李蘊輝

(山東政法學院刑事司法學院,山東濟南 250014)

寬嚴相濟刑事政策與我國的刑法學研究＊

李蘊輝

(山東政法學院刑事司法學院,山東濟南 250014)

寬嚴相濟刑事司法政策的研究要比寬嚴相濟刑事政策研究顯得沉寂許多,這是當下刑法學理論與實踐脫節(jié)的反映。理論的自我封閉使得其無法對立法和實踐產生應有的影響,其原因既有學者們淡化了社會責任感的原因,也有有關部門不重視理論的因素。刑法學理論與刑事司法政策的研究都需要理論和實踐部門取得共識。刑法學研究應當回應社會的需要,關注司法實務中的問題。刑法理論研究與社會發(fā)展相聯(lián)系才能發(fā)揮其作用。

寬嚴相濟刑事司法政策;回應型刑法;出入罪機制

一

寬嚴相濟的刑事政策自 2005年提出以來,迅即成為刑法學研究的熱點。與寬嚴相濟刑事政策理論研究一片繁榮景象不同的是,對刑事司法政策的提法,學界卻沉寂了不少。這一現(xiàn)象折射出我國當下刑法理論、司法實踐、刑事立法三者間脫節(jié)的現(xiàn)狀。刑法學理論能夠也應當指導立法和促進司法,然而事實是否如此,其作用和影響力到底幾何,恐怕刑法學界的學者們心知肚明。刑法理論、司法實踐、刑事立法這三者間的關系應當是相互作用和相互推動的,但現(xiàn)在的情況卻是:刑法理論對刑事立法的影響薄弱,刑法理論與司法實踐脫節(jié),司法實踐對刑事立法的扭曲。這是什么原因造成的呢?

鄧正來教授在其《中國法學向何處去》一文中分析了他所認為的中國法學目前存在的兩種模式——權利本位論和法條主義——所存在的共同問題,即“它們都是一種嚴重脫離‘現(xiàn)實’生活世界的理論模式”。①鄧正來:《中國法學向何處去 (上)》,《政法論壇》2005年第1期?！皺嗬疚徽摗笔冀K處在一種政治的或意識形態(tài)觀念之爭的局面中,而“法條主義”則預設了法律/部門法有著先驗的、固有的邏輯結構或邏輯方案,然后對這種邏輯結構或邏輯方案進行分析和注釋。對鄧正來就“權利本體論”的批判,可能有關論者并不贊同。人是特定社會的人,很多學者即使能夠追問和質疑,但因對現(xiàn)實的擔憂或根本就是追求了現(xiàn)實的利益,故此不敢或認為無須追問、質疑,似乎在自認目的高尚的粉飾下使研究更加曲折和隱晦,其實是放棄直面現(xiàn)實抑或根本是在遮掩自身的平庸。對“法條主義”論者而言,他們恐怕更加無法贊同鄧教授指斥的分析法學家們的法律與道德無涉、完全忽略其與社會、經(jīng)濟、政治乃至人之想象之間的關系從而“虛偽”地、極可能地導致在實踐上的犬儒主義,“進而導致虛無主義和庸俗市儈之風盛行”的結論,并會指出:法律,至少是部門法中的問題本身既是理論問題也是實踐問題,況且我們是在結合著與道德有涉的“權利本位論”來對目前法律上存在的問題進行批判和建構的,故鄧教授的結論完全與現(xiàn)實不符且有明顯的貶低之意。比如刑罰制度不正是基于人權保障的價值目標而構建的嗎?對個罪的研究不就是為防止任意出入人罪嗎?

反駁是容易的,但問題并不因反駁而消失。常見的需要用理論說明的問題很多,比如國有公司委派到國有控股公司的高級管理人員疏于管理致使公司資金被騙的,可否按刑法第167條簽訂、履行合同失職被騙罪追究刑事責任?通常有兩種意見:一種意見認為不能定罪,國有控股公司不等于國有公司,國有控股公司的高級管理人員不是國有公司人員,故不符合該罪的主體要件。另一種意見認為可按該條定罪。理由是此類人員身份具有雙重性質,故其侵犯的利益也具有雙重性,既侵犯了股份公司的利益,也侵犯了國家利益。細究此類案例還涉及到很多理論和原則。比如,法人財產權能否等同于股東利益?如果有不同,那么區(qū)分國有股份與民營股份意義何在?在刑法領域中如何貫徹平等?在經(jīng)濟領域中如何貫徹謙抑原則?

