陳雅麗

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310036）

·專(zhuān)論·

論豁免制度與法治的兼容性
——兼論我國(guó)公職人員豁免制度的建立與完善

陳雅麗

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310036）

現(xiàn)代豁免制度通過(guò)一套逐漸發(fā)展起來(lái)的，在適用行為范圍、時(shí)間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術(shù)，避免了與法治所強(qiáng)調(diào)的責(zé)任制度相沖突，并實(shí)現(xiàn)了與責(zé)任制度的巧妙配合，有助于實(shí)現(xiàn)新憲政論者所強(qiáng)調(diào)的既制約權(quán)力又保障權(quán)力能動(dòng)精神的目標(biāo)?，F(xiàn)代豁免制度所具備的公共利益性、非人身性以及在權(quán)利上的消極性等屬性特征表明，為特定公職人員所設(shè)置的豁免權(quán)既非特權(quán)也不會(huì)造成歧視，并沒(méi)有違背法治所要求的平等原則。因此，現(xiàn)代豁免制度不僅完全能夠與法治原則相兼容，而且還是現(xiàn)代法治和憲政體制所必需的。我國(guó)的公職人員豁免制度尚有不少缺陷，需要作相應(yīng)的發(fā)展和完善。

豁免；國(guó)家公職人員；責(zé)任；平等；法治

在現(xiàn)代法治國(guó)家，針對(duì)特定的國(guó)家公職人員，如國(guó)家元首、法官、民意代表等，普遍設(shè)有一定的豁免制度，即為了保障特定公職人員正確行使職務(wù)或者出于政治性目的，而在法律中明確規(guī)定的特定公職人員享有的不因其某些職務(wù)行為或其它行為而受到司法追訴或管轄的制度。1從形式上來(lái)看，國(guó)家特定公職人員所享有的司法豁免權(quán)與法治原則存在較大的矛盾，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，豁免與責(zé)任原則的矛盾。法治社會(huì)所追求的責(zé)任原則要求所有的人要對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)公職人員更是如此。然而豁免總是意味著責(zé)任的免除或暫時(shí)免除，豁免越多意味著責(zé)任越少，賦予特定公職人員以豁免權(quán)，是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)公共權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督的減弱，進(jìn)而有損公共利益的實(shí)現(xiàn)呢？第二，豁免與平等原則的矛盾。平等既是法治的一項(xiàng)基本原則，也是法治所追求的最重要價(jià)值之一，還是法治社會(huì)中人們的一項(xiàng)基本權(quán)利。平等就意味著反對(duì)歧視和特權(quán)。而豁免權(quán)要求對(duì)特定主體給予特別的人身或財(cái)產(chǎn)保障，讓其享有某種專(zhuān)門(mén)的或者特別的法律上的好處。質(zhì)言之，這些人是某些法律適用上的例外。由此而來(lái)的疑問(wèn)是，公職人員所享有的豁免權(quán)是不是一種特權(quán)？豁免制度是否違背法治所要求的平等原則？上述兩個(gè)方面的問(wèn)題，既構(gòu)成置疑豁免制度存在正當(dāng)性的主要論據(jù)，也是主張?jiān)O(shè)立豁免制度的人們?cè)诰唧w制度設(shè)計(jì)中所必須處理的棘手問(wèn)題。本文對(duì)上述兩大問(wèn)題的分析和解答，不僅將回應(yīng)對(duì)豁免制度存在正當(dāng)性的置疑，而且有助于對(duì)豁免制度的具體制度設(shè)計(jì)提供分析思路，從而對(duì)中國(guó)公職人員豁免制度的建立與完善提供借鑒和啟示。

一、豁免與責(zé)任制度的平衡

為了規(guī)范公共權(quán)力的運(yùn)行，法治社會(huì)除了采取限定權(quán)力的范圍和界限措施外，還要給每個(gè)權(quán)力配上相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)力與責(zé)任相一致是法治的重要原則之一。在廣義上，凡是違法行為或不當(dāng)行為而引起的所有不利后果均屬責(zé)任范圍。根據(jù)責(zé)任的性質(zhì)可將責(zé)任劃分為政治責(zé)任、法律責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任和社會(huì)責(zé)任四大類(lèi)型，其中法律責(zé)任又可分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三種亞類(lèi)型。

責(zé)任制度也是一把雙刃劍，嚴(yán)格的責(zé)任制度固然可將權(quán)力關(guān)進(jìn)堅(jiān)實(shí)的牢籠，但也可能使權(quán)力失去積極進(jìn)取和能動(dòng)的精神。通過(guò)細(xì)致的分類(lèi)分析可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代豁免制度是通過(guò)一套逐漸發(fā)展起來(lái)的；其在適用行為范圍、時(shí)間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術(shù)，避免了與法治所強(qiáng)調(diào)的責(zé)任制度相沖突，并實(shí)現(xiàn)了與責(zé)任制度的巧妙配合，有助于實(shí)現(xiàn)新憲政論者所一直強(qiáng)調(diào)的既制約權(quán)力又保障權(quán)力能動(dòng)精神的目標(biāo)。如果說(shuō)權(quán)力與責(zé)任分置蹺蹺板的兩端的話(huà)，那么豁免制度則是位于它們之間的支點(diǎn)，根據(jù)每對(duì)權(quán)力與責(zé)任的具體情況，靈活調(diào)節(jié)支點(diǎn)的位置，以維持兩端的平衡。因此，豁免是一種靈活而實(shí)用的責(zé)任限制措施，而不是對(duì)責(zé)任制度的拋棄；豁免制度非但不會(huì)對(duì)權(quán)力與責(zé)任之間的平衡關(guān)系造成破壞，反而是維持二者平衡關(guān)系的一個(gè)必不可少的措施。

（一）政治責(zé)任與豁免

政治責(zé)任是一個(gè)國(guó)家中政治性機(jī)構(gòu)依民主程序而裁決的政治性責(zé)任。與法律（司法）責(zé)任相比，政治責(zé)任具有以下幾個(gè)特征：第一，提起或裁決政治責(zé)任的機(jī)構(gòu)通常是一個(gè)國(guó)家中的政治性機(jī)構(gòu)，如元首、議會(huì)、人民代表大會(huì)等，或者帶有濃厚政治色彩的準(zhǔn)政治性機(jī)構(gòu)，如德國(guó)的聯(lián)邦憲法法院、法國(guó)的憲法委員會(huì)等；第二，主要是依民主程序裁決，強(qiáng)調(diào)多數(shù)決定，看重人心所向和民意所歸；第三，責(zé)任的承擔(dān)形式是政治性的，通常是資格的喪失、職務(wù)的解除或調(diào)職等，而不涉及法律（司法）責(zé)任。各國(guó)追究政治責(zé)任的制度差異較大，典型的制度有彈劾制度、呈請(qǐng)免職制度、罷免制度等。

彈劾一般是指議會(huì)（或者其它特設(shè)機(jī)構(gòu)）控告并審理違法犯罪的行政首腦、高級(jí)行政官員或者高級(jí)司法官員等國(guó)家公職人員的一種特別程序，以美國(guó)的彈劾制度最為典型。美國(guó)憲法規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國(guó)所有文職官員因叛國(guó)、賄賂或其它重罪和輕罪而受彈劾并被判定罪時(shí)，應(yīng)予免職。”總統(tǒng)、副總統(tǒng)、高級(jí)行政官員和聯(lián)邦法官是彈劾的對(duì)象，參眾兩院的議員以及聯(lián)邦各州的法官一般不是彈劾的對(duì)象。彈劾的事由僅限于犯罪行為，不包括失職行為。彈劾必須依嚴(yán)格的程序進(jìn)行：眾議院是彈劾案的發(fā)起機(jī)關(guān)，參議院是彈劾案的審理機(jī)關(guān)，眾議院作為彈劾案的控告方，須派代表出席彈劾案的審理。參議院審理完畢，提交參議院會(huì)議進(jìn)行表決，三分之二以上的議員同意，彈劾案即為成立。彈劾案的效力僅限于免職及剝奪公職人員的任用資格，不涉及刑事責(zé)任。在德國(guó)也有類(lèi)似的彈劾制度，德國(guó)《聯(lián)邦基本法》規(guī)定：“聯(lián)邦法官在行使或不行使其職權(quán)時(shí)違犯基本法的原則或某州的憲法秩序，聯(lián)邦憲法法院經(jīng)聯(lián)邦議院要求，可以三分之二多數(shù)裁決將其調(diào)職或命令其退休。在故意侵犯的情況下，可以命令將其撤職?！?/p>

