文◎劉宇紅

推進職務(wù)犯罪量刑均衡的途徑

文◎劉宇紅*

20 05到2009年，某市檢察機關(guān)共立案偵查瀆職“侵權(quán)”等職務(wù)犯罪嫌疑人192人，其中法院對107人做出的判決已生效。從判決情況看，判處免予刑事處罰的66人，判處緩刑的38人，兩項合計占判決人數(shù)的97.2%；判處三年以下有期徒刑的只有3人。通過對以上數(shù)據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)，貪污賄賂案件中緩刑的適用比較廣泛，瀆職“侵權(quán)”案件中大量適用免予刑事處罰，法定量刑情節(jié)中自首的認定和適用比例較高，酌定量刑情節(jié)中退贓和認罪態(tài)度對量刑的影響較大，財產(chǎn)刑的適用比例較低。另外，量刑不均衡比較明顯，主要表現(xiàn)為：一是個案量刑的不均衡，對犯罪人判處的刑罰與該罪的法定刑和其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任不適應(yīng)；二是此案與彼案量刑的不均衡，主要是同罪異罰的問題；三是職務(wù)犯罪與普通刑事案件相比，整體量刑偏輕。

職務(wù)犯罪量刑不均衡具有較大的危害：主要是不利于刑罰預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)，阻礙刑法公平正義價值目標(biāo)的實現(xiàn)，影響打擊腐敗的實際效果。職務(wù)犯罪量刑不均衡的原因既有立法原因，也有司法因素，還有社會因素。當(dāng)然，正如矛盾之間存在著主要矛盾和次要矛盾一樣，在推進職務(wù)犯罪量刑均衡的過程中，也應(yīng)區(qū)分主要方法和次要方法。筆者認為，量刑理念的轉(zhuǎn)變是關(guān)鍵所在；完善立法是重要環(huán)節(jié)，但是不可能在短期內(nèi)見到實效；從提高職務(wù)犯罪的偵查能力、制定量刑指導(dǎo)意見、強化對量刑活動的監(jiān)督等方面進行司法上的完善，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)階段解決職務(wù)犯罪量刑不均衡問題的根本所在。

一、量刑理念的轉(zhuǎn)變

正確的量刑理念，應(yīng)當(dāng)建立在對犯罪行為社會危害性與行為人主觀罪過的正確分析與認定的基礎(chǔ)上。量刑首先應(yīng)當(dāng)考慮行為對刑法所保護的社會關(guān)系的破壞程度。比如貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)與職務(wù)行為的廉潔性，受賄罪侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性即不可收買性，瀆職類犯罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正?；顒?，具體表現(xiàn)為“國家利益、政府之威信與政府之統(tǒng)治職能、國家之內(nèi)部秩序、公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)之廉潔公正、人民之合法權(quán)益等”［1］，因此，對以上犯罪決定量刑時，應(yīng)當(dāng)全面考察犯罪行為對國家造成的各種損害及帶來的社會影響、同時還應(yīng)當(dāng)考察犯罪手段、犯罪動機等具體情節(jié)。在考察被告人的認罪態(tài)度與悔罪表現(xiàn)時，不應(yīng)僅僅看當(dāng)庭的認罪態(tài)度，還應(yīng)通過與紀(jì)檢、偵查部門的聯(lián)系與溝通，取得被告人案發(fā)的原因、經(jīng)過、歸案后的表現(xiàn)等多方面材料，來綜合認定行為人的認罪悔罪表現(xiàn)。［2］因此，解決職務(wù)犯罪量刑中存在的問題，首要的是量刑理念的轉(zhuǎn)變，認真貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，使刑罰的輕重與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。

二、刑事司法的改革

刑事司法改革涉及諸多問題，包括整個司法體制的改革和對現(xiàn)行司法機制的改革。對于司法體制的改革問題，因涉及國家政治體制問題，在此不作探討，而僅就司法機制方面的改革或改善談一些體會。

