曾 煒

（武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072）

GATS第6條中的正當(dāng)程序與良好管制探析

曾 煒

（武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072）

由于許多服務(wù)部門無不具有濃厚的管制色彩，因此在服務(wù)貿(mào)易中，國內(nèi)管制是個(gè)非常重要的概念。GATS第6條致力于規(guī)范非歧視性的管制性措施，要求WTO成員方遵守正當(dāng)程序義務(wù)并通過完成第6條第4款的工作計(jì)劃制定“良好”的管制規(guī)則。通過對第6條的結(jié)構(gòu)和價(jià)值進(jìn)行詳細(xì)分析，指出該條在貿(mào)易自由化與管制主權(quán)之間保持微妙的平衡。

國內(nèi)管制；貿(mào)易自由化；管制主權(quán)

GATS第6條是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中頗具爭議的條款，它要在服務(wù)貿(mào)易自由化和WTO的國內(nèi)管制主權(quán)之間保持微妙的平衡。事實(shí)上，能否保持這兩種價(jià)值的平衡，第6條尚待經(jīng)歷考驗(yàn)。其因有二，首先，因?yàn)镚ATS第6條主要針對服務(wù)貿(mào)易中的非歧視規(guī)則，即沒有任何對外國服務(wù)和服務(wù)提供者的差別待遇，并為這些非歧視規(guī)則可能給服務(wù)貿(mào)易帶來的負(fù)面作用提供救濟(jì)；其次，因?yàn)楣苤品?wù)的國內(nèi)法規(guī)意味著每個(gè)成員國內(nèi)管制權(quán)的行使，這同時(shí)成為大多數(shù)服務(wù)貿(mào)易壁壘的來源。

在整個(gè)GATS體系中，第6條有著重要的作用，但是長期以來缺乏對第6條的深入研究。不幸的是，這不僅是由于該條款概念的復(fù)雜性，而且因?yàn)樵摋l所擬定的實(shí)體義務(wù)，即第6條第4款規(guī)定制訂規(guī)范國內(nèi)規(guī)制的多邊規(guī)范依然遙遙無期。

一、探尋GATS第6條之謎

（一）作為服務(wù)貿(mào)易壁壘的國內(nèi)規(guī)制

國際服務(wù)貿(mào)易不僅包括傳統(tǒng)跨越國境的交易，還包括境外消費(fèi)、在外國設(shè)立營業(yè)機(jī)構(gòu)以及臨時(shí)性的自然人流動(dòng)。依據(jù)GATS第1條第2款，可以以上述四種方式提供服務(wù)。因此，任何國內(nèi)政策只要限制服務(wù)提供者和消費(fèi)者以上述四種模式交易的能力，就潛在地構(gòu)成了服務(wù)貿(mào)易壁壘。[1]由于服務(wù)提供者和服務(wù)消費(fèi)者之間一定程度的接近或交往通常是必需的，對于任何服務(wù)的有效提供，跨境提供或當(dāng)?shù)卮嬖谝殉蔀楸夭豢缮佟Ｒ虼耍蠖鄶?shù)最“有效的”服務(wù)貿(mào)易壁壘都是在兩個(gè)關(guān)鍵因素上大著筆墨，即限制資金和人員。這樣，服務(wù)和服務(wù)提供者就受國內(nèi)規(guī)制的限制。事實(shí)上，許多有效的服務(wù)貿(mào)易壁壘涉及設(shè)業(yè)前和設(shè)業(yè)后的司法管轄和自然人流動(dòng)。

由于服務(wù)的無形性而難以在邊界控制服務(wù)的流動(dòng)，各國政府傾向于通過國內(nèi)規(guī)制程序來管制服務(wù)貿(mào)易。因此，服務(wù)部門的保護(hù)主義往往在國內(nèi)規(guī)制中可尋蹤影。這樣，服務(wù)貿(mào)易的自由化較之貨物貿(mào)易自由化要困難得多。測量貿(mào)易管制的貿(mào)易影響，無論是積極的或消極的，都極其困難，這是由于影響服務(wù)貿(mào)易的國內(nèi)法律、法規(guī)、行政性命令和其他的法律制度都是在各國政府國內(nèi)活動(dòng)的基礎(chǔ)上巧妙設(shè)計(jì)的。各國政府的每一個(gè)管制行為都加劇了國際經(jīng)濟(jì)的碎片化，而且有可能對服務(wù)的有效提供產(chǎn)生負(fù)面影響。