無(wú)論是在美國(guó)還是在德國(guó)，彈劾都是一件非常嚴(yán)重的事，因而很少被啟用。美國(guó)自從聯(lián)邦法院建立200多年來(lái)，聯(lián)邦法官遭到彈劾的總共只有11人。在德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院對(duì)法官的彈劾（或者說(shuō)公訴）“只具有一種象征意義；尚沒(méi)有案件提交至憲法法院”。2

呈請(qǐng)免職制度以英國(guó)最為典型。在英國(guó)，高等法院法官、上訴法院法官和上議院常任法官可被女王依議會(huì)兩院向其提交呈請(qǐng)而免職。呈請(qǐng)的理由是行為不當(dāng)，行為不當(dāng)包括這樣的情形，諸如“因任何不名譽(yù)之類(lèi)性質(zhì)的犯罪提出的指控被判有罪，致使該人不適合履行責(zé)任之情形”，還包括“不適當(dāng)?shù)芈男袑儆诜ü俾毼坏穆毮?，或不出庭，或疏忽、拒絕履行責(zé)任”。3至于英國(guó)其它下級(jí)法院法官（占英國(guó)法官中絕大多數(shù)）的免職則不用經(jīng)過(guò)呈請(qǐng)免職程序，不必如此麻煩和嚴(yán)格。

呈請(qǐng)程序盡管仍保有一種象征、告誡性意義，但在制度中已處于相當(dāng)邊緣化的地位?！白h會(huì)幾乎不尋求免除法官的職務(wù)。自1700年以來(lái)這一程序也許只動(dòng)了20余次”。4

罷免亦為政治責(zé)任的一種承擔(dān)形式，罷免是指為免去一位當(dāng)選官員職務(wù)而進(jìn)行的特別投票程序。罷免與彈劾在功能上有類(lèi)似之處，但兩者的區(qū)別十分明顯。罷免與選舉密不可分，是選舉權(quán)的一種延伸形態(tài)，是自下而上的監(jiān)督，體現(xiàn)了人民的民主監(jiān)督權(quán)的至高性，它以人民主權(quán)理論為其思想基礎(chǔ)；而彈劾體現(xiàn)了國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，是平等機(jī)構(gòu)之間的相互制衡，是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的牽制，以分權(quán)制衡理論為其思想基礎(chǔ)。罷免制度多在社會(huì)主義國(guó)家存在，以中國(guó)最為典型。在我國(guó)，罷免是指由選舉和任命產(chǎn)生的國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)工作人員在任期屆滿(mǎn)以前，依法解除其職務(wù)的法律行為。罷免的范圍大致與選舉和任命產(chǎn)生的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍相同。罷免國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是人大各種監(jiān)督手段中最嚴(yán)厲的一種，也是最后的監(jiān)督措施。因此，實(shí)施罷免，必須采取嚴(yán)肅、慎重的方針，在程序上從嚴(yán)掌握，既要對(duì)違法失職、失去人民信任的人員依法予以罷免，保證人大代表依法行使罷免權(quán)，又應(yīng)堅(jiān)持慎重態(tài)度。為體現(xiàn)這些精神，法律對(duì)罷免程序作了比較嚴(yán)格的規(guī)定，在全國(guó)人大，只有主席團(tuán)、三個(gè)代表團(tuán)或十分之一以上的代表聯(lián)名才有權(quán)提出罷免案。罷免案應(yīng)以書(shū)面形式在代表大會(huì)期間提出，并寫(xiě)明罷免對(duì)象和理由，由大會(huì)主席團(tuán)提請(qǐng)大會(huì)審議，再由大會(huì)全體會(huì)議表決；或由主席團(tuán)提議，經(jīng)全體會(huì)議決定，組織特定問(wèn)題調(diào)查委員會(huì)，由本級(jí)人大下次會(huì)議根據(jù)調(diào)查委員會(huì)的報(bào)告審議決定。在罷免案提請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決前，被罷免的人員可以在主席團(tuán)會(huì)議或大會(huì)全體會(huì)議上進(jìn)行申辯。

與法律責(zé)任相比，政治責(zé)任可能只是一種補(bǔ)充性責(zé)任，并且是一種不輕易啟動(dòng)的非常規(guī)責(zé)任，但它卻是一種在規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行中發(fā)揮著特殊作用的責(zé)任形式。正如人們?cè)u(píng)論彈劾制度所言的那樣，政治責(zé)任也是“西方議會(huì)器械庫(kù)中最為重要的一件重型武器”。也正如人們?cè)u(píng)論美國(guó)彈劾制度所言的那樣，政治責(zé)任，它“就像一門(mén)百?lài)嵵嘏冢鑿?fù)雜的機(jī)械才能使其到位，需大量火藥才能令其開(kāi)火，還需一個(gè)巨大的靶子供其瞄準(zhǔn)”。5裁決法律（司法）責(zé)任的權(quán)力在司法機(jī)關(guān)，而裁決政治責(zé)任的權(quán)力一般在議會(huì)（或人民代表大會(huì)）。有時(shí)候公職人員的不法行為或不當(dāng)行為會(huì)因?yàn)榛砻鈾?quán)的保護(hù)而逃避了法律責(zé)任，但是政治責(zé)任不在豁免的范圍之內(nèi)；而一旦政治責(zé)任確立，那么該公職人員的職務(wù)將被解除或者特殊資格將喪失，從而不再享有豁免權(quán)，于是法律責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任將接踵而來(lái)。在這種情況下，政治責(zé)任是啟動(dòng)法律責(zé)任的前提。另外，盡管政治責(zé)任不在豁免的范圍之內(nèi)，但是政治責(zé)任充分尊重豁免權(quán)，這是通過(guò)政治責(zé)任追究程序上的復(fù)雜啟動(dòng)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。無(wú)論是彈劾程序、呈請(qǐng)程序還是罷免程序，都須經(jīng)過(guò)一國(guó)的議會(huì)或人民代表大會(huì)的表決或決定，這是一件很重大的事情，需要經(jīng)過(guò)極其慎重的考慮才能提起。政治責(zé)任正是因?yàn)榧炔粚儆诨砻獾姆秶畠?nèi)，又要充分尊重豁免權(quán)，故而它既保留了豁免權(quán)的積極功能，即保障權(quán)力的能動(dòng)進(jìn)取狀態(tài)，又仍對(duì)享有豁免權(quán)保護(hù)的公職人員保有有效的威懾和告誡的力量，從而避免豁免權(quán)流向放縱或姑息。

（二）法律責(zé)任與豁免

法律責(zé)任可分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任，與豁免權(quán)緊密聯(lián)系的法律責(zé)任主要是司法責(zé)任，即一個(gè)國(guó)家中司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法程序而裁決的責(zé)任，包括刑事責(zé)任和民事責(zé)任；而行政責(zé)任6由非司法機(jī)關(guān)作出，與豁免權(quán)聯(lián)系不大，此處不予討論。數(shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)，“國(guó)王不為非”7原則一直在排除和限制國(guó)王及其大小官員（包括法官）對(duì)其職務(wù)行為致人損害的責(zé)任，不僅民事責(zé)任享有完全的豁免，甚至刑事責(zé)任也享有絕對(duì)的豁免。但是，當(dāng)今有一種強(qiáng)有力的趨勢(shì)已在越來(lái)越多的國(guó)家出現(xiàn)，即公職人員對(duì)其行為侵害了他人的權(quán)利應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的個(gè)人責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，這也許將是法治發(fā)展的方向?，F(xiàn)代豁免制度并不排斥法律責(zé)任，它通過(guò)對(duì)豁免適用行為范圍、時(shí)間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術(shù)，實(shí)現(xiàn)與責(zé)任制度的巧妙配合，以期實(shí)現(xiàn)既制約權(quán)力又保障權(quán)力能動(dòng)精神的目標(biāo)。