（一）提高職務(wù)犯罪的偵查能力

提高職務(wù)犯罪的偵查能力是解決職務(wù)犯罪量刑不均衡問題的首要環(huán)節(jié)。一是在偵查機制上，加強職務(wù)犯罪偵查一體化機制建設(shè)，提高發(fā)現(xiàn)犯罪，突破案件的能力。職務(wù)犯罪偵查一體化是指在檢察長的領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮檢察機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)體制優(yōu)勢，以偵查指揮中心為中樞，以交辦、督辦、提辦、參辦等為途徑，對重大職務(wù)犯罪偵查行為統(tǒng)一組織指揮，偵查信息統(tǒng)一管理，偵查力量統(tǒng)一調(diào)配，偵查裝備統(tǒng)一保障的工作機制。職務(wù)犯罪發(fā)現(xiàn)難、查證難、處理難、干擾阻力大的特點，決定了職務(wù)犯罪偵查的復(fù)雜性、艱巨性。實行職務(wù)犯罪偵查一體化機制不僅為解決上述“三難一大”的問題提供了新的路徑，而且有利于整合力量，跨區(qū)域作戰(zhàn)，合理配置偵查資源，加強偵查專業(yè)化建設(shè)。二是賦予檢察機關(guān)必要的技術(shù)偵查權(quán)。由于職務(wù)犯罪一般在隱秘的情況下進行，知情人很少，缺乏直接的見證人;由于侵害的是國家利益和社會公共利益，沒有直接的被害人;一般也少有書證和物證;因此，這類案件嚴(yán)重依賴犯罪嫌疑人的口供。如果在偵查中賦予檢察機關(guān)必要的技術(shù)偵查權(quán)，則可以減少對犯罪嫌疑人口供的依賴，也可以有效地應(yīng)對翻供翻證現(xiàn)象。當(dāng)然在賦予檢察機關(guān)技術(shù)偵查權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)對其適用范圍、必要性、審批程序及相應(yīng)的救濟途徑作出明確規(guī)定。三是完善證人作證制度，強化作證效果?？梢越梃b發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，建立證人身份保密制度，不公開證人的姓名、身份、住址等個人信息；在法庭上設(shè)置遠程或隔離作證的裝置，禁止對出庭證人拍照、攝像；［3］為重要證人提供變更身份、遷移住所的便利等，以切實打消證人作證疑慮。為了有效突破案件，提高懲治職務(wù)犯罪的實際效果，確立“污點證人”刑事豁免制度。規(guī)定“污點證人”向檢察機關(guān)提供證據(jù)、協(xié)助偵破職務(wù)罪案及對其“污點行為”不予追訴的范圍、條件、程序等。同時規(guī)定，對不如實提供證據(jù)的，檢察機關(guān)有權(quán)撤銷其刑事豁免，追究刑事責(zé)任。［4］

（二）制定職務(wù)犯罪量刑指導(dǎo)意見

根據(jù)《人民法院第三個五年改革綱要》，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》并在全國法院進行試點。其主要內(nèi)容是：在量刑方法方面，改革傳統(tǒng)量刑方法，建立“以定量分析為主、定性分析為輔”的量刑方法。一是對犯罪行為進行量化分析，確定基準(zhǔn)刑，對法定刑幅度進行合理細分。二是對量刑情節(jié)進行量化分析，確定從輕或者從重的調(diào)節(jié)比例。在量刑步驟和確定基準(zhǔn)刑的方法方面，量刑指導(dǎo)意見規(guī)定量刑步驟分為兩步:第一步，根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑；第二步，根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑。通過明確規(guī)定量刑的兩個步驟，將量刑的思維過程展示出來，使量刑這個很難說明白的“內(nèi)心活動”變得明確起來，克服“估堆”量刑存在的步驟不明的問題。［5］在這次改革中最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見規(guī)定了交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊和毒品等五種常見罪名不同法定刑幅度內(nèi)的量刑起點以及13種常見量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)幅度。同時增加強奸、詐騙、尋釁滋事、搶奪、窩藏贓物、敲詐勒索、非法拘禁、妨害公務(wù)、職務(wù)侵占、聚眾斗毆等10個罪名由第一批12個試點法院進行試點。可見法院系統(tǒng)在探索量刑規(guī)范化改革方面已經(jīng)走出可喜的一步，但是在量刑指導(dǎo)意見中并未把貪污賄賂、瀆職犯罪列入其中。筆者認為鑒于職務(wù)犯罪的社會影響和量刑現(xiàn)狀，無論其在刑事案件中所占比例多大，都應(yīng)參照以上做法盡快出臺量刑指導(dǎo)意見，先行試點，在實證研究的基礎(chǔ)上在全國推行。