為了追求經(jīng)濟(jì)的或非經(jīng)濟(jì)的政策目標(biāo)，政府傾向于在服務(wù)產(chǎn)業(yè)采取嚴(yán)格的管制措施。關(guān)于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，一個(gè)良好管理的政府致力于解決如下困難，如市場失靈、信息不對稱、壟斷、公共商品、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和改善貿(mào)易與投資環(huán)境。除了涉及經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的措施之外，還有許多措施與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)無關(guān)，如非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)有分配正義、公平和國家安全考慮等等。

從上述可知，服務(wù)部門的國內(nèi)規(guī)制被廣泛認(rèn)為是具有正當(dāng)性的公共政策手段。但是，在不少情形中，由于管理者的權(quán)力是如此廣泛和特定利益集團(tuán)的壓力之大，使國內(nèi)管制成為眾所周知的保護(hù)國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的工具和服務(wù)貿(mào)易壁壘。盡管有這樣的認(rèn)識，但卻于事無補(bǔ)。在實(shí)踐中，很難區(qū)分合法的政策目標(biāo)與歧視外國服務(wù)和服務(wù)提供者的保護(hù)主義措施。總之，給各國在國內(nèi)管制方面套上韁繩以減少或消除負(fù)面的貿(mào)易影響極其重要，如果GATS缺乏強(qiáng)有力的規(guī)則來鉗制不適當(dāng)?shù)南拗瀑Q(mào)易的國內(nèi)規(guī)制，那么任何市場準(zhǔn)入的自由化都是空中樓閣。

（二）GATS第6條的結(jié)構(gòu)：談判者壓力下的創(chuàng)新

在烏拉圭回合談判中，談判者對GATS減少服務(wù)部門的保護(hù)主義水平寄予了厚望，但在談判結(jié)束時(shí)并沒有取得預(yù)期的成果。毋庸置疑，作為多邊貿(mào)易協(xié)定，GATS為處理服務(wù)部門中明顯的歧視創(chuàng)建了足夠的制度，但它沒有產(chǎn)生必要的談判動(dòng)力并缺乏能夠減少這些歧視的適當(dāng)規(guī)則。

由于GATS前言第4段明確承認(rèn)成員方政府管理服務(wù)貿(mào)易的重要權(quán)利，成員方考慮到需要一種機(jī)制，以管制成員方政府實(shí)施抑制貿(mào)易的國內(nèi)管制措施。這樣，GATS第6條就應(yīng)運(yùn)而生了，它被設(shè)計(jì)為用來鑒別限制貿(mào)易的國內(nèi)措施是否是實(shí)現(xiàn)合法的國內(nèi)政策目標(biāo)所必需的。

這樣，第6條提供了這樣一種機(jī)制，可以糾正那些超出了為實(shí)現(xiàn)合法政策目標(biāo)所必需的非歧視性的國內(nèi)管制措施。在實(shí)踐中，GATS第6條的內(nèi)容包括：（1）程序上的規(guī)定；（2）規(guī)范資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求的授權(quán)；（3）臨時(shí)適用的規(guī)則。第6條目前所存在的缺陷可歸因于烏拉圭回合談判中成員方所作的一個(gè)決定，即在徹底解決第6條之前，應(yīng)該先完成涉及市場準(zhǔn)入和國民待遇的相關(guān)規(guī)則。[2]事實(shí)上，在20世紀(jì)90年代初，成員方就意識到烏拉圭回合結(jié)束后需要成立一個(gè)工作組來完善第6條，因此，該條在GATS文本中的不完整也是不可避免的。

冠以“國內(nèi)規(guī)制”的GATS第6條主要為成員方在具體承諾表中列入的服務(wù)部門詳細(xì)規(guī)定了一般義務(wù)。該條作為第16條和第17條的補(bǔ)充，一起構(gòu)成了推動(dòng)服務(wù)市場準(zhǔn)入的有效手段。第6條旨在處理隱形的貿(mào)易與投資障礙，這種障礙表面上是非歧視性的國內(nèi)措施，通常采取數(shù)量限制的形式。第6條所指的措施包括第28條（A）款所定義的各種措施和自GATS生效之日起規(guī)范國內(nèi)規(guī)制的規(guī)范（大多數(shù)為正當(dāng)程序要求），以及第6條第4款授權(quán)的機(jī)構(gòu)在將來所制定的規(guī)則。目前國內(nèi)規(guī)制工作組被授權(quán)在資格要求、許可要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面制定普遍適用的規(guī)范。

二、GATS第6條具體規(guī)定透析

（一）第6條第1款：以合理、客觀和公正的方式實(shí)施影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施