1.刑事責(zé)任與豁免

絕對(duì)刑事豁免原則已被許多國(guó)家所摒棄，刑事責(zé)任正在向相對(duì)豁免或暫時(shí)性豁免方向發(fā)展。根據(jù)法律賦予豁免權(quán)的同時(shí)是否予以一定限制，可以將豁免權(quán)分為絕對(duì)豁免權(quán)與相對(duì)豁免權(quán)。所謂絕對(duì)豁免權(quán)，即只要是豁免權(quán)人的職業(yè)行為，無(wú)論該行為造成了何種損害后果，豁免權(quán)人均不受法律追訴；而相對(duì)豁免權(quán)，則指法律作了限制性的規(guī)定，對(duì)于造成某種后果或者構(gòu)成誹謗行為時(shí)，則不再適用豁免權(quán)的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)依法予以法律追訴。例如，德國(guó)1949年基本法第46條第1項(xiàng)規(guī)定：“議員不得因其在聯(lián)邦議會(huì)投票或發(fā)言，對(duì)之采取法律或懲戒行為，亦不對(duì)聯(lián)邦議會(huì)以外負(fù)責(zé)。但誹謗不在此限。”

暫時(shí)性豁免權(quán)與永久性豁免權(quán)相對(duì)，是根據(jù)豁免權(quán)的時(shí)間效力所作的劃分。所謂永久性豁免權(quán)，是指豁免權(quán)人享有的豁免權(quán)具有永久效力，在其離任后，對(duì)于其在職期間的某些行為依然不受法律追訴。例如，英美法系國(guó)家中對(duì)法官民事責(zé)任予以豁免。暫時(shí)性豁免權(quán)，則指僅僅在豁免權(quán)人在職期間不能對(duì)其進(jìn)行法律追訴，在其離任后，或者經(jīng)過(guò)了特別程序，如彈劾、罷免、特別機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)后，可以對(duì)其進(jìn)行法律追訴，采取羈押、逮捕、拘禁等司法強(qiáng)制措施。例如，英美法系國(guó)家對(duì)總統(tǒng)的刑事責(zé)任予以豁免，但當(dāng)總統(tǒng)被彈劾后，則可對(duì)其進(jìn)行刑事責(zé)任的追訴。

法治原則必然要排斥無(wú)責(zé)任的職權(quán)，盡管豁免權(quán)在一定程度上排除了責(zé)任，它是那些盡職盡責(zé)、勤勉忠誠(chéng)的公職人員的一把保護(hù)傘，但是，它絕不是欺詐、貪污、受賄、瀆職人員的避風(fēng)港。于是，在立法技術(shù)上，就有了絕對(duì)豁免與相對(duì)豁免、永久豁免與暫時(shí)豁免的區(qū)別?？偟膩?lái)說(shuō)，在刑事責(zé)任問(wèn)題上，豁免權(quán)并沒(méi)有對(duì)公職人員的犯罪行為尤其是故意犯罪行為給予責(zé)任豁免。

2.民事責(zé)任與豁免

此處的民事責(zé)任主要是指民事賠償責(zé)任。本處所探討的問(wèn)題的核心是：公職人員在其職務(wù)行為中存在錯(cuò)誤，給相關(guān)人造成利益損失，公職人員個(gè)人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？綜觀(guān)世界各國(guó)對(duì)民事責(zé)任豁免的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，與刑事責(zé)任豁免不同，民事責(zé)任豁免多數(shù)傾向于絕對(duì)豁免和永久豁免。例如，在1982年Nixon v.Fitzgerald一案中，聯(lián)邦最高法院以判例的形式確認(rèn)了美國(guó)總統(tǒng)對(duì)其職務(wù)行為享有絕對(duì)的永久的民事豁免權(quán)。8總統(tǒng)對(duì)其非職務(wù)行為是否享有絕對(duì)的永久的民事豁免權(quán)呢？通過(guò)分析美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)Cl inton v.Jones一案的判決可推斷，總統(tǒng)在職期間的非職務(wù)行為不享有絕對(duì)的永久的民事豁免權(quán)。但最高法院同時(shí)又強(qiáng)調(diào)，雖然不支持總統(tǒng)在民事程序上享有豁免權(quán)，但是聯(lián)邦地方法院在實(shí)際訴訟中，仍應(yīng)表示其對(duì)總統(tǒng)這一職位的高度尊重，應(yīng)盡量避免民事訴訟過(guò)程對(duì)總統(tǒng)造成的過(guò)度負(fù)擔(dān)。

對(duì)議員的民事豁免在各國(guó)大都缺乏法律的具體規(guī)定，實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)的案例。對(duì)于法官的民事責(zé)任豁免問(wèn)題，各國(guó)法律一般都有相對(duì)詳細(xì)的規(guī)定。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1872年判決的“布雷德訴費(fèi)希爾”一案中，確立了法官的絕對(duì)民事豁免權(quán)，即聯(lián)邦高級(jí)管轄法院或者一般管轄法院的法官對(duì)于他們的司法行為，在民事訴訟中是不負(fù)責(zé)任的，即使此項(xiàng)行為超出他們的管轄權(quán)之外，并且被指責(zé)為出于故意或者貪污腐化從事的，也是如此。只有當(dāng)法官在“明顯缺乏任何管轄權(quán)”的情況下行動(dòng)時(shí)，豁免才不存在；當(dāng)法官的行為只是“超越了司法管轄權(quán)”的時(shí)候，依然享有司法豁免權(quán)。9在1984年的Pul liam v.Al len一案中，美國(guó)法官的絕對(duì)民事豁免原則做了一定的修正，即對(duì)于法官管轄權(quán)范圍之內(nèi)的，侵犯了民權(quán)法案的行為依然可以提起強(qiáng)制賠償訴訟，以及要求法官支付由此帶來(lái)的律師費(fèi)用。10在德國(guó)與法國(guó)，法官的民事豁免也幾乎是絕對(duì)的。實(shí)踐中，也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)具有典型意義的因法官的司法行為給當(dāng)事人造成損害而直接起訴法官個(gè)人，要求法官承擔(dān)賠償責(zé)任的案件。依據(jù)大陸法系國(guó)家的法學(xué)理論，法官的司法行為是代表國(guó)家行使的，無(wú)論是在民事訴訟還是在刑事訴訟中，法官只對(duì)公共利益負(fù)有義務(wù)，而不對(duì)任何特定個(gè)人承擔(dān)義務(wù)；無(wú)義務(wù)就無(wú)責(zé)任，因此，既然法官對(duì)訴訟中的任何一方當(dāng)事人均不負(fù)有義務(wù)，則不可能因違反義務(wù)而產(chǎn)生責(zé)任，案件當(dāng)事人起訴法官個(gè)人便沒(méi)有法理的依據(jù)。因此，法官民事豁免作為一般原則在各國(guó)得到普遍認(rèn)可。但是，不少?lài)?guó)家在法官民事豁免這個(gè)一般原則之外，還保留著或確立了法官追訴制度。例如，“在法國(guó)和德國(guó)，國(guó)家也相當(dāng)自然地一直保留了追償訴訟，即起訴有過(guò)錯(cuò)的法官，促其向受害人全部或部分補(bǔ)償”。11再如，意大利法官在欺騙、欺詐或敲詐勒索的情形下要承擔(dān)損害賠償責(zé)任；對(duì)其不正當(dāng)?shù)鼐芙^、不予裁判或依一方當(dāng)事人請(qǐng)求行動(dòng)，或者在如此行為中不正當(dāng)?shù)赝涎樱ň芙^裁判），法官亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。12但是，這些追償法官個(gè)人的制度無(wú)不存在極為嚴(yán)格的實(shí)體限制和程序限制。德國(guó)的法官追償制度只有在法官故意或重大過(guò)失導(dǎo)致錯(cuò)誤的情形下才可起訴；法國(guó)的追償訴訟必須由國(guó)家向法國(guó)最高法院民事審判庭提起，而不能訴諸普通的一審法院；意大利的法官追償訴訟則要“兩次趕赴羅馬”，因?yàn)槲唇?jīng)司法部同意，不能起訴，司法部同意后，還須由最高法院指定案件的最終審理法院。13由于諸多的實(shí)體與程序上的限制，這些國(guó)家的法官民事責(zé)任制度實(shí)際上幾乎就是對(duì)法官享有完全民事豁免權(quán)利的確認(rèn)。