法學研究人員更愿意探究本體問題。自稱“純粹法學”的分析法學派代表人物凱爾森說:“法律問題,作為一個科學問題,是社會技術問題,并不是一個道德問題。”①《法與國家的一般理論》,中國大百科全書出版社 1996年版,第5頁。純粹法學只研究實在法,既不捍衛(wèi)什么正義,也不譴責什么非正義,追求的是真實和可能的法律,而不是正確的法律。馬克斯·韋伯也提出社會科學的研究應當與“價值無涉”,人類以政治、宗教或經(jīng)濟等價值為名進行的斗爭,在這些觀點之間,科學沒有能力去做裁決。法學以技術面目出現(xiàn),的確可以與政治和道德區(qū)分開來,使其更具本學科的特征,但法律畢竟是社會現(xiàn)實的反映,是推動社會進步的力量,如果單純講究技術,脫離實踐,那么于社會現(xiàn)實又會產生什么作用呢?

理論不考慮現(xiàn)實,同樣,現(xiàn)實也不會過多地為理論所累。為何理論不能更好地、如人所愿地體現(xiàn)在立法上,其原因除理論本身的不足外,重要的因素在于實踐部門和立法部門利益和目標相同或相近,都是要解決具體問題,針對性極強,所以立法更樂于接受實踐部門活生生的觀點,也使得理論研究者興趣逐漸索然,走上了閉門造車之路,自說自話,脫離了現(xiàn)實。

二

仍須從寬嚴相濟刑事司法政策說起。應當講,寬嚴相濟刑事司法政策是最能體現(xiàn)理論與實踐相結合的課題。學者們都清楚,研究寬嚴相濟的刑事司法政策需要有對刑事司法實踐的確切感受,甚至可以說,不一定有直接的辦案經(jīng)驗,但一定要掌握大量的第一手資料,否則,所言及的刑事司法政策必定淪為空談。正因如此,并非所有的研究者都忽視實證的意義,僅樂于在螺獅殼里做道場,然而當他們想要去搜集刑事司法實踐中的實例時,來源在哪里呢?公安、司法機關出于種種原因一般不愿或不能提供原始的卷宗材料,所能看到的案件來源無非是能夠在正規(guī)、主流媒體中出現(xiàn)的案例,即便是這些不多的案例所反映出的案件信息也很有限,與實際案件情況可能差之千里。但僅從“兩院報告”、公安司法機關網(wǎng)站、報刊上獲得的片斷資料是根本無法做實質性的、深入的考察和研究的,這樣的困難怎不令學者們望而卻步?研究者無奈地感嘆,外國的資料反而比國內的資料更易于收集。然而最有研究條件的實踐部門的人員由于忙于具體事務也無暇從事理論研究,同時著重解決具體問題所形成的思維定勢又在一定程度上導致他們缺乏宏觀的理論維度。這就形成了當前想實證的無法實證;能實證的卻又形成不了理論。這樣的局面對寬嚴相濟刑事司法政策乃至刑法理論的研究意味著什么,結論不言而喻。

研究者們關注不了更多的現(xiàn)實,在長期的閉門造車、無法作為中,養(yǎng)成了一些不應有的學術研究習慣,最為嚴重的后果是使學者淡化了社會責任感。

其一,不探究刑事政策歷史走向背后的深層原因,是缺乏獨立、深入的觀察思考和學術研究應有的耐心。因為不了解刑事司法實踐中的具體情況,所以無法真正把握寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中的體現(xiàn),也就無法作出相應的評價,更不用說質疑了,更多需要以實例說明問題的刑事法律卻只能依靠思辨,甚至是主觀感覺,結論難具說服力。龔建平受賄案在案發(fā)時,該案的認定由于對足球裁判龔建平的主體身份意見不一而存在有罪無罪的爭議,有的學者撰文稱龔應屬國家工作人員,因而其行為構成受賄罪。然而 3年后,刑法修正案 (六)對刑法第163條所作的修改讓人們最終明確什么是非國家工作人員的受賄罪了?；叵臊彴?不禁感慨學者的歷史洞察力。