第6條第1款明確地規(guī)定了第6條其他條款都得遵守的一個(gè)基本原則，即影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實(shí)施。但是這一義務(wù)并非絕對的，相反有三個(gè)重要的限制：

（1）首先，成員只有在其已經(jīng)作出具體承諾的部門中實(shí)施普遍適用的措施時(shí)才需要遵守該義務(wù)。相反，對于沒有作出具體承諾的部門，不會(huì)要求成員以該方式實(shí)施任何措施。因此，與GATT不同，在GATS中透明度原則的適用有顯著的特征，即依部門或成員的不同而不同，這取決于WTO成員所作的具體承諾。

（2）其次，這一義務(wù)并沒有涉及到普遍適用國內(nèi)規(guī)制的實(shí)體內(nèi)容，其關(guān)注的焦點(diǎn)是國內(nèi)規(guī)制適用的方式。這意味著影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施本身并不要求是合理、客觀和公正的。

（3）最后，這一義務(wù)不適用于解決特殊情形的措施，而僅僅適用于那些影響數(shù)量不詳?shù)慕?jīng)濟(jì)經(jīng)營者的措施，或者適用于一系列情形或情況，而非有限的適用范圍。

這樣，第6條第1款要求成員在作出具體承諾的部門以合理、客觀和公正的方式實(shí)施那些影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施。這一義務(wù)與GATT第10條第3款（A）項(xiàng)不同。GATT第10條第3款（A）項(xiàng)的范圍可能大于或小于GATS第6條第1款的范圍，這取決于比較的角度。GATS第6條第1款適用于所有影響服務(wù)貿(mào)易的措施，而GATT第10條第3款（A）項(xiàng)僅適用于特定種類的措施，從這個(gè)角度看，GATS第6條第1款的范圍較之GATT第10條第3款（A）項(xiàng)要廣。但是換一個(gè)角度來看，GATT第10條第3款（A）項(xiàng)包括涉及貨物貿(mào)易的全部貿(mào)易規(guī)章，而GATS第6條第1款僅包括作出承諾表的部門中普遍適用的措施，因而前者范圍要廣。

這一分歧對服務(wù)貿(mào)易提供者產(chǎn)生了不必要的困惑和不確定性。首先，GATS第6條第1款導(dǎo)致了兩種不同類型的服務(wù)提供者。對于那些作出具體承諾的服務(wù)部門，服務(wù)提供者在其經(jīng)營中可以因東道國適當(dāng)?shù)墓芾矶芤?，而在未作具體承諾的服務(wù)部門，服務(wù)提供者在其經(jīng)營中可能會(huì)因?yàn)闁|道國嚴(yán)苛的管理而利益受損。其次，由于這一義務(wù)適用于在作出具體承諾的服務(wù)部門中“影響”服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施，而WTO爭端解決機(jī)構(gòu)未來對“影響”一詞可能的解釋將導(dǎo)致該款的適用范圍具有不可預(yù)知性，這可能有利于某些服務(wù)提供者而不利于其他服務(wù)提供者。

（二）GATS第6條第2款：迅速審查、適當(dāng)補(bǔ)救行政決定

GATS第6條第2款規(guī)定對不利的行政決定進(jìn)行司法、仲裁或行政審查。它要求每一成員設(shè)立（法律上或事實(shí)上）獨(dú)立的司法、仲裁或行政程序?qū)τ绊懛?wù)貿(mào)易的行政決定迅速、客觀和公正進(jìn)行審查。但是該款對審查機(jī)制的機(jī)構(gòu)并沒有額外的要求。成員方可以決定采用與其憲法結(jié)構(gòu)或其法律制度的性質(zhì)相一致的法庭或程序。因此，第6條第2款允許成員有權(quán)采用不獨(dú)立于作出有關(guān)行政決定的機(jī)構(gòu)來審查影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定，但該成員應(yīng)該保證此類程序在實(shí)際中能提供客觀和公正的審查。

值得注意的是，該款對是否是已經(jīng)作出具體承諾的部門則在所不問，換言之，第6條盡管屬于GATS第二部分，即“一般義務(wù)與紀(jì)律”，但是在真正意義上屬于一般義務(wù)與紀(jì)律的，則只有GATS第6條第2款。

在現(xiàn)代民主社會(huì)，有權(quán)訴諸獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來審查行政決定被視為保證透明、負(fù)責(zé)任的規(guī)章制度的一部分，也是對“誰來監(jiān)督守門人”這個(gè)被辯論了幾千年的問題的回答。在司法（或其他形式的）審查中，允許指控法官或?qū)彶闄C(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的行使是國內(nèi)法律制度中必不可少的。根據(jù)這一機(jī)制，只要以公正的方式對待所有的當(dāng)事方，就可以賦予審查機(jī)構(gòu)合法性和可預(yù)見性，也可以提高審查結(jié)果的可預(yù)見性和法律穩(wěn)定性。