上述總統(tǒng)、議員、法官的民事豁免制度能夠保護(hù)權(quán)利主體不被利益相關(guān)人提起騷擾性訴訟，從而免除他們行使職權(quán)的后顧之憂(yōu)，其積極意義是不言而喻的。但在總統(tǒng)、議員、法官（特別是法官）確有錯(cuò)誤，致使當(dāng)事人利益受損的情況下，當(dāng)事人（受害人）的損失由誰(shuí)提供補(bǔ)償呢？這就需要一種有效的補(bǔ)償制度，否則民事豁免制度對(duì)上述受害人而言便是一種不公正的制度。由此，國(guó)家的替代性賠償責(zé)任應(yīng)運(yùn)而生。國(guó)家賠償責(zé)任，是一種國(guó)家對(duì)其公職人員在行使公共職能時(shí)的錯(cuò)誤行為承擔(dān)全部賠償責(zé)任的制度，在這里，受害人不能向公職人員個(gè)人起訴，只能向國(guó)家要求賠償。國(guó)家賠償責(zé)任制度在各國(guó)的逐漸確立，反映了法治的進(jìn)步。國(guó)家賠償制度與民事豁免制度的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了以下目標(biāo)：既可使公職人員不被騷擾性訴訟糾纏，從而免除他們行使職權(quán)的后顧之憂(yōu)，又可向受害人提供可靠的救濟(jì)。

（三）紀(jì)律責(zé)任與豁免

紀(jì)律責(zé)任作為管理與監(jiān)控的手段，是指通過(guò)適用警告、批評(píng)、申誡、罰鍰、減俸、降級(jí)和休職等方式確保公職人員依法履行職責(zé)的一種制度。在國(guó)家元首、民議代表和法官三類(lèi)主體中，紀(jì)律責(zé)任主要適用于法官，而對(duì)國(guó)家元首和民意代表一般不適用。這是因?yàn)?，?guó)家元首地位尊崇，處于體制中的項(xiàng)端，沒(méi)有合適的機(jī)構(gòu)或個(gè)人可對(duì)其作出紀(jì)律裁決，所以對(duì)國(guó)家元首的制約和監(jiān)控只能通過(guò)憲政制度安排來(lái)達(dá)到目的，即政治責(zé)任（彈劾或罷免）方是制約和監(jiān)控國(guó)家元首的合適的責(zé)任形式；而民意代表地位特殊，由民意代表組成的民意機(jī)關(guān)，通常是一個(gè)國(guó)家中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)或者是與其它國(guó)家機(jī)關(guān)平行的機(jī)關(guān)，同樣沒(méi)有合適的機(jī)構(gòu)或個(gè)人可對(duì)其作出紀(jì)律裁決；并且民意代表是代表人民來(lái)行使民主權(quán)利的，如果另外一個(gè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人掌握著對(duì)其適用紀(jì)律責(zé)任的權(quán)力，那么民意代表的民主權(quán)利難免會(huì)有不能自主之虞。

美國(guó)律師協(xié)會(huì)早在1924就提出了《法官行為規(guī)范》，以規(guī)范法官的行為。這個(gè)規(guī)范經(jīng)過(guò)修改，于1972年由美國(guó)眾議院增訂和通過(guò)。它在美國(guó)48個(gè)州具有法律效力，也被美國(guó)聯(lián)邦法院所采用。這個(gè)行為規(guī)范包括了在法庭外的活動(dòng)及在法庭上的行為責(zé)任，并采取各種手段來(lái)執(zhí)行行為規(guī)范。聯(lián)邦和州都設(shè)有法官行為調(diào)查委員會(huì)或者類(lèi)似的專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)調(diào)查處理法官行為不端和違法違紀(jì)事件的組織。對(duì)聯(lián)邦法院法官的制裁由國(guó)會(huì)的一個(gè)委員會(huì)管理。該委員會(huì)可以對(duì)被指控的法官給予警戒或者停止其工作，但不能剝奪其法官資格。因此美國(guó)法官要經(jīng)受?chē)?yán)格的紀(jì)律約束。但只有根據(jù)彈劾程序，經(jīng)參眾兩院通過(guò)，才能剝奪美國(guó)聯(lián)邦法官的法官資格。德國(guó)法官在其職務(wù)內(nèi)和職務(wù)外的行為及政治活動(dòng)中，應(yīng)保持人民對(duì)其獨(dú)立性的信任不受損害的態(tài)度。德國(guó)聯(lián)邦最高普通法院設(shè)法官職務(wù)法庭，各州亦設(shè)法官職務(wù)法庭，就法官紀(jì)律、懲戒及其他事項(xiàng)進(jìn)行裁判。制裁的方式主要有申誡、罰鍰、減俸、降級(jí)和休職等。法國(guó)法律規(guī)定，法官不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營(yíng)利性的職務(wù)（教學(xué)除外），也不得有政黨身份或者從事政治活動(dòng)，不得討論政治問(wèn)題。行使懲戒權(quán)的機(jī)關(guān)是法國(guó)最高司法委員會(huì)，最高司法委員會(huì)由最高法院院長(zhǎng)任主席。14

為了保障法官獨(dú)立和公正的審判，對(duì)法官進(jìn)行紀(jì)律懲戒是有必要的。但是，對(duì)法官進(jìn)行紀(jì)律責(zé)任追究要防止兩種傾向：一是法官的紀(jì)律制裁權(quán)掌控在政治機(jī)關(guān)之手，導(dǎo)致司法從屬于政治部門(mén)尤其是行政機(jī)關(guān)；二是法官的紀(jì)律制裁權(quán)為司法機(jī)關(guān)所壟斷，法官的紀(jì)律責(zé)任成為司法自治的監(jiān)控工具，造成司法責(zé)任與社會(huì)的隔離。第一種傾向的危害是為政治機(jī)關(guān)（行政機(jī)關(guān)）操縱司法提供了有力的手段，破壞了司法獨(dú)立和司法公正的根基，這一危害已被很多國(guó)家認(rèn)識(shí)到。所以他們已經(jīng)采取相當(dāng)多的措施來(lái)抵制第一種傾向。這些措施包括：削弱或抑制行政機(jī)構(gòu)在紀(jì)律程序的提起或檢控及決定中的作用；將適用紀(jì)律責(zé)任的情形盡可能精確地“法律化”；追究法官紀(jì)律責(zé)任程序的“司法化”；創(chuàng)設(shè)獨(dú)立于政治機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)來(lái)行使對(duì)法官紀(jì)律責(zé)任的制裁權(quán)，等等。第二種傾向往往是對(duì)第一種傾向矯枉過(guò)正的結(jié)果，司法與社會(huì)過(guò)分隔離，它盡管不會(huì)如司法依附于政治權(quán)力那樣可怕，但同樣會(huì)產(chǎn)生很多危害。第二種傾向?qū)⑺痉í?dú)立絕對(duì)化了，司法機(jī)構(gòu)成了一個(gè)隔離的團(tuán)體，完全與政府和社會(huì)隔絕，這將使法官和法院形成剛愎自用的習(xí)性，對(duì)社會(huì)的需求置若罔聞；而且，在此模式下，紀(jì)律責(zé)任作為體系內(nèi)部的自我監(jiān)控工具有可能演變成一種實(shí)際上的自我保護(hù)措施，即嚴(yán)格限制紀(jì)律責(zé)任的適用，對(duì)紀(jì)律責(zé)任進(jìn)行自我豁免，使法官個(gè)人相當(dāng)程度上遠(yuǎn)離內(nèi)部和外部監(jiān)控，處于一種“個(gè)人政府狀態(tài)”，從而司法活動(dòng)有可能成為法官個(gè)人的恣意行為，如果此時(shí)法官的素質(zhì)與品行不能得到較好保證，那么這種危險(xiǎn)將成倍增加。