其二,學者所關注的有限的現(xiàn)實其實大多是所謂立法疏漏,因此沿續(xù)從批判現(xiàn)實開始,以建構結束的研究進路,研究方法單一化。這種研究方法最大的好處在于方便學術成果的形成,但長此以往也只能借口在實證上的無所作為來遮掩自身的不能為。近年發(fā)生的許霆案即有許多值得刑法學者深思的地方。許霆案判決最終由無期徒刑改判為有期徒刑 5年。根據(jù)案件事實和情節(jié),許霆案原審判決是法官嚴格執(zhí)行了法律的結果,但二審最終適用了沒有法定減輕處罰情節(jié)的特殊減輕,其原因系原審判決在社會上引起了廣泛的影響,普遍認為處罰過重。該案民意的一致反響幾乎粉碎了學者們試圖進行與“價值無涉”的規(guī)范研究的夢想,這就需要學者認真對待民意,深入思考民意,考慮當前寬嚴相濟刑事政策的指導。

其三,理論研究者集中在對法律語義的詮釋上,過于追求法律的形式意義,不僅降低了法律的作用而且導致資源的浪費。法律中涉及的許多問題都需要放到社會的大背景下來探討才能發(fā)現(xiàn)法律的作用及與現(xiàn)實的沖突。很多研究者經(jīng)常感到,雖說研究永無止境,但似乎每一處都已為人道盡,自己無處置喙,這說明慣常的研究模式已遇到危機,欲有突破首先必須是研究方法上的突破。另外,亦常有在感嘆詮釋法學在解釋方法上精致無比的同時,仍有意猶未盡的感覺,這種感覺不乏來自對自身知識的單薄和視野狹窄的擔憂,對自身研究生命力的擔憂。不知這是否也是當下研究者如過江之鯽,但卻終難成學派的原因?

更令人不解的是,一些純理論研究成果的語言乖張冷僻,佶屈聱牙,不像是力求讓人讀懂并接受所傳達的信息,更像是以此標志自身研究水準的符號,領一時風尚之先,但缺乏與人溝通交流的善意。

三

從根本上說,當前刑法學研究現(xiàn)狀與其他法學科尤其是應用學科的研究現(xiàn)狀基本相同,這不能不說與社會大背景有關,有些是體制上的原因造成的,而這樣的原因很容易令人氣餒,但這并不必然造成研究者無所作為,相反,在當今快速的時代變遷中,更需要的是創(chuàng)新精神。

(一)以更大的熱情、將更多更好的人力集中在對現(xiàn)實問題的研究上,對這一點需要理論和實踐部門達成共識。刑事司法政策的理論支撐需要實證研究來探究這一政策發(fā)生、發(fā)展的內在機理、理論構架及現(xiàn)實沖突。權力指導不能代替理論研究,理論研究應影響甚至在一定程度上指導政策的走向,理論研究如果無法獲得實踐部門的支持,那么只能回到自囈的原路上去。某種意義上,司法辦案的神秘化弱化甚至扼殺了研究者深入研究的動機。即便如此,理論研究雖不能僅作單純的批判和否定,但仍不能犬儒主義。韋伯提出了心志倫理和責任倫理的概念,聲稱有志從事職業(yè)的人必須同時具有心志倫理和責任倫理。前者確保人有一個奮斗的目標和方向,后者則讓人能夠清楚自己的行為可能造成的后果。他推崇責任倫理,強調一個人要忠實于自己,按照自己既定的價值立場行動。他警告人們不要為了實現(xiàn)信念而不顧現(xiàn)實條件,然而出乎他預料的可能是現(xiàn)代的人們會為了結果的功利而不惜泯滅內心的志向。研究者都是有選擇和辨識力的,所謂的價值無涉更像是對獨立性的提醒,而獨立性之為必要,“并非為了在象牙塔中從事科學研究,然后讓成果——借用帕森思的用語——‘無瑕地被運用’,卻是為了讓學術與政治之間的溝通能夠建設性地進行,從而達到‘價值探討’的典范意義?！?/p>

