劉世偉

（中國人民公安大學，北京100038）

主犯認定中兩個問題的探討

劉世偉

（中國人民公安大學，北京100038）

主犯的確認決定著共同犯罪人的作用大小和責任的輕重，是其他共同犯罪人尤其是從犯認定的依據(jù)。由于立法和司法解釋的模糊，我國對于主從不明以及只有主犯的共同犯罪，一般不再作主犯的認定。這種做法看似合理，實際上不符合刑法認定主犯、區(qū)分主從的立法精神。因此，應加強主犯的認定。

共同犯罪；主犯；主犯認定

一、主犯的劃分方法

為了實現(xiàn)對共同犯罪人刑事責任的科學劃分，對共同犯罪人的種類進行合理區(qū)分是十分必要的。絕大多數(shù)國家都按照一定的標準劃分共同犯罪人。目前除了極少數(shù)采用單一制的國家沒有對共同犯罪人進行分類外，①單一制是指單一的正犯體系，又稱為排他的正犯概念或包括的正犯概念，是指將所有共同參與實行的人均視為正犯，對于各個參與者，依據(jù)其參與的程度和性質(zhì)來量刑。中外劃分共同犯罪人的方法有兩種：一是分工分類法，是以犯罪分子在共同犯罪中的分工為標準進行分類的立法例。[1]這種分類方法被大多數(shù)國家所采納。二是作用分類法，這是我國獨有的分類方法，是以犯罪人在共同犯罪中的作用為標準對共同犯罪人分類的立法例。[2]雖然學界對本罪的劃分仍然存有一些爭議性見解，但通說認為，我國現(xiàn)行刑法實際是以作用為基本分類標準，兼顧分工情況，將犯罪人劃分為四類，即：主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。主犯和從犯的劃分主要是依據(jù)第二種分類方法，即各共同犯罪人在共同犯罪中的作用。

二、主犯的類別

從我國刑法第26條規(guī)定中不難看出，我國將主犯分為兩種：一是組織領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根據(jù)刑法第97條，在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子被認為是首要分子。由于立法上用詞的近似性與模糊性，首要分子與主犯關(guān)系在學界一直爭議不斷。有人認為犯罪集團中的首要分子和主犯并無二致，前者即是后者，后者即是前者。[3]對此，有論者提出質(zhì)疑，認為如果僅僅將犯罪集團中的首要分子認定為主犯，便會導致對那些不起組織、領導作用的，但起主要作用的犯罪分子無所適用，進而提出，犯罪集團中的主犯范圍應該包括那些在該組織中不起組織、領導作用的，但起主要作用的犯罪分子。[4]筆者認為，刑法雖然明確了犯罪集團的首要分子作為主犯，但并不排斥犯罪集團首要分子之外的主要參加者也是主犯，因為完全可以從第26條的第二種主犯中作出合理解釋，即“共同犯罪中起主要作用的犯罪分子”既包括在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子和聚眾共同犯罪的首要分子及其他聚眾共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，也應該包括犯罪集團中除首要分子外的主要犯罪分子。[5]否則，就會出現(xiàn)將犯罪集團從共同犯罪中剝離的情況。刑法之所以將犯罪集團首要分子單獨列出，是因為犯罪集團首要分子在犯罪集團的作用更大，應該承擔更多的責任。另外，我國刑法分則的相關(guān)條文也是將首要分子與積極參加者并列，只是在量刑上有所區(qū)分。主犯的分類還有三分法和多分法等爭議，但這不過是形式上的區(qū)別，并無實質(zhì)差別。

三、司法實踐中主犯的認定問題

理論上關(guān)于主犯的劃分和分類相對容易，實踐中關(guān)于共同犯罪的問題則層出不窮，很多共同犯罪無法確定主從關(guān)系。據(jù)此，一些司法解釋認為可以分清主犯的應當要區(qū)分，如果不明顯的，可以不區(qū)分。②《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他責任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復》：在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負責主管人員和其他直接責任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》第二項也規(guī)定：對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯，可不分主、從犯。立法上的模糊和司法解釋上的傾向?qū)е潞芏嗥鹪V書和判決書避重就輕，沒有對主犯和從犯作出區(qū)分，只是簡單地認定為共同犯罪。①2001年1月至2004年9月間山東省某兩級法院共審結(jié)案件中，明確主犯從犯區(qū)分認定的285件775人占共同犯罪案件的14.1%和16.1%。數(shù)據(jù)源自吳光俠著:《主犯論》，中國人民公安大學出版社2007年版,第207頁。根據(jù)我國共同犯罪的劃分體系，主犯獨立于從犯，可以單獨存在，沒有主犯便不可能成立共同犯罪，只有主犯而且是二人以上，沒有從犯也可以成立共同犯罪。據(jù)此，有學者提出了這樣的疑問：如果共同犯罪中所有共犯都是主犯，還要不要認定主犯？[6]