如何防止上述兩種傾向呢？目前的解決方式也許還只能在二者之間采取折中的方法，即在追究法官紀(jì)律責(zé)任的制度中，保留司法機(jī)關(guān)與政治機(jī)構(gòu)、社會(huì)代表的溝通與交流機(jī)制，使司法能夠獨(dú)立而又不與社會(huì)隔絕。也許具有示范性的制度應(yīng)這樣設(shè)計(jì)：成立專(zhuān)門(mén)的法官紀(jì)律審查機(jī)關(guān)，這個(gè)機(jī)關(guān)既獨(dú)立于法院系統(tǒng)，更獨(dú)立于政治權(quán)力和行政機(jī)關(guān)；其審查方式可以是“司法化”的，但審查人員不能全是法官（法官可以占多數(shù)），應(yīng)有立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的代表以及社會(huì)普通民眾的代表。

與政治責(zé)任一樣，紀(jì)律責(zé)任也不屬于豁免權(quán)的范圍之內(nèi)；但是在設(shè)計(jì)紀(jì)律責(zé)任時(shí)，充分尊重豁免權(quán)是十分必要的，因?yàn)槟切┙o予特定主體豁免法律責(zé)任的理由（如避免騷擾、維護(hù)獨(dú)立、保障職權(quán)等）同樣是適用紀(jì)律責(zé)任時(shí)所要考慮的。紀(jì)律責(zé)任對(duì)豁免權(quán)的尊重體現(xiàn)在：通過(guò)“司法化”的程序來(lái)追究法官紀(jì)律責(zé)任；約束政治權(quán)力在紀(jì)律制裁中的能力。同時(shí)，對(duì)于豁免權(quán)而言，紀(jì)律責(zé)任亦是一種必要的補(bǔ)充。對(duì)于因豁免制度存在而產(chǎn)生的法律責(zé)任的空白地帶，需要由政治責(zé)任與紀(jì)律責(zé)任來(lái)填補(bǔ)。政治責(zé)任屬于“重型武器”，只在重大而嚴(yán)重的場(chǎng)合使用；而紀(jì)律責(zé)任則顯得輕便而靈巧，可以起到“兜底”的作用。

二、豁免與平等原則的兼容性

平等既是法治的一項(xiàng)基本原則，也是法治所追求的最重要價(jià)值之一，還是法治社會(huì)中人們的一項(xiàng)基本權(quán)利。平等總是意味著盡可能地不分類(lèi)別地同等對(duì)待。然而，平等也并不意味著無(wú)差別對(duì)待，相反，合理的差別對(duì)待是實(shí)現(xiàn)平等的必要條件。筆者認(rèn)為，特定公職人員所享有的豁免權(quán)的屬性特征表明，豁免權(quán)與平等原則是可以完全兼容的。

（一）豁免權(quán)是保持權(quán)力能動(dòng)進(jìn)取性的需要

不受控制的權(quán)力很容易被濫用，從而嚴(yán)重侵犯人權(quán)，所以，傳統(tǒng)憲政理論無(wú)不強(qiáng)調(diào)控權(quán)，以建設(shè)有限政府為其最終目標(biāo)。這就如同將猛獸關(guān)進(jìn)了牢籠，雖然有效防止了傷人事件的發(fā)生，但同時(shí)也限制了猛獸的活動(dòng)。過(guò)分強(qiáng)調(diào)控權(quán)，容易造成權(quán)力畏縮、明哲保身、互相牽制等權(quán)力行使過(guò)程中的低效率現(xiàn)象，使國(guó)家權(quán)力不能對(duì)迅速變化的社會(huì)利益作出及時(shí)的判斷和應(yīng)對(duì)，失去了能動(dòng)進(jìn)取性。所以，在二十世紀(jì)最后的幾十年里，一些學(xué)者在對(duì)傳統(tǒng)的憲政理論進(jìn)行深入反思的基礎(chǔ)上，提出了針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的新的憲政綱領(lǐng)或設(shè)想，形成了基于又超越傳統(tǒng)憲政理論的“新憲政理論”。新憲政論者認(rèn)為，在當(dāng)代社會(huì)中，國(guó)家的作用越來(lái)越大，“它在整個(gè)20世紀(jì)中擔(dān)負(fù)了越來(lái)越多的任務(wù)和功能，雇傭了越來(lái)越多的官員，支配了大多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)體系”，15雖然現(xiàn)代國(guó)家的權(quán)力越來(lái)越大，但它并未變得越來(lái)越有效率。依據(jù)傳統(tǒng)的控制國(guó)家權(quán)力的憲政理論只能是部分的解決辦法。在當(dāng)代社會(huì)，我們也需要思考如何使政府更好地運(yùn)作，即如何保障權(quán)力正確地、高效地行使，“既是受到制約的又是能動(dòng)進(jìn)取的”。16“實(shí)現(xiàn)正義、自由、權(quán)利與平等這些憲政價(jià)值，有兩條基本路徑：一是權(quán)力控制的古典正統(tǒng)理論，這是一種滯后的、被動(dòng)的制度設(shè)計(jì)；二是權(quán)力保障的新憲政論，這是一種積極的、能動(dòng)的制度設(shè)計(jì)。行憲的必然規(guī)律就是實(shí)現(xiàn)積極保障與消極防范、超前能動(dòng)引導(dǎo)與滯后被動(dòng)制約的有機(jī)統(tǒng)一，即權(quán)力控制與權(quán)力保障的結(jié)合”。17可見(jiàn)，新憲政論者所主張的權(quán)力保障理論，要求對(duì)權(quán)力的行使不僅是限制或控制，而且要求能保障其正確的行使?；砻鈾?quán)的出現(xiàn)恰恰是為了保障權(quán)力正確行使，保障權(quán)力在行使過(guò)程中保持能動(dòng)進(jìn)取精神。

豁免權(quán)的設(shè)立，能夠使國(guó)家元首、民意代表、司法人員等特定職業(yè)的國(guó)家公職人員在他們行使特定職權(quán)時(shí)，免除后顧之憂(yōu)，免于其他權(quán)力的非法干涉，不至畏首畏尾，從而保障他們能充分、正確地行使職權(quán)。例如，大多數(shù)國(guó)家的憲法規(guī)定，對(duì)民意代表在立法會(huì)議上的言論和表決不予法律上的追究，這既是對(duì)立法人員行使立法權(quán)力的保障，也是對(duì)公民的言論自由進(jìn)行保障的一種表現(xiàn)。法官在執(zhí)行司法審判職能的過(guò)程中，實(shí)施的行為和發(fā)表的言論，享有不受指控或法律追訴的豁免權(quán)。之所以賦予法官以豁免權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是為了減少法官善意行使職權(quán)的心理障礙，保障法官行使司法權(quán)力不受影響，不因客觀(guān)原因所致的裁判錯(cuò)誤而受到法律責(zé)任的追究，即只要其行為是正當(dāng)?shù)?，就?yīng)推定其已盡職盡責(zé)而免除法律的追訴，以此保障法官行使手中的權(quán)力，保證法官義無(wú)反顧地依法獨(dú)立、公正地行使審判權(quán)。有了豁免權(quán)的保障，豁免權(quán)主體行使特定權(quán)力的行為，就能夠免于其它權(quán)力的干涉，特別是那種借助于司法權(quán)力達(dá)到政治斗爭(zhēng)目的的行為，從而保障權(quán)力的行使。