迄今為止，在WTO爭端解決中尚未出現(xiàn)關(guān)于GATS第6條第2款的案件，不過GATT中與之類似的條款，即GATT第10條第3款（B）項(xiàng)，在EC-Selected Customs Matters案中首次被專家組解釋。在該案中，美國指控歐共體違反了GATT第10條第3款（B）項(xiàng)下的義務(wù)，因?yàn)殛P(guān)于關(guān)稅問題行政決定的審查和更正的訴訟結(jié)果或程序沒有在整個(gè)歐共體領(lǐng)土內(nèi)約束所有被授權(quán)行政實(shí)施的歐共體機(jī)構(gòu)，由于在歐共體不同成員國，這些法庭或程序都是不一樣的，它們的決定僅僅約束相關(guān)的成員國而不是整個(gè)歐共體。這個(gè)案件提出了一個(gè)重要的問題，即關(guān)于歐共體關(guān)稅聯(lián)盟和共同商業(yè)政策的法律制度的超國家性質(zhì)和歐共體的義務(wù)以及歐共體成員國的義務(wù)。

這一新問題給專家組提出了很大的挑戰(zhàn)。GATT第10條第3款（B）項(xiàng)是否要求關(guān)于關(guān)稅問題行政決定的審查和更正的訴訟結(jié)果或程序在整個(gè)歐共體領(lǐng)土內(nèi)約束所有被授權(quán)行政實(shí)施的歐共體機(jī)構(gòu)，對于這一問題，無論是分析條款的文本的通常含義還是其上下文關(guān)系都無法回答這一問題。但專家組的答案傾向于否定的。專家組的解釋來源于如下兩個(gè)推理：首先，既然這一條款涉及第一審，那么要求法庭或其他機(jī)構(gòu)約束歐共體一成員國境內(nèi)所有的機(jī)構(gòu)是不合理的；其次，GATT第10條規(guī)定的正當(dāng)程序目標(biāo)整體純粹是尋求通過第10條第3款（B）項(xiàng)確保受行政決定不利影響的貿(mào)易商能申請審查和更正該決定。要求這樣的審查結(jié)果對該成員全部領(lǐng)土發(fā)生效力將超出正當(dāng)程序的要求。這樣，專家組裁定歐共體沒有違反第10條第3款（B）項(xiàng)，因?yàn)殛P(guān)于關(guān)稅問題行政決定的審查的結(jié)果是由作為歐共體機(jī)構(gòu)的成員國當(dāng)局作出的，它不在整個(gè)歐共體范圍內(nèi)適用和發(fā)生效力。

上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)同專家組關(guān)于這一問題的裁定，并指出結(jié)合約文的通常含義、上下文及條約的目標(biāo)和宗旨可以得出這樣的結(jié)論，即第10條第3款（B）項(xiàng)允許而不是要求一審的結(jié)果約束被指控實(shí)施行政措施的成員國領(lǐng)土內(nèi)的全部機(jī)構(gòu)的實(shí)踐。在上訴機(jī)構(gòu)看來，該條款僅僅是期待獨(dú)立審查和更正負(fù)責(zé)關(guān)稅管理事項(xiàng)的任何機(jī)構(gòu)的行政決定的“可能性”。

（三）第6條第3款：相關(guān)信息和申請決定的通知義務(wù)

在已經(jīng)作出具體承諾的服務(wù)部門，對服務(wù)提供者提出的申請，第6條第3款對成員主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)程序規(guī)定了透明和正當(dāng)程序義務(wù)。具體說，第6條第3款規(guī)定，對己作出具體承諾的服務(wù)，如提供此種服務(wù)需要得到批準(zhǔn)，則一成員的主管機(jī)關(guān)應(yīng)在根據(jù)其國內(nèi)法律法規(guī)被視為完整的申請?zhí)峤缓笠欢魏侠頃r(shí)間內(nèi)，將該有關(guān)申請的決定通知申請人。在申請人請求下，該成員的主管機(jī)關(guān)應(yīng)提供有關(guān)申請情況的信息，不得有不當(dāng)延誤。在GATT中，沒有類似GATS第6條第3款的條文。但是這樣的義務(wù)在GATS中是必要的，因?yàn)檎{(diào)整服務(wù)貿(mào)易的GATS到目前為止還只是一個(gè)粗線條的框架，在許多服務(wù)部門，外國服務(wù)者要進(jìn)入國內(nèi)市場往往需要國內(nèi)主管當(dāng)局的批準(zhǔn)。不過，由于該款僅適用于已作出具體承諾的服務(wù)部門，范圍的局限性削弱了其作用。

