關(guān)凱元

(東北師范大學(xué)政法學(xué)院,吉林長春130117)

商業(yè)秘密權(quán)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)展健康的市場經(jīng)濟(jì)并與國際接軌,必須按照知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求,充分了解商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì),盡快出臺一部完整統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法,建立健全商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度體系。

一、商業(yè)秘密法律保護(hù)的概況及趨勢

在英美法系中,商業(yè)秘密的立法保護(hù)經(jīng)歷了從判例法到制定法的歷程;在大陸法系中,商業(yè)秘密的立法保護(hù)經(jīng)歷了從合同法到反不正當(dāng)競爭法的完善過程。在我國,商業(yè)秘密作為一個法律概念,最早出現(xiàn)在1991的《民事訴訟法》中,1993年的《反不正當(dāng)競爭法》的出臺,使我國的商業(yè)秘密保護(hù)制度有了一個實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步,確認(rèn)了商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)并加以法律保護(hù)的地位。之后,在1995年的《勞動法》及2007年的《勞動合同法》中也都將商業(yè)秘密作為勞動合同約定條款的內(nèi)容加以規(guī)定。1997年修訂的《刑法》增加了侵犯商業(yè)秘密罪,使我國的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系更加完備。因而,我國商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度是全面的、多層次的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和跨國經(jīng)濟(jì)交往的加劇,商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題日益引起關(guān)注。我國加入WTO后,市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展,市場競爭日趨激烈,世界經(jīng)濟(jì)一體化給商業(yè)秘密的法律保護(hù)帶來新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。面對新的形勢,我們必須對這一問題給予重視并加以研究。

目前我國的商業(yè)秘密法律保護(hù)存在著一些不足之處,主要表現(xiàn)在沒有一部專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》,對商業(yè)秘密的法律保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。與其他國家和地區(qū)相比,我國關(guān)于商業(yè)秘密法律保護(hù)制度的形成和發(fā)展起步較晚且不完整統(tǒng)一,主要以《反不正當(dāng)競爭法》為主,《合同法》、《勞動合同法》、《刑法》等相關(guān)法律法規(guī)中雖有相關(guān)內(nèi)容但不集中,不系統(tǒng),甚至還有不少缺陷,無法適應(yīng)當(dāng)前的市場競爭和國際環(huán)境要求,無法解決由此帶來的法律困惑。而企業(yè)特別是跨國企業(yè)的人才需求量劇增,高科技管理人員流動加大,這種員工頻繁更換工作的現(xiàn)象也是造成企業(yè)商業(yè)秘密流失的最常見形式。市場競爭就是人才的競爭,當(dāng)前跨國公司的人才流動所造成的商業(yè)秘密的泄漏,不僅干擾了企業(yè)的正常經(jīng)營,而且破壞了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的規(guī)則。因此,商業(yè)秘密的保護(hù)在現(xiàn)實(shí)中非常重要,其法律制度直接影響著各方主體的利益,小到一個實(shí)體、個人,大到跨國公司、國家。同時(shí),我們也不能不考慮同樣存在的法律制度價(jià)值追求的客觀要求,即側(cè)重于商業(yè)秘密權(quán)利人的保護(hù)并不是以犧牲相關(guān)權(quán)利如勞動者的利益為代價(jià)的,與其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利一樣,商業(yè)秘密權(quán)必然受到諸多方面的限制,不能以公平換取效率[1]。因此,商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的完善,不僅是法律制度本身的要求和各個國家基于自身利益而為的選擇,同時(shí)也是知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理念的體現(xiàn),即在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和其他競爭者之間尋求利益的平衡,以真正保護(hù)正當(dāng)競爭、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和公共大眾的利益,從而提高全人類的福祉。

二、商業(yè)秘密的含義、特征及侵害商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

1.商業(yè)秘密的含義、特征。商業(yè)秘密是極富彈性的概念,表現(xiàn)在不同國家、同一國家不同時(shí)期的立法的不同的界定[2]。我國的《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款中這樣規(guī)定:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！鄙虡I(yè)秘密有以下特征:第一,商業(yè)秘密是一種信息,這種信息體現(xiàn)為技術(shù)信息和經(jīng)營信息,主要為企業(yè)的一些特定信息。第二,商業(yè)秘密具有秘密性,即商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的,沒有公開過,不為公眾所知悉;這是最本質(zhì)的特征,否則沒有任何意義。第三,商業(yè)秘密能夠給人帶來經(jīng)濟(jì)利益,主要是指其能為權(quán)利人而非所有人帶來一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競爭優(yōu)勢,也就是說能為權(quán)利人帶來利潤而且這種利潤常常是很大的。對照這些特征,可以看出現(xiàn)實(shí)中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象還是大量存在的,一些行為人未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)利人的許可,以非法方式獲取商業(yè)秘密并加以使用,構(gòu)成了侵犯商業(yè)秘密的行為。

2.侵害商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條的規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式主要有以下幾種:第一,以非法手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為,主要表現(xiàn)在以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密,這是獲取他人商業(yè)秘密最常用的不正當(dāng)手段。第二,以非法手段處置前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為,主要表現(xiàn)在披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。第三,違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,實(shí)施披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。第四,惡意第三人獲取、使用、披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。按照我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第2款規(guī)定:“第三人明知或者應(yīng)知以上違法行為,獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密,視為侵犯商業(yè)秘密?！边@是一個兜底條款,主要用于彌補(bǔ)以上規(guī)定的不足。