筆者認為，以上既不言明主犯也不言明從犯的做法是極其不規(guī)范的。首先，我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)取消了79年刑法關(guān)于主犯從重處罰的規(guī)定，而現(xiàn)行刑法第27條第2款卻規(guī)定，對從犯應當從輕、減輕或者免除處罰。這種主犯不從重、從犯卻從輕的立法模式其實是默認這樣一個事實：只要沒有對共同犯罪分子從輕、減輕或者免除處罰，那么這個犯罪分子一定就是按主犯來處罰的。其次，在現(xiàn)有劃分體系下，無法辯明主從的情況下，其實一概不作區(qū)分的結(jié)果便是所有的共同犯罪分子被認為是主犯，盡管司法者在具體裁量過程中會采取區(qū)別量刑的態(tài)度，但仍然無法回避這樣一個困境，即沒有主犯之名卻有主犯之實，沒有從犯之據(jù)卻行從犯之事。再次，司法實踐中這種沒有主從區(qū)分的共同犯罪占據(jù)多數(shù)的現(xiàn)象，正如有學者所言，明顯是對刑法中區(qū)分主從立法精神的違背，難以體現(xiàn)罪責刑相適應原則，不利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹，不利于對共同犯罪進行瓦解、懲治和預防。[7]

四、主從關(guān)系不明的共同犯罪中一概認定主犯的探討

對于主從不明的共同犯罪，正如之前所討論的，司法實踐中大多形式上回避主、從的明確區(qū)分，本質(zhì)上是按照全部主犯的態(tài)度定罪量刑的。對于這種做法，學界有著不同的看法。第一種觀點認為，在主從關(guān)系不明的情況下，根據(jù)疑罪從無原則，以及我國刑法中對從犯從寬處罰的精神，對其應以從犯論處。第二種觀點認為，既然難以區(qū)分主從，就不加區(qū)分，可以具體問題具體分析，以各個共同犯罪人在共同犯罪中的具體情況定罪量刑。這種觀點也是目前司法者所普遍采納的。第三種觀點則認為，在無法區(qū)分主從時，應當將全部共同犯罪人認定為主犯。[8]

持第一種觀點的人有消極應對之嫌，不利于辦案人員積極主動查明案件事實，準確定罪量刑。的確，疑罪從無是一項重要的刑事法原則，但其意義主要存在于犯罪構(gòu)成的范疇內(nèi)，而不是在量刑上。主、從的區(qū)分是在成立犯罪的基礎上對共同犯罪人作用的判斷，更多的是刑事責任的劃分問題，而不是犯罪成不成立的問題。同時，如果存疑定從犯，則會造成這種情況：犯罪人相互包庇、相互隱瞞，和辦案人員打掩護戰(zhàn)，以求最后的從輕處理，從而不利于對共同犯罪的瓦解和懲治。另外，從司法邏輯上也是講不通的，沒有主犯便沒有從犯，從犯的認定是以主犯為前提的，從犯是與主犯相對應的概念，如果都是從犯，明顯違反基本的邏輯。

第二種觀點雖然為目前司法實踐所普遍采用，而且我國相關(guān)司法解釋也傾向于這種做法，但這種做法明顯違背了我國當前的共同犯罪制度，雖然這種制度在立法上和司法上存在一定的差距與不協(xié)調(diào)之處，但這絕不能成為不區(qū)分主從的理由。其實，從實施效果上來看，不區(qū)分主從的第二種觀點與第三種觀點將所有共同犯罪人認為是主犯并沒有根本差別。因為，這兩種觀點在具體操作中都是需要根據(jù)各個共同犯罪人的具體情況定罪處罰。不做主從認定從效果來看只是形式上規(guī)避了主從認定上的矛盾，正如之前所論述的，不言明主從的實質(zhì)就是默認了犯罪人為主犯。筆者認為，與其默認共同犯罪人為主犯，倒不如明確地將主從不明的犯罪人都規(guī)定為主犯，也就是采納第三種觀點。這主要基于以下幾點理由：