GATS第6條1至3款共同引進(jìn)了正當(dāng)程序的概念。正當(dāng)程序來源于英國1215年《自由大憲章》規(guī)定的“經(jīng)適當(dāng)法律程序”。這些條款要求各成員的司法程序公平，并在涉及影響服務(wù)貿(mào)易的國內(nèi)規(guī)制時(shí)，確定了許多重要的規(guī)則。例如，第6條吸收了不少公法的基本原則，如無人可充當(dāng)自己案件的法官(nemo iudex in causa sua)和聽取另一方的意見(audi alteram partem)等。這些原則是“自然正義原則”(the doctrine of natural justice)的重要組成部分。根據(jù)自然正義原則，特定法律基本原則應(yīng)被普遍適用而無需法典明文規(guī)定，這一原則并不僅限于普通法司法中。例如，當(dāng)提及歐共體機(jī)構(gòu)遵守“訴訟武器平等”(equality of arms)原則的義務(wù)時(shí)，歐共體初審法院并不是依據(jù)任何歐共體規(guī)則或歐洲條約，而是認(rèn)為其是一項(xiàng)基本法律原則。

盡管正當(dāng)程序原則包括程序和實(shí)體兩個(gè)方面的內(nèi)容，但是第6條卻只包括程序上的正當(dāng)，即對司法或半司法性質(zhì)的個(gè)人或機(jī)構(gòu)，或者行政機(jī)構(gòu)加以最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)。因此，通過執(zhí)行GATS第6條，效率或“良好”規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)就引入到GATS之中。當(dāng)然，大多數(shù)WTO成員的國內(nèi)司法中也有這樣的標(biāo)準(zhǔn)或要求。事實(shí)上，諸如參與、協(xié)商、透明、正當(dāng)程序和迅速審查等法律規(guī)則和原則以各種不同的形式存在大多數(shù)成員的公法中。這些標(biāo)準(zhǔn)或要求通常出現(xiàn)在國內(nèi)層面，與之不同，GATS是在多邊層面采用了類似的標(biāo)準(zhǔn)或要求，不過相同的是，GATS采用的標(biāo)準(zhǔn)或要求的實(shí)施仍在國內(nèi)層面。[3]然而，這樣的多邊標(biāo)準(zhǔn)和要求既適用于本國的服務(wù)提供者也適用于外國服務(wù)提供者，其結(jié)果是這兩種類型的服務(wù)提供者都可以因正當(dāng)程序和程序公正而受益。這樣，GATS創(chuàng)建了多邊制定的針對國內(nèi)公共管理者的私權(quán)，并在多邊的層面審查成員是否以“來源中性的方式”（orig-inneutral manner）遵守法律法規(guī)和正當(dāng)程序原則。

（四）第6條第4款：實(shí)體義務(wù)

第6條第4款目的在于保證有關(guān)資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求的各項(xiàng)措施不致構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘，為此，服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)負(fù)責(zé)制定任何必要的規(guī)范。此類規(guī)范應(yīng)旨在特別保證上述要求：1.依據(jù)客觀的和透明的標(biāo)準(zhǔn)，例如提供服務(wù)的能力和資格；2.不得比為保證服務(wù)質(zhì)量所必需的限度更難以負(fù)擔(dān)；3.如為許可程序，則這些程序本身不成為對服務(wù)提供的限制。

第6條第4款本身沒有規(guī)定具體的實(shí)體義務(wù)，而是授權(quán)工作組來制定關(guān)于資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求的多邊規(guī)則。第4款的臨時(shí)性質(zhì)可以歸因于烏拉圭回合談判期間風(fēng)行的一種觀點(diǎn)，即《鄧克爾草案》中的這一段將嚴(yán)重地削弱WTO成員的國內(nèi)管制權(quán)。事實(shí)上，根據(jù)草案關(guān)于國內(nèi)規(guī)制條款措辭，這一義務(wù)將適用于所有的服務(wù)部門以及所有類型的服務(wù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)證。由于許多WTO成員對服務(wù)貿(mào)易這一嶄新領(lǐng)域了解不多，此時(shí)制定這一義務(wù)的時(shí)機(jī)顯然并不成熟。對于大多數(shù)WTO成員來說，這樣一種影響深遠(yuǎn)的義務(wù)意味著威脅到它們調(diào)整敏感的服務(wù)貿(mào)易政策的權(quán)利。不過它們也承認(rèn)任一成員通過使用國內(nèi)規(guī)制來規(guī)避其義務(wù)和承諾將危及其他WTO成員的利益。而WTO成員有形形色色、名目繁多的國內(nèi)規(guī)制供其使用，使得這種規(guī)避變得輕而易舉。