三、關(guān)于商業(yè)秘密法律保護(hù)的救濟(jì)途徑和措施建議

1.商業(yè)秘密法律保護(hù)的救濟(jì)途徑。對商業(yè)秘密保護(hù)的法律救濟(jì)主要從兩個方面考量。第一,民事救濟(jì)的考量,即對侵害商業(yè)秘密的行為采取制止侵害和請求損害賠償?shù)取Ｔ诿烙⒎ㄏ祰宜痉ㄅ欣?禁令制度作為一種衡平法制度在制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為方面得到非常廣泛的應(yīng)用[3]。這種救濟(jì)有良好的預(yù)防效果。英國對此分兩種情況予以民事救濟(jì)。一是對已發(fā)侵權(quán),法院將依法判侵權(quán)人將侵權(quán)所獲取的利潤交付權(quán)利人;二是對可能侵權(quán),法院有權(quán)下達(dá)暫時(shí)禁令或永久禁令進(jìn)行預(yù)防。這不失為值得借鑒的地方。我國現(xiàn)行法對商業(yè)秘密侵害予以民事救濟(jì)的規(guī)定分散于《合同法》、《勞動合同法》等法律中,《反不正當(dāng)競爭法》作了概括規(guī)定,其承擔(dān)形式主要表現(xiàn)為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種。第二,刑事救濟(jì)的考量。侵害商業(yè)秘密的行為有的時(shí)候很嚴(yán)重,不僅是對權(quán)利人的合法民事權(quán)益的侵害,而且會對整個國家安全、社會秩序造成嚴(yán)重破壞。對于情節(jié)惡劣的商業(yè)秘密侵權(quán)行為,只采取民事責(zé)任的制裁,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以打擊這種侵權(quán)行為。所以,世界上許多國家都規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的刑事處罰,我國也相應(yīng)采取了一些措施。1997年全國人大修改通過的我國刑法典第219條、第220條增加了侵犯商業(yè)秘密罪,該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密,或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密,給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。犯罪主體既可能是自然人,也可能是單位。

2.商業(yè)秘密法律保護(hù)的措施建議。完善我國商業(yè)秘密的保護(hù)法律制度,應(yīng)在根據(jù)國際規(guī)則、結(jié)合國情、借鑒他國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。第一,明確商業(yè)秘密的法律含義。TR IPs將商業(yè)秘密定義為“未披露的信息”,并以《巴黎公約》1967年的文本為基礎(chǔ),“要求成員在依《巴黎公約》為反不正當(dāng)競爭提供有效保護(hù)的過程中,保護(hù)未披露信息,保護(hù)向政府或政府的代理機(jī)構(gòu)提交的數(shù)據(jù)”。隨著TR IPs協(xié)定的生效,世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局也在《反不正當(dāng)競爭示范法》第6條規(guī)定了商業(yè)秘密,該條以TR IPs第3條為基礎(chǔ),雖然以“秘密信息”代替了“未披露信息”的稱謂,但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與TR IPs并無多大差異[4]。我們應(yīng)綜合考慮后確認(rèn)商業(yè)秘密的法律內(nèi)涵。第二,制訂一部完整統(tǒng)一的《商業(yè)秘密保護(hù)法》。鑒于我國關(guān)于商業(yè)秘密的法律保護(hù)不夠統(tǒng)一、過于分散,應(yīng)盡快制定實(shí)施一部完整統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法。第三,設(shè)立專門的職權(quán)機(jī)構(gòu)管理企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密。實(shí)踐中,商業(yè)秘密案件一方面在于侵權(quán)人侵權(quán)行為,另一方面也是由于企業(yè)內(nèi)部的保密不足,有的甚至缺乏保密措施,致使商業(yè)秘密不能獲得應(yīng)有的法律保護(hù),因而必須從內(nèi)部管理上加以重視,采取各種合理有效的商業(yè)秘密保護(hù)措施。第四,加大商業(yè)秘密的刑法保護(hù)力度。盡管中國刑法將侵犯商業(yè)秘密罪列于“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié),但整體知識產(chǎn)權(quán)犯罪仍規(guī)制于“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章,學(xué)界通說亦認(rèn)為本罪的主要客體是市場經(jīng)濟(jì)的正常競爭秩序。第五,加強(qiáng)對商業(yè)秘密的法律保護(hù)意識。有時(shí),當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密泄露時(shí)卻不知如何通過法律手段進(jìn)行自我保護(hù)。這樣,就需要提醒人們遇到問題及時(shí)進(jìn)行法律咨詢并尋求法律的有效保護(hù),從而避免或減少損失。

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下,商業(yè)秘密的保護(hù)出現(xiàn)了法律困惑。我國雖在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上已經(jīng)逐漸與國際接軌,但在商業(yè)秘密的法律規(guī)定方面存在滯后性。各個法律之間有不一致不協(xié)調(diào)的地方,缺乏可操性。同時(shí),對企業(yè)經(jīng)營者和勞動者的約束方面,如競業(yè)禁止等問題仍有需要探討的地方。同時(shí),我國刑法對商業(yè)秘密的法律保護(hù)作用還未能充分發(fā)揮。所以,商業(yè)秘密的法律保護(hù)工作依然任重而道遠(yuǎn)。

[1] 鄭瑞琨,胡燕.商業(yè)秘密保護(hù)的法理基礎(chǔ)與利益平衡分析[J].電子知識權(quán),2009,(7).

[2] 彭學(xué)龍,熊承周.“商業(yè)秘密”界定之比較研究[J].廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào),2003,(2).

[3] 韓中節(jié).論侵犯商業(yè)秘密案件審判中的幾個問題[J].河北法學(xué),2009,(8).

[4] 黃武雙.經(jīng)濟(jì)理性、商業(yè)道德與商業(yè)秘密保護(hù)[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2009,(5).