（二）豁免權(quán)主要是基于公共利益而設(shè)置，而非出于保障個(gè)人人權(quán)

法律設(shè)定豁免權(quán)，它所保護(hù)的直接利益是豁免權(quán)主體的個(gè)人人權(quán)，但是，豁免權(quán)的設(shè)置并非為了保護(hù)某個(gè)個(gè)人，而是為了保障職業(yè)功能的充分發(fā)揮。盡管其最終落實(shí)到行使特定職權(quán)的個(gè)人，但每一項(xiàng)具體豁免權(quán)，都是為了保護(hù)一項(xiàng)重要的公共利益而特別設(shè)置的。所以，豁免權(quán)并不是憲法給予個(gè)人的保障，而是針對(duì)職位的保障，個(gè)人依賴(lài)于職位而成為豁免權(quán)的實(shí)際享有人，因此個(gè)人不存在放棄此項(xiàng)保障的權(quán)力。例如，德國(guó)的總統(tǒng)豁免權(quán)的放棄，決定權(quán)并不在于總統(tǒng)本人，而是在于聯(lián)邦議院；民意代表也不能放棄豁免權(quán)而甘受司法機(jī)關(guān)的追訴，決定權(quán)在于民意代表機(jī)關(guān)?；砻鈾?quán)之所以不能放棄，正是因?yàn)榛砻鈾?quán)是出于公共利益而設(shè)置的。例如，對(duì)于總統(tǒng)的豁免權(quán)就是如此?？偨y(tǒng)往往地位崇高、職責(zé)重要，同時(shí)總統(tǒng)本身很容易受到外界的侵害，尤其是在多黨制國(guó)家，總統(tǒng)是多數(shù)黨執(zhí)政的代表，而總統(tǒng)行使職權(quán)不當(dāng)往往會(huì)導(dǎo)致執(zhí)政黨的下臺(tái)，倘若可對(duì)總統(tǒng)提起刑事起訴，則很可能被政治對(duì)手所利用，變成黨派斗爭(zhēng)的工具。同時(shí)，總統(tǒng)或國(guó)家元首的職位具有崇高性，無(wú)論是對(duì)國(guó)內(nèi)政局的穩(wěn)定、民心的穩(wěn)定，還是對(duì)國(guó)際外交關(guān)系的正常進(jìn)行都起著舉足輕重的作用。通過(guò)賦予總統(tǒng)豁免權(quán)，一方面可以防止政治對(duì)手借用司法權(quán)力這一合法化的手段達(dá)到政治排擠和斗爭(zhēng)的真實(shí)目的；另一方面可以保障總統(tǒng)在職期間順利行使職權(quán)、保障國(guó)家的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和國(guó)際外交關(guān)系的正常進(jìn)行，從此點(diǎn)來(lái)看，更重要的是可以保障國(guó)家的整體利益和公眾利益。

對(duì)于議員的豁免權(quán)也是如此。在議會(huì)制國(guó)家早期，議員容易受到外界的侵害，尤其是君主和政治對(duì)手的侵害，因此，防止權(quán)力的侵害、保障議員的人身安全和自由，使之能順利行使職權(quán)是議員逮捕豁免制度產(chǎn)生的直接原因。現(xiàn)今，議員豁免權(quán)的設(shè)置雖非出于防止君主迫害的需要，但它仍然是出于公共利益的需要，議員豁免權(quán)的主要功能在于維護(hù)議會(huì)的權(quán)威與保障議會(huì)工作程序的正常進(jìn)行。法律和公共政策的出臺(tái)必須在議會(huì)代表的辯論和協(xié)商過(guò)程中形成和產(chǎn)生，只有經(jīng)過(guò)民意代表自由的辯論和發(fā)言，才能獲得科學(xué)、民主的法律和公共政策。言論豁免權(quán)的目的正是在于保障民意代表能充分地在會(huì)議上發(fā)言，保障其言盡其責(zé)，無(wú)須顧慮受到法律上的追訴或者因此被采取限制人身自由的司法強(qiáng)制措施。

同樣，法官豁免權(quán)的目的也在于保障其充分、正確的行使司法職權(quán)。法官豁免權(quán)，就是在法官按照正當(dāng)?shù)姆沙绦蚵男新氊?zé)，不存在對(duì)當(dāng)事人任何一方有偏私、不存在法官本身的個(gè)人利益向司法審判活動(dòng)的浸透、不存在違法司法和枉法裁判的情況下，出于法官自身對(duì)法律的理解能力的局限和知識(shí)性的缺陷而造成的裁判不公和錯(cuò)案的情形，只要不是出于法官主觀(guān)上的惡意、故意或重大過(guò)失，就應(yīng)給予法官豁免權(quán)，由憲法規(guī)定對(duì)這種行為免于法律責(zé)任的追訴。倘若不予以法官豁免權(quán)的制度設(shè)置，法官的職業(yè)保障則只是空中樓閣，法官很可能因懼怕受到法律責(zé)任的追訴而畏首畏尾，不能對(duì)法律精神作正確的理解和把握、不能通過(guò)這種理解來(lái)排除一切外部因素的干擾，從而難于捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)和實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立。

（三）豁免權(quán)是有限的、消極的、非人身的，既不是特權(quán)也不會(huì)造成歧視

特權(quán)是指?jìng)€(gè)人或集團(tuán)憑借經(jīng)濟(jì)勢(shì)力、政治地位、身份等優(yōu)勢(shì)條件而在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域所享有的特殊權(quán)利或權(quán)力，這些權(quán)利或權(quán)力是其它主體所不能享有的，并且是建立在對(duì)這些權(quán)利或權(quán)力分配不公平的基礎(chǔ)之上的。歧視指以性別、身高、年齡、種族、民族等自然屬性和社會(huì)資源擁有狀況(包括經(jīng)濟(jì)資源、政治資源、文化資源等)、戶(hù)籍身份等社會(huì)屬性為依據(jù)，對(duì)社會(huì)成員實(shí)施不公正待遇的行為。雖然豁免權(quán)是為特定類(lèi)別的國(guó)家公職人員所獨(dú)享的，普通公民不能享有豁免權(quán)，但豁免權(quán)不是特權(quán)，豁免權(quán)的設(shè)置也不是對(duì)一般民眾的歧視，這是由豁免權(quán)的以下幾個(gè)屬性所決定的。

第一，豁免權(quán)是消極權(quán)利，不會(huì)對(duì)社會(huì)或他人的利益形成控制或干預(yù)的影響?；砻鈾?quán)是免于法律追訴或者法律強(qiáng)制措施對(duì)待的權(quán)利，是一種消極權(quán)利，是“免于某某的權(quán)利”，意在擺脫外在力量對(duì)個(gè)人的限制、強(qiáng)制和約束，保護(hù)主體的自由活動(dòng)空間。也就是說(shuō)豁免權(quán)是一種對(duì)抗外在干涉的權(quán)利，具有內(nèi)向性、自保性。它不像積極權(quán)利那樣，可以主動(dòng)介入外在事務(wù)，影響、干涉或控制社會(huì)利益或他人的利益。

第二，豁免權(quán)具有有限性，遵循最小化設(shè)置原則。豁免權(quán)不是公民的基本人權(quán)，甚至不是一項(xiàng)人權(quán)，人權(quán)的設(shè)定要遵循普遍化和最大化原則，即人權(quán)的目標(biāo)是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的制約下實(shí)現(xiàn)最大化，惠及盡可能多的人。而豁免權(quán)設(shè)置遵循最小化原則，即給盡可能少的公職人員設(shè)置盡可能小的豁免權(quán)，去實(shí)現(xiàn)保障其職權(quán)正確行使和保障公共利益的目標(biāo)。所以豁免權(quán)具有有限性。它主要表現(xiàn)在：主體范圍的有限性、內(nèi)容的有限性、法律效果的有限性、時(shí)間效力的有限性。這一點(diǎn)前面已有詳細(xì)論述，此處不再贅述。