正是基于上述兩種認(rèn)識，WTO成員決定通過談判制定多邊規(guī)范來規(guī)制不適當(dāng)限制服務(wù)貿(mào)易的國內(nèi)規(guī)制。這一規(guī)范將適當(dāng)?shù)匾种芖TO成員規(guī)避多邊義務(wù)的動(dòng)因。理想地，這一尚待制定的規(guī)范應(yīng)完全消除國內(nèi)規(guī)制在規(guī)范國內(nèi)服務(wù)提供時(shí)限制貿(mào)易的影響。而且這樣限制貿(mào)易的影響甚至可能是履行良好政府職能的國內(nèi)合法政策目標(biāo)帶來的。在這種情形下，在不損害成員合法政策目標(biāo)的前提下，將來的多邊規(guī)范應(yīng)將這些限制貿(mào)易的影響減少到最低程度，但潛在的多邊規(guī)范卻無意為WTO成員的國內(nèi)管理當(dāng)局規(guī)定特定的國內(nèi)規(guī)制方式。相反，WTO成員必須正視不透明、不公正或過分負(fù)擔(dān)的國內(nèi)規(guī)制對多邊貿(mào)易體制帶來的嚴(yán)重危害，它可能使WTO成員在具體承諾表中所作的市場準(zhǔn)入承諾在實(shí)質(zhì)意義上化為烏有。

1995年3月，服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)（CTS）通過了《關(guān)于專業(yè)服務(wù)的決定》，決定依據(jù)第24條成立專業(yè)服務(wù)工作組（WPPS），自此正式開始實(shí)施制定多邊規(guī)范的工作計(jì)劃。其目的在于保證專業(yè)服務(wù)自由化工作的延續(xù)，并優(yōu)先制定會(huì)計(jì)部門的規(guī)范。[4]

《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》在某種意義上昭示了 WPDR在國內(nèi)規(guī)制領(lǐng)域后續(xù)工作可能的成果。特別值得注意的是，《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》首次在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域規(guī)定了必要性測試。與第6條第4款相比較，《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》的必要性測試對必要性的要求更為清晰明確。在這方面，《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》要求成員保證其制定、采納或適用的關(guān)于資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求和程序的國內(nèi)規(guī)制措施不得有意或客觀上造成對會(huì)計(jì)服務(wù)的貿(mào)易壁壘，也不得超過為實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者或保證會(huì)計(jì)師的誠實(shí)等合法政策目標(biāo)所必要的貿(mào)易限制。

從第6條第4款的字面來看，依據(jù)其制定的規(guī)范的效力范圍并不只限于已作出具體承諾的服務(wù)部門。因此，第4款具有與第2款一樣約束所有服務(wù)部門的效力。事實(shí)上，第6條其他四款明確規(guī)定只適用于已經(jīng)作出承諾的部門，而第4款卻沒有這樣的限制，相信這是GATS的制定者有意而為的，這樣，依據(jù)第4款制定的任何規(guī)范理應(yīng)適用于所有服務(wù)部門，而不限于已作出承諾的服務(wù)部門。但是，就《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》來說，WTO成員似乎無視第4款的字面含義，僅將《會(huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》適用于在該領(lǐng)域作出具體承諾的 WTO成員，[5]因?yàn)閷ⅰ稌?huì)計(jì)部門國內(nèi)規(guī)制準(zhǔn)則》無條件地適用于其他服務(wù)部門將導(dǎo)致不可遇見的后果并造成未預(yù)期的自由化。對 WPDR談判制定的水平規(guī)范也存在同樣的顧慮。事實(shí)上，大多數(shù)成員認(rèn)為未來制定的規(guī)范應(yīng)只適用于已作承諾的部門。

（五）第6條第5款：過渡性質(zhì)的實(shí)體義務(wù)