（三）強化對量刑活動的監(jiān)督

首先應(yīng)設(shè)立量刑程序。程序是量刑公正的最低保障。如果沒有訴辯雙方的參與，那么即使有再好的量刑規(guī)則也難以遮擋公眾對量刑結(jié)果公正性的懷疑?！度嗣穹ㄔ毫啃坛绦蛑笇?dǎo)意見（試行）》將量刑納入法庭審理程序，規(guī)定了相對獨立的量刑程序。在法庭調(diào)查階段，可先就定罪事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查，再相對集中地就量刑事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查。在辯論階段，可分別就定罪和量刑問題展開辯論，增強量刑辯論的針對性。在量刑程序中還應(yīng)充分保障被告人的訴訟權(quán)利，告知其可以就定罪和量刑等問題進行最后陳述。其次應(yīng)明確檢察機關(guān)、被告人在量刑程序中的權(quán)利。檢察機關(guān)應(yīng)享有量刑建議權(quán)。量刑建議是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。與上述相對獨立的量刑程序相適應(yīng)，檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)可通過以下方式進行：在簡易程序中，控辯雙方對犯罪事實和指控罪名的認識一致，檢察官可根據(jù)起訴書認定的事實提出量刑建議。在普通程序中，檢察機關(guān)可以在法庭辯論階段提出量刑建議。公訴人應(yīng)當(dāng)就量刑建議涉及到的量刑相關(guān)事實向法庭舉證。［6］被告人應(yīng)享有量刑辯護權(quán)。量刑辯護權(quán)包括被告人對量刑的自行辯護權(quán)與辯護人的辯護權(quán)兩方面。在審查起訴階段，可由律師提出被告人無罪、罪輕的證據(jù)，或者通過證據(jù)展示來獲取有利于量刑答辯的證據(jù)；在量刑程序中，被告人及其律師可針對檢察機關(guān)的量刑建議提出異議，并與公訴人展開辯論［7］。除了訴、辯、審三方，被害人以及其他主體也可以參與到量刑程序中來。第三是建立量刑建議制度的配套制度。包括建立完善的證據(jù)雙向開示制度和量刑理由展示制度。在我國現(xiàn)有證據(jù)制度下，控方僅向辯方提供極其有限的證據(jù)，而辯方的取證能力是很有限的，導(dǎo)致控辯失衡，律師的辯護職能得不到充分發(fā)揮；同時，由于辯護方不負證據(jù)開示義務(wù)，給其實施證據(jù)突襲留下了空間，這就使控方不能根據(jù)全部案件事實準(zhǔn)確地行使量刑建議權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)建立符合我國國情的證據(jù)雙向開示制度。與量刑建議制度相呼應(yīng)，法官在刑事裁判文書中，應(yīng)當(dāng)把量刑理由作為單獨的一部分進行表述，根據(jù)事實、證據(jù)和量刑情節(jié)，說明量刑的過程，對控辯雙方關(guān)于量刑的意見是否采信的理由進行說明和論證。第四是對法院作出的職務(wù)犯罪案件判決實行上下兩級檢察院同步審查制度。據(jù)《檢察日報》報道，四川省檢察機關(guān)試點建立了職務(wù)犯罪審查判決裁定上下級檢察院同步審查制度，在一定程度上解決了職務(wù)犯罪輕刑化問題。2009年，該省職務(wù)犯罪案件適用緩刑人數(shù)同比下降14.89%，免予刑事處罰人數(shù)同比下降7.14%。筆者認為，這種做法在全國檢察機關(guān)推行，可以進一步加大檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件的法律監(jiān)督力度，有效解決職務(wù)犯罪案件量刑不均衡，特別是輕刑化的問題，從而更好地維護司法公正。第五是行業(yè)選任陪審員。陪審制是民主司法的載體，使普通公眾知悉審判過程，參與司法活動。針對職務(wù)犯罪的特點，在選任陪審員的機制中，宜將與被告人同行業(yè)的人員納入選任范圍，并且宜擴大選任陪審員的案件比率。