首先，從共同犯罪的主、從關(guān)系構(gòu)成上看，主從關(guān)系的區(qū)分是依據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小來區(qū)分的，起主要作用的就是主犯，起次要作用的就是從犯，并不存在介于主犯和從犯之間的第三種犯罪分子。如有學者所言：只有主犯沒有從犯可以成立共同犯罪，但共同犯罪中不可能只有兩個以上的從犯而無主犯。[9]既然存在共同犯罪，就必然存在主犯。所以，在認定共同犯罪的過程中，沒有找到主犯其實是對共同犯罪本身的一種否定。

其次，刑法中的從犯是比照主犯從輕、減輕或者免除處罰的，97年刑法修改以后，主犯只需根據(jù)其在具體犯罪中的分工和情節(jié)定罪量刑即可。在這種量刑制度設計之下，立法者其實是將一般的形態(tài)當成主犯來看待，如果沒有對主犯的一般規(guī)定作為參照，我們就很難說對從犯做到罪責刑相適應。實踐中很多共同犯罪并不是所有共同犯罪人一同到案，但無論先到案的是主犯還是從犯，都毫無疑問要對之進行定罪量刑，盡管主犯沒有歸案，但在事實證據(jù)確鑿的情況下，對從犯依然要比照刑法中關(guān)于從犯從輕、減輕、或者免除處罰的規(guī)定定罪量刑，這種從輕、減輕、或免除處罰的基準正是主犯的量刑標準。

再次，在不能區(qū)分主從的共同犯罪中，將所有人當做主犯來對待符合寬嚴相濟的政策和刑事立法精神。如前所述，主犯是存在“首要分子”②這里的首要分子，指的是犯罪集團首要分子和聚眾共同犯罪中的首要分子，而非指刑法第97條所指的一般意義上的首要分子。和主要參加者之分的，根據(jù)刑法第26條第三款的規(guī)定，犯罪集團的首要分子按照集團所犯的全部罪行處罰，在刑法分則的相關(guān)罪名中也規(guī)定了首要分子的獨立量刑區(qū)間。而其他主犯則并未在總則中對量刑予以規(guī)定，只是在一些分則條款中對“積極參加者”和“其他參加者”做了量刑的區(qū)分。相對于主犯，對從犯奉行的是“必減主義”。從這種立法設計上來看，只有明確確定是“首要分子”和“從犯”時才能依據(jù)刑法第26條和27條以及相關(guān)分則條文定罪量刑，因為這種區(qū)分將會對犯罪分子的定罪量刑造成實質(zhì)性影響。而不加區(qū)分地認定為主犯，按照其具體情況定罪量刑，并不會對其罪刑造成實質(zhì)性影響。這樣一來，采取這種折中的處理方式既不會放縱了可能是“首要分子”的犯罪分子，也不會重責了可能是“從犯”的犯罪分子。也許有人會質(zhì)疑這種戴主犯帽子的做法似乎有些多余，而且有違背主犯定義之嫌。如有人提出，根據(jù)刑法對主犯的定義，只有那些在犯罪集團中起組織、領導作用的和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子才是主犯，而難以區(qū)分主從的共同犯罪中，并不是所有人都一定符合這種定義上的要求。[10]筆者認為，主從不明顯不等于將從犯認定為主犯，而只是沒有足夠證據(jù)證明是主犯還是從犯。這種認定從本質(zhì)上講是量刑意義上的界定，對于共同犯罪本身不具有決定作用，無論是主犯還是從犯都要對共同犯罪的成立負責。一般情況下，證明主從的證據(jù)不夠明確，其在共同犯罪中的具體情況也是不夠明確的，即使不將其認定為主犯依然面臨這樣的問題。而認定為主犯并不妨礙對主從不明的共同犯罪人定罪量刑，法官依然可以根據(jù)具體情況來自由裁量，并不會因為主犯認定而加重其刑罰。有學者也注意到，在共同實行犯場合，如果主次不明的話，實際上說明各個實行犯的地位相當，不相上下，都應當作為主犯看待。[11]至于主犯的概念是否涵蓋“主從不明”的情況，前文已做過論述，即在當前犯罪人分類體系下，不認定為從犯便是主犯，這種犯罪分類體系本身有其不可回避的問題，但權(quán)衡各方面利弊，權(quán)宜之計下將“主從不明”歸入主犯的范疇內(nèi)考量顯然要比歸入從犯的范疇內(nèi)更合適。并且司法實踐中長久以來的做法，表面上回避了主從的爭議問題，實質(zhì)上走的還是主犯路線。正如有學者所言：很多判決書沒有認定主犯、從犯，實際上是把這個人認定為主犯的。不說出來只是一種心理安慰。[12]