在WTO全體成員依據(jù)第4款制定具體規(guī)則達(dá)成一致前，第5款規(guī)定了實(shí)施關(guān)于資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求與程序的國內(nèi)規(guī)制的主要原則，這樣，可以防止WTO成員取消或減損它們所作的承諾。第5款適用的條件是：首先，關(guān)于資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求與程序的國內(nèi)規(guī)制屬于一成員已作具體承諾的部門；其次，這些國內(nèi)規(guī)制的實(shí)施不得以以下方式進(jìn)行：1.沒有依據(jù)客觀的和透明的標(biāo)準(zhǔn)，例如提供服務(wù)的能力和資格；或要求的負(fù)擔(dān)超過了為保證服務(wù)質(zhì)量所必需的限度；或如為許可程序，則這些程序本身構(gòu)成了對服務(wù)提供的限制。2.在該成員就這些部門作出具體承諾時(shí)，不可能合理預(yù)期的。因此，這里規(guī)范的是關(guān)于資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求與程序的措施的實(shí)施方式，而沒有涉及這些措施本身。只有同時(shí)符合上述兩個(gè)條件的情況下，第5款才適用。

上述關(guān)于其他成員合理期望的后一個(gè)條件使得第5款的作用大打折扣。根據(jù)其規(guī)定，那些可能取消或減損具體承諾義務(wù)的措施可能被排除在這一規(guī)定的范圍之內(nèi)，但是在一成員作出具體承諾的時(shí)候，其他成員可能會(huì)合理的期望這些措施不會(huì)取消或減損具體承諾義務(wù)。這種類型的措施只包括在1995年1月1日GATS生效之日前已經(jīng)存在的全部措施。因此，第5款就有使那些早就存在的國內(nèi)規(guī)制具有祖父條款的作用，可能會(huì)以一成員未能合理期待的理由取消或減損具體承諾。[6]這一條款的范圍不僅排斥烏拉圭回合結(jié)束之前生效的措施，也不包括烏拉圭回合之后生效的對貿(mào)易更友好的規(guī)定，因?yàn)檫@些規(guī)定可能符合其他成員的合理預(yù)期。在這種意義上，第6條第5款可以被視為“凍結(jié)”條款。[7]

（六）第6條第6款：核驗(yàn)專業(yè)能力的適當(dāng)程序

GATS第6條第6款要求WTO成員在已就專業(yè)服務(wù)作出具體承諾的部門，應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)某绦?，以核?yàn)?zāi)切┢谕M(jìn)入其國內(nèi)市場的其他成員專業(yè)服務(wù)人員的能力。這樣，該款規(guī)定每一成員都有義務(wù)為來源于其他成員的服務(wù)提供者的跨國流動(dòng)提供便利。一成員如果沒有建立核驗(yàn)專業(yè)能力的機(jī)制，就有機(jī)會(huì)使其輕松規(guī)避在具體服務(wù)部門所作的市場準(zhǔn)入承諾。由于在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域沒有“道德重整運(yùn)動(dòng)”（MRA），因此應(yīng)該要求對專業(yè)服務(wù)作了具體承諾的成員遵守第6條第6款。在履行第6條義務(wù)時(shí)，每個(gè)成員可以自行決定何為適當(dāng)?shù)某绦?，因?yàn)榈?條第6款沒有規(guī)定任何實(shí)質(zhì)性的問題以供參考，也沒有對專業(yè)能力的核驗(yàn)程序的內(nèi)容提供任何指導(dǎo)。

然而，核驗(yàn)外國專業(yè)服務(wù)能力的國內(nèi)程序通常包括重新審查外國服務(wù)提供者是否符合其本國的認(rèn)證或許可要求。在這種情況下，東道國當(dāng)局將要求外國服務(wù)提供者的能力水平與本國要求的相當(dāng)。這可能包括對服務(wù)提供者的教育資格、專業(yè)職稱和許可等的承認(rèn)。但是，如果東道國當(dāng)局認(rèn)為外國服務(wù)者母國的要求過低，這時(shí)核驗(yàn)程序應(yīng)確定存在的差距以及改進(jìn)的方法，如通過東道國組織的考試。

第6條第6款的實(shí)施，可以便利第6條的有效實(shí)施，從而推動(dòng)專業(yè)資格的承認(rèn)，因?yàn)橥ㄟ^實(shí)施第6條第6款，將明晰關(guān)于資格、許可、教育經(jīng)歷或職稱的不同國內(nèi)制度之間的區(qū)別與聯(lián)系。對通過模式四提供服務(wù)在將來的發(fā)展，所有成員都抱以濃厚的興趣，大多數(shù)發(fā)展中國家認(rèn)識到第6條第6款的重要性，并努力爭取其盡早完全實(shí)施。例如，為了加速第6條第6款的實(shí)施，發(fā)展中國家可以尋求在成員之間制定一個(gè)協(xié)定以明確“適當(dāng)程序”的確切含義，或者為專業(yè)資格的承認(rèn)制定指導(dǎo)規(guī)則。此外一個(gè)重要的問題就是關(guān)于透明度，WTO成員應(yīng)該依據(jù)GATS第18條，將那些已經(jīng)生效的關(guān)于外國專業(yè)能力的核驗(yàn)程序列入其減讓表的附加承諾欄?？傊?，依據(jù)第6條第4款制定的關(guān)于資格、許可和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范和第6條第6款的實(shí)施以及第7款將來的發(fā)展一起將給模式四帶來空前的自由。