（四）逐步擴大審判公開的范圍

實行庭審電視直播和轉(zhuǎn)播、生效裁判文書上網(wǎng)等方式，提高司法透明度。這樣做至少有以下幾方面的作用：一是有助于刑罰特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的的實現(xiàn)，同時發(fā)揮對職務(wù)犯罪分子的威懾作用和對其他人員的警示作用；二是庭審過程和法院的判決同時反映著檢察機關(guān)偵查活動和公訴工作的質(zhì)量，當(dāng)權(quán)力在陽光下運行的時候，檢察機關(guān)在偵查活動和公訴工作中自然是不敢有絲毫懈怠的；三是對法院來說，提高法官素質(zhì)，增強裁判文書的說理性，確保判決的公正性，在這種制度下就成為每個法官的自覺行動，因為有千千萬萬的網(wǎng)民和觀眾在考量、在評判！據(jù)媒體報道，河南省高級人民法院院已于2008年底將所有生效裁判文書上網(wǎng)，除法律規(guī)定不能公開的之外，已經(jīng)全部對外公開。對于案件上網(wǎng)的初衷，該院院長曾表示，“一是體現(xiàn)審判公開化和透明度：正義不能關(guān)在屋子里，只有公開透明才能使人民群眾獲得對法院工作的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。二是通過裁判文書上網(wǎng)，遏制辦關(guān)系案、金錢案。如果拿別人的好處，那就要小心被當(dāng)事人或者網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)。通過上網(wǎng)，逼著你一開頭就要對案件公正審判?！保?］

中共中央在 《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008－2012年工作規(guī)劃》中指出：“堅決懲治和有效預(yù)防腐敗，關(guān)系人心向背和黨的生死存亡，是黨必須始終抓好的重大政治任務(wù)?！h必須充分認識反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性、艱巨性，以完善懲治和預(yù)防腐敗體系為重點，堅定不移地推進反腐倡廉建設(shè)?！狈锤瘮∈且豁椣到y(tǒng)工程，僅僅采用刑罰打擊不可能徹底遏制腐敗的蔓延。因此在立足完善刑事打擊的同時，還需動用社會各方面的力量，積極做好腐敗的預(yù)防工作。但是，有效的司法就是最好的預(yù)防，懲治有力，預(yù)防才有效，預(yù)防得當(dāng)，懲治更容易。因此從規(guī)范量刑入手加大對職務(wù)犯罪的懲治力度，對于反腐敗斗爭的深入開展無疑具有重要意義。

另外，推進職務(wù)犯罪量刑均衡，也要進行立法的完善，比如縮小貪污賄賂罪的量刑檔次，完善瀆職罪的法定刑，增設(shè)資格刑，以罰金刑代替沒收財產(chǎn)刑，完善緩刑的適用，等等。

注釋：

［1］林山田：《刑法特論》下冊，三民書局1979年版，第840頁，轉(zhuǎn)引自高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第648頁。

［2］孫曙光：《有關(guān)職務(wù)犯罪適用緩刑的理性思考》，載《湘潮》2007年第5期。

［3］據(jù)2009年3月24日《新京報》報道，3月23日，上海市一中院在公開審理一起案件時，采用證人屏蔽方式進行法庭作證。出庭證人面部影像出現(xiàn)在法庭內(nèi)的顯示屏上，被打上馬賽克，他的聲音也經(jīng)過技術(shù)處理。據(jù)悉，這在全國法院系統(tǒng)公開開庭中尚屬首次。

［4］李延生、徐亞鵬：《完善職務(wù)犯罪偵查制度的若干建議》，載《檢察日報》2008年8月27日。

［5］《嚴(yán)格程序 規(guī)范量刑 確保公正——最高人民法院刑三庭負責(zé)人答記者問》，載《人民法院報》2009年6月1日。

［6］劉金林：《量刑規(guī)范化：四大爭議亟須解決》，載《檢察日報》2009年6月12日。

［7］楊文靜：《量刑公開機制之要點》，載《人民檢察》2009年第8期。

［8］《最高院公布改革綱要 干預(yù)法院獨立辦案將被追責(zé)》，載http://www.china.com.cn/law/txt/2009-03/ 26/content_17501883.htm。

*山西省晉中市人民檢察院［030600］