五、只有主犯的共同犯罪中明確主犯地位的必要性

共同犯罪按照主從區(qū)分無非分為兩種：一種是既有主犯，也有從犯；另一種是只有主犯，沒有從犯。關(guān)于主從不明問題，上文已做了粗淺的探討。對于第二種都是主犯的共同犯罪，也是有必要逐一列明主犯地位的。

首先，主犯不僅對于從犯有著重要的意義，主犯對于主犯也有著不可或缺的作用。從主犯的類型上來看，主犯有“犯罪集團中的首要分子”和在“共同犯罪中起主要作用犯罪分子”之分，而且“共同犯罪中起主要作用”的犯罪分子又可繼續(xù)區(qū)分為“一般共同犯罪中起主要作用的分子”、“聚眾共同犯罪中的首要分子”、“其他聚眾共同犯罪中起主要作用的分子”和“在犯罪集團中除首要分子以外的主要分子”等等。這種劃分不僅可以對法條內(nèi)容和司法實踐中主犯的表現(xiàn)形式作出科學的說明，也體現(xiàn)出了我國刑罰的科學性，能更好地貫徹懲辦與寬大相結(jié)合的政策。[13]由此可見，主犯并不是一個終極意義上的劃分，當一個共同犯罪有幾個主犯時，雖然他們都是起主要作用，但其作用會有區(qū)別，其行為的危害性也不完全相同，因此量刑時應有所區(qū)別。[14]所以，在認定各個共同犯罪人都為主犯的前提下還要對各個主犯進行進一步的區(qū)分，以求做到罪責刑相適應。從這種意義上講，逐一列明主犯不僅是進一步明確主犯共犯人關(guān)系的前提，也是對主犯共犯人定罪量刑的需要。

其次，在認定共同犯罪的過程中不可避免地要對各個共同犯罪人的分工和作用進行區(qū)分，尤其是對于只有主犯的共同犯罪，各個共同犯罪人在共同犯罪中都起主要作用，在起訴或者判決過程中，一方面對各個共同犯罪人的犯罪事實進行認定，另一方面卻又不說明作用關(guān)系，那么有很多問題就難以克服。例如，根據(jù)刑法第28條，如果犯罪人是被脅迫參加犯罪的，應當按照其犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，但在某些被脅迫參與犯罪但起了主要作用且情節(jié)惡劣的情況下，完全適用“應當”，顯然會造成對行為人的放縱。對此，通說認為，被脅迫參加犯罪卻在共同犯罪中起了主要作用，就成立主犯且不再適用第28條。[15]那么，在這種情況下，認定其主犯地位便成了罪責刑相適應的必要前提。不然，單從犯罪事實上看，客觀上顯然更貼近第28條的規(guī)定。同時也使得法官難以名正言順地對這種犯罪人進行合理的量刑。

再次，從主犯的立法意義上看，立法之所以要規(guī)定主犯，不僅僅有著技術(shù)上的意義和作用，同時也是一種犯罪人地位的象征，從某種程度上講也是對整個共同犯罪惡性程度的反映。不明確主犯地位不僅容易給人以主從不分的混淆，而且不利于對共同犯罪性質(zhì)的認識，也不利于對共同犯罪的懲治和預防。另外，無論是起訴書還是判決書，都講求事實清楚，證據(jù)充分，論證和說理都要求邏輯清晰，前后一致。那么在沒有從犯的共同犯罪中毫不遺漏地明確各個共同犯罪人的主犯地位不僅是一種嚴謹態(tài)度的表現(xiàn)，也是法律論證和推理的需要，這也符合當前我國正在進行的司法改革中增強判決說理性的要求。

[1][2]陳興良.規(guī)范刑法學(上)[M].北京:中國人民大學出版社,2013: 241.

[3]高銘暄,趙秉志.中國刑法學研究的歷程[M].北京:中國方正出版社,1999:26-27.

[4]董邦俊.刑法中的主犯研究[J].現(xiàn)代法學,2003(25):5,47-51.

[5]高銘暄.刑法專論(上編)[M].北京:高等教育出版社,2002:347.

[6][12]劉憲權(quán).中國刑法學講演錄[M].北京:人民出版社,2011:387-3 88.

[7][11]楊開江.主犯研究[D].武漢:武漢大學,2012:160.

[8][10]彭輝.論共同犯罪人的“主”與“從”[D].長春:吉林大學,2012.

[9]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:90-91.

[13]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國社會科學出版社,1992:192.

[14]張明楷.論主犯[J].中南政法學院學報,1987(2):14.

[15]任海濤.論脅從犯之應然理論定位[J].西南交通大學學報(社會科學版),2011(4):122.

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1673―2391(2014)07―0068―03

2014-02-12 責任編校：陶 范