三、結(jié)語

通過分析GATS中規(guī)范對國際貿(mào)易造成限制性作用的國內(nèi)規(guī)制的重要條款，我們可以對該條得到詳細(xì)和全面的認(rèn)識。第6條的主要目的在于達(dá)到兩個(gè)階段：通過第6條確定程序性義務(wù)，第一個(gè)階段已經(jīng)完成，但是除了第6條第2款，這些程序性義務(wù)的實(shí)施效果非常有限，因?yàn)樗鼈冎贿m用于已作具體承諾的部門。第二個(gè)階段更為重要，其實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志就是 WPDR完成第 6條第 4款授權(quán)制定的規(guī)范國內(nèi)規(guī)制的規(guī)范。值得注意的是，制定關(guān)于必要性和透明度的水平規(guī)范擔(dān)負(fù)了減少服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域國內(nèi)規(guī)制的貿(mào)易扭曲效果的期望。但是，到目前為止，這一目標(biāo)還沒有實(shí)現(xiàn)，在服務(wù)領(lǐng)域制定有效的水平規(guī)范是一項(xiàng)龐大的工程，因而不可能一蹴而就。唯有通過長期逐步的自由化，促使WTO成員日益認(rèn)識到更自由的服務(wù)貿(mào)易將帶來更多的利益。在這一過程中，國際社會(huì)還會(huì)日益承認(rèn)和重視必要性和透明度等原則在多邊貿(mào)易體制中的重要性。

比較GATS中其他尚未完善的領(lǐng)域，如保障措施、政府采購和補(bǔ)貼等制度，目前WTO成員在WPDR中關(guān)于國內(nèi)規(guī)制的談判更有活力和更富有成果。這有賴于WTO成員日益意識到市場準(zhǔn)入減讓和目標(biāo)與透明的國內(nèi)規(guī)制之間存在的互補(bǔ)性。雖然如此，迄今為止 WPDR談判的結(jié)果與當(dāng)初的預(yù)期相比相差甚遠(yuǎn)，因此，談判結(jié)束之前究竟能取得什么成果目前仍不得而知。這歸咎于多種因素。一方面，GATS第6條涉及了許多復(fù)雜的問題，如：國內(nèi)規(guī)制自主權(quán)的敏感性，資格、許可和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)涉及議題的廣泛性，多邊規(guī)范是否適用于沒有做出具體承諾的部門的模糊性，等等。另一方面，也存在一些外部因素對第6條第4款的討論產(chǎn)生了消極影響，如：在一些成員多哈回合的談判議程上，服務(wù)明顯處于陪襯的地位，甚至被當(dāng)作談判的籌碼，而不是作為一個(gè)獨(dú)立的議題。

[1] OECD, Assessing Barriers to Trade in Services: Revised Consolidated List of Cross-Sectoral Barriers[R].TD/TC/WP(99)5 8/FINAL, 2001.

[2] GATT, Note of the Meeting of 10–25 July 1991[DB/OL]. [2010-01-11].http://www.wto.org.

[3] Anthony Kleitz, Integrating Market Openness into Regulatory Systems: Some Experience and Emerging Best Practices[DB/OL]. [2009-12-18].http://www.oecd.org.

[4] WTO, WPPS, Functions of the Working Party on Professional Services in Relation to Accountancy[DB/OL]. [2009-12-18].http://www.wto.org.

[5] WTO, Trade in Services, Decision on Disciplines Relating to the Accountancy Sector[DB/OL]. [2010-01-11].http://www.w to.org.

[6] WTO,WPDR, Report on the Meeting Held on 1 July 2003[DB/OL]. [2010-01-11].http://www.wto.org.

[7] WTO,WPDR, Report on the Meeting Held on 1 July 2003[DB/OL]. [2010-01-10].http://www.wto.org.

DF746.8

A

1674-8557（2010）01-0094-07

2010-01-14

曾煒（1976-），男，湖南邵陽人，武漢大學(xué)2007級國際法專業(yè)博士研究生。

王魏紅）