(二)可將回應型刑法作為刑法學研究的主要目標,回到現(xiàn)實中,回應社會的需要。美國學者 P·諾內特和 P·塞爾茲尼克將法律類型劃分為三種:(1)作為壓制性權力的工具的法律即壓制型法;(2)作為能夠控制壓制并維護自己的完整性的一種特別制度的法律即自治型法;(3)作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律即回應型法。①P·諾內特、P·塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會:邁向回應型法》,中國政法大學出版社 2 004年版,第1 6頁、第85頁、第92頁。這兩位學者認為,壓制型法的標志是法律機構被動地、機會主義地適應社會政治環(huán)境。自治型法首要關注的是保持機構的完整性。為此目的,法律自我隔離,狹窄地界定自己的責任,并接受作為完整性的代價的一種盲目的形式主義。②P·諾內特、P·塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會:邁向回應型法》,中國政法大學出版社 2004年版,第16頁、8592?；貞头◤娬{目的的作用,實際上更為強調實質正義,探求規(guī)則和政策內在的價值。③回應型法由于其所追求的目標可能會引起人們對程序正義實現(xiàn)的擔憂,如著名學者季衛(wèi)東批評美國的兩位學者主要從形式主義的側面來理解程序,從而有意無意地把涉及行為評價和審判的程序性規(guī)則當作次要規(guī)則,更提出如不強調程序的作用,“作者所構筑的那種寬容對待市民權的擴張和嚴格控制行政權的擴張的社會性法治模式,就只不過是一座空中樓閣而已”。(見該書序第Ⅸ頁)而本文僅是就刑法學研究的方法論而言的,并不否認程序的價值。正是社會現(xiàn)實的發(fā)展提出了回應型法的要求,法律的任務在于調整人的行為,并為解決沖突確立規(guī)則?；貞头ǖ囊粋€重要方面就是把普遍的目的轉化為具體的目標,這樣的法律不僅是開放且具有彈性,能夠促進法制的變化,強調在目標下的有效率的制度設計,從而“改變法學方法論上自然法與法實證主義二元對立的局面,賦與國家制度以自我修正的精神”。

回應型刑法學“密切關注發(fā)展狀況和司法實務所提出的種種問題”④周光權:《刑法學的西方經(jīng)驗與中國現(xiàn)實》,《政法論壇》2006年第2 期。,它拓展了研究視野,將刑法學研究推向現(xiàn)實的領域?；貞托谭ㄋ坪踉跀U大法官自由裁量權的范圍,但與其說這樣,毋寧說是豐富了論證的手段,吸收了論證的知識來源,提高論證的合理性,“法律的富于經(jīng)驗性促使神秘的語言、虛構的分類和各種歪曲的類比逐漸被清除”。⑤P·諾內特、P·塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會:邁向回應型法》,中國政法大學出版社 2 004年版,第1 6頁、第8 5 9 2。人們普遍認為,在和諧社會背景下的寬嚴相濟刑事政策較之嚴打政策更趨于理性。由于法網(wǎng)日趨嚴密,解釋刑法的技術也日趨精密,幾乎“無行為不犯罪”,只是程度問題,因此筆者認為,對寬嚴相濟刑事司法政策的研究應主要放在出入罪機制和刑罰制度的創(chuàng)新上,以減少刑罰內在的粗暴性。

(三)除了刑事法律的基本原則外,不預先設定規(guī)則或論題的優(yōu)先性,比如對嚴打或寬嚴相濟政策的研究即是,而是通過研究法律在發(fā)展中呈現(xiàn)的具體事實特征,發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定與現(xiàn)實的內在矛盾。這一視角的轉換或可豐富刑事法律研究的“范式”,由實踐中的創(chuàng)新精神將刑事法律的研究引向深入。如果我們希望在實踐中能寬嚴相濟的話,那么出入罪機制或許更便于實際的操作。《刑法修正案 (七)》將刑法第201條偷稅罪構成修改為:“有第一款行為,經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任;但是,五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”這樣的規(guī)定可以理解為一定條件下初次逃避繳納稅款 (不需考慮數(shù)額)的行為不構成犯罪。據(jù)此,司法機關認定偷稅罪主要考慮行為人有無受稅務機關處罰的事實、時間即可,更便于執(zhí)法。

很多刑法原理都是最初由法官在判決中確立,然后逐步發(fā)展和完善的,如信賴原則。每個規(guī)則在最初面世時都要面臨質疑,重要的是用開放的態(tài)度去包容看起來標新立異的新事物。在很多案件中,單純對刑法本身的解釋并不難,難在對案件背后所有有待揭示的問題的闡述,而為了使判決更具說理性,各種復雜的知識和學說都是有益的。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]04—0148—03

2009-12-25

李蘊輝,山東政法學院刑事司法學院教授。