第三，豁免權(quán)具有非人身性，它是依附于特定職業(yè)的。我國(guó)古代針對(duì)官員的違法犯罪，存在“官當(dāng)”、“八議”、“丹書(shū)鐵券”（免死金牌）制度，這些優(yōu)待措施一般是終身的，具有人身性。這些針對(duì)官員的優(yōu)待措施并非為了保障官員正確而無(wú)顧忌地行使職權(quán)，而是為了顯示官員的尊貴身份，強(qiáng)化禮治等級(jí)制度，因此，“官當(dāng)”、“八議”、“丹書(shū)鐵券”制度是特權(quán)。而豁免權(quán)與此不同，豁免權(quán)并不是憲法給予個(gè)人的保障，而是憲法保障職權(quán)和保障公共利益的措施。個(gè)人雖然依賴(lài)于職位而成為豁免權(quán)的實(shí)際享有人，但一旦離開(kāi)了特定職務(wù)，也不再享有此權(quán)利。每一項(xiàng)具體的豁免權(quán)背后都有著深刻的公共利益背景，豁免權(quán)之所以不允許被主動(dòng)放棄，正是因?yàn)榛砻鈾?quán)的設(shè)置并非為了保護(hù)個(gè)人，而是為了保障職業(yè)功能的充分發(fā)揮，它具有非人身的性質(zhì)。

綜上所述，盡管豁免權(quán)的權(quán)利主體是特定的，限于國(guó)家元首、民意代表、司法人員等特定職業(yè)的國(guó)家公職人員，其它類(lèi)別的公職人員以及普通民眾并不享有豁免權(quán)，而且國(guó)家元首、民意代表、司法人員各自所享有的豁免權(quán)的內(nèi)容、效力也均存在差別，但是豁免權(quán)卻是一種合理的差別待遇。盡管平等原則的價(jià)值追求是盡可能地不分類(lèi)別地實(shí)現(xiàn)同等對(duì)待，但它并非禁止差別待遇，相反，合理的差別對(duì)待是實(shí)現(xiàn)平等的必要條件。以德國(guó)的“比例原則”評(píng)判之，豁免權(quán)的設(shè)置有著深刻的公共利益背景，是保障職業(yè)功能的充分發(fā)揮、實(shí)現(xiàn)公共利益的必要措施，而豁免權(quán)本身又具有消極性、有限性、非人身性等屬性，其對(duì)其他公民、對(duì)社會(huì)造成的損害已至最小。因此，豁免權(quán)的目的與手段之間有著恰當(dāng)?shù)睦嫫胶怅P(guān)系，符合“最小損害原則”。因豁免權(quán)造成的差別待遇具有合理性，它并沒(méi)有違背平等原則，而是與平等原則相兼容的。

三、建立與完善我國(guó)公職人員豁免制度

（一）必要性分析

上述分析表明，現(xiàn)代豁免制度與法治原則并不存在實(shí)質(zhì)性的矛盾或沖突。現(xiàn)代豁免制度具有維護(hù)和保障相關(guān)權(quán)力的能動(dòng)進(jìn)取性的作用，同時(shí)，在民主政治中，豁免制度還具有避免司法被淪為政治斗爭(zhēng)的工具的作用。因此，現(xiàn)代豁免制度不僅完全能夠與法治原則相兼容，而且還是現(xiàn)代法治和憲政體制所必需的。

國(guó)家元首是一個(gè)國(guó)家的最高代表，在國(guó)際上代表本國(guó)，是國(guó)家機(jī)構(gòu)的重要組成部分，并按照憲法規(guī)定履行職責(zé)。國(guó)家元首地位的尊崇和穩(wěn)固，對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，具有非常重大的價(jià)值。如果沒(méi)有豁免權(quán)的特別保障，則意味著在國(guó)家元首任職期間可以對(duì)其進(jìn)行任何刑事強(qiáng)制措施，這將使國(guó)家元首要處理的一切國(guó)家事務(wù)中斷、公共利益陷入危險(xiǎn)的境地。因此，國(guó)家元首豁免制度不僅有利于維護(hù)國(guó)家元首職位的崇高性，確保國(guó)家元首職權(quán)的行使，而且有利于維護(hù)政局的安定、保障公共利益，以及對(duì)外關(guān)系的正常進(jìn)行與發(fā)展。在我國(guó)，國(guó)家主席是國(guó)家元首，對(duì)于國(guó)家主席的豁免權(quán)利，我國(guó)憲法未曾有過(guò)相關(guān)規(guī)定?？梢?jiàn)，國(guó)家元首豁免制度在中國(guó)還不存在。

民意代表的豁免制度主要包括言論豁免和逮捕豁免兩個(gè)方面。賦予民意代表以豁免權(quán)，具有重大的意義。這不僅是保障民意代表在代議會(huì)議上盡職盡責(zé)、暢所欲言的必要措施，而且是維護(hù)代議機(jī)關(guān)議事程序正常進(jìn)行的必要措施；它既是對(duì)民主代議制度的保障，也是對(duì)民主代議制度的尊重。民意代表豁免制度在當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家都有明確規(guī)定。我國(guó)1982年憲法中，首次規(guī)定了人大代表的言論豁免制度，并恢復(fù)和完善了1954年憲法中關(guān)于人大代表逮捕豁免的規(guī)定。我國(guó)關(guān)于人大代表豁免制度的核心內(nèi)容已經(jīng)確立，并運(yùn)行多年，取得了較好效果，但一些具體化的程序規(guī)則尚有欠缺，需要在運(yùn)行中不斷加以完善。

法官豁免制度，即指法官在執(zhí)行司法審判職能過(guò)程中，對(duì)其職責(zé)內(nèi)的行為或言論，以及“無(wú)過(guò)錯(cuò)審判”所導(dǎo)致的錯(cuò)案，享有不受法律追訴的制度。通過(guò)建立法官豁免制度，可以減少法官善意行使職權(quán)的心理障礙，避免法官行使職權(quán)時(shí)瞻前顧后，保障法官不因客觀(guān)原因所致的錯(cuò)誤裁判而受到法律追究。也就是說(shuō)，只要法官的行為正當(dāng)就應(yīng)推定其已盡職而免除責(zé)任，以保證法官義無(wú)反顧地依法獨(dú)立、公正、善意地行使審判權(quán)。這對(duì)于保障審判獨(dú)立、實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要意義。我國(guó)法律對(duì)法官豁免制度問(wèn)題尚沒(méi)有明確規(guī)定。我國(guó)法官法第4條規(guī)定：“法官依法履行職責(zé)，受法律保護(hù)?！边@一規(guī)定過(guò)于抽象，無(wú)法作為我國(guó)法官豁免制度的法律依據(jù)。在實(shí)踐中，我們輕視法官豁免制度建設(shè)，而過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)法官的責(zé)任監(jiān)督。最高人民法院相繼出臺(tái)審判人員“錯(cuò)案追究”制度和人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)“引咎辭職規(guī)定”18等就是這種做法的體現(xiàn)。從發(fā)揮豁免制度的積極功能角度出發(fā)，有必要對(duì)這種偏失加以糾正。

（二）建立與完善我國(guó)公職人員豁免制度的制度構(gòu)想

1.建立國(guó)家主席豁免制度

建立國(guó)家主席豁免制度，可從以下幾方面著手。

第一，在效力層次上，應(yīng)在憲法中明確賦予國(guó)家主席豁免權(quán)?；砻庵贫仁乾F(xiàn)代法治和憲政體制中一項(xiàng)重要的制度，其基本制度必須在憲法中加以規(guī)定，這才能與其地位相稱(chēng)。當(dāng)然具體規(guī)則和運(yùn)行程序可以在憲法外的其它部門(mén)法中補(bǔ)充規(guī)定。所以，要建立國(guó)家主席豁免制度，必須首先在憲法中對(duì)其加以規(guī)定。

第二，在內(nèi)容上，國(guó)家主席的豁免權(quán)應(yīng)該既是充分的，同時(shí)又是相對(duì)的、暫時(shí)性的。具體而言，在豁免范圍上，除非例外情況，無(wú)論是職務(wù)行為，還是非職務(wù)行為，國(guó)家主席均免予刑事追訴和民事追訴。而例外情況則包括叛國(guó)以及破壞憲法確立的基本制度等少數(shù)情況。在豁免法律效果上，應(yīng)體現(xiàn)為排除司法追訴，具體包括對(duì)國(guó)家主席采取的逮捕、拘留、傳訊等刑事強(qiáng)制措施的禁止；在時(shí)間效力上，應(yīng)是暫時(shí)性的，即在國(guó)家主席任期屆滿(mǎn)或卸任后，可以啟動(dòng)或繼續(xù)啟動(dòng)刑事追訴程序。

第三，完善刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)范，具體落實(shí)豁免權(quán)。憲法對(duì)國(guó)家主席豁免權(quán)的規(guī)范是比較抽象的，要真正實(shí)現(xiàn)豁免權(quán)，還需要部門(mén)法的具體落實(shí)，其中最重要的是要在刑事訴訟法中，將對(duì)國(guó)家主席的暫時(shí)不予追訴明確規(guī)定在追訴時(shí)效的中止情形、不予逮捕與拘留等情形中，從而便于偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)遵照適用。

2.完善人大代表豁免制度

對(duì)于人大代表的言論豁免制度，應(yīng)在以下兩個(gè)問(wèn)題上作擴(kuò)大化解釋或規(guī)定。

第一，政黨組織可否對(duì)具有黨員身份的人大代表在各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，追究政黨內(nèi)部的紀(jì)律責(zé)任？筆者認(rèn)為，即使是具有黨員身份的人大代表在各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，也是代表人民來(lái)行使民主權(quán)利的行為，應(yīng)以人民的利益為重，如果另外一個(gè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人掌握著對(duì)其適用紀(jì)律處分的權(quán)力，那么民意代表的民主權(quán)利行使難免有不能自主之虞。所以，為了保障人大代表能始終忠實(shí)于民意，黨員代表在人大會(huì)議上的言論就不應(yīng)受黨的紀(jì)律追究。這就需要我國(guó)政黨在其內(nèi)部紀(jì)律上作出明確規(guī)定，即具有黨員身份的人大代表在各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，不受法律追究，也不受黨的紀(jì)律追究。

第二，人大代表言論豁免適用范圍是否只限于各種會(huì)議上的發(fā)言和表決？筆者認(rèn)為，不應(yīng)僅以會(huì)場(chǎng)為限，而應(yīng)視其是否為行使職權(quán)。在我國(guó)，人大代表的民主監(jiān)督活動(dòng)很多是在閉會(huì)期間行使的，如對(duì)本級(jí)或者下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和有關(guān)單位的工作進(jìn)行視察，約見(jiàn)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，持代表證就地進(jìn)行視察，向被視察單位提出建議、批評(píng)和意見(jiàn)，參加關(guān)于特定問(wèn)題的調(diào)查委員會(huì)，回答選民或原選舉單位的詢(xún)問(wèn)，提出對(duì)各方面工作的建議、批評(píng)和意見(jiàn)等。這些閉會(huì)期間的職務(wù)活動(dòng)與其在會(huì)議上的發(fā)言和表決同等重要，理應(yīng)受到同等保護(hù)。因此，法律有必要明確，只要人大代表的言行屬職務(wù)行為或者與職務(wù)有關(guān)的行為就可以享有言論豁免權(quán)。

對(duì)于人大代表的逮捕豁免制度，應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)范細(xì)則，如人大代表逮捕豁免權(quán)適用的法律效果是非經(jīng)許可免于逮捕和刑事審判，此項(xiàng)規(guī)則的立法目的是賦予人大代表特別的人身自由保障。但是，與逮捕同樣具有限制人身自由效果的其它強(qiáng)制措施是否也應(yīng)得到人大主席團(tuán)或者人大常委會(huì)的許可呢？對(duì)此，法律沒(méi)有做出詳細(xì)規(guī)范和解釋。根據(jù)法律已有的規(guī)定，采取限制人身自由的其它強(qiáng)制措施，如行政拘留、司法拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽?，都必須在事后?jīng)該級(jí)人大主席團(tuán)或常委會(huì)許可。其他限制人身自由的措施，在啟動(dòng)程序上，比逮捕和刑事審判容易得多，監(jiān)督制約更少，因此也更容易成為那些擁有實(shí)權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人阻礙人大代表行使職權(quán)或?qū)θ舜蟠磉M(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的手段。在這種情況下，“事后報(bào)告獲得許可”的方式事實(shí)上無(wú)法充分有效地保障人大代表的人身自由。因此，我們建議，應(yīng)將“不受逮捕或者刑事審判”的規(guī)范詳細(xì)規(guī)范為“不受逮捕、拘留或者刑事審判”，并以法律解釋的形式，對(duì)逮捕、拘留、刑事審判的內(nèi)涵作出具體說(shuō)明。

另外，人民代表大會(huì)應(yīng)制定審查“許可”的內(nèi)部規(guī)則，以規(guī)范作出逮捕、拘留或者刑事審判許可的內(nèi)部程序以及審查標(biāo)準(zhǔn)，使人大主席團(tuán)或人大常委會(huì)在是否許可上有章可循。其具體應(yīng)包括人大主席團(tuán)或常委會(huì)作出是否許可決定的期限；內(nèi)部對(duì)此進(jìn)行議事的規(guī)則和程序，如投票決定的程序；具體的審查標(biāo)準(zhǔn)或事項(xiàng)，如逮捕的必要性和緊迫性，人大代表嫌疑罪行的嚴(yán)重性或社會(huì)危害性，若不予逮捕是否存在逃脫或隱匿證據(jù)的可能性等。

3.糾正法官豁免制度的偏失

實(shí)踐中依然存在的倚重法官責(zé)任制度、輕視法官豁免制度的傾向應(yīng)該得到糾正。法官豁免制度與法官責(zé)任制度必須相互配合、相輔相成，共同保障司法公正和審判獨(dú)立。針對(duì)法官豁免制度在我國(guó)現(xiàn)有法律中尚無(wú)明確規(guī)定的現(xiàn)狀，應(yīng)修改相應(yīng)的法律，明確將豁免權(quán)賦予法官。至于是在憲法中作出相應(yīng)規(guī)定，還是在法官法中作出相應(yīng)規(guī)定，筆者認(rèn)為合適的做法是在我國(guó)法官法第4條中增加一款：“法官享有司法豁免權(quán)，在其履行審判職權(quán)時(shí)，非因故意的錯(cuò)誤或重大過(guò)失的錯(cuò)誤，得免于民事訴訟和刑事訴訟。”之所以不在憲法中作這樣的修訂，是因?yàn)槲覈?guó)的政治體制不同于西方的三權(quán)分立體制。在我國(guó)，人大的地位是高于法院的，人大代表的豁免制度已經(jīng)規(guī)定在憲法中了，現(xiàn)將法官的豁免制度規(guī)定在法官法中，這也與二者的地位相吻合，而且修改法官法比修改憲法要容易得多。

當(dāng)然，上述規(guī)定并不是指法官的一切職務(wù)行為都應(yīng)免予法律的追究，其適用是有界限或條件的。法官豁免權(quán)適用的界限可以歸結(jié)為如下兩個(gè)方面：一是必須是司法職務(wù)行為；二是豁免權(quán)的適用以法官行為的正當(dāng)性為前提。也就是說(shuō)，“對(duì)法官按照法律的正當(dāng)法律程序履行職責(zé)，不存在違法司法和枉法裁判的情況下，出于法官自身對(duì)法律的理解能力的局限和知識(shí)性缺陷造成的裁判不公和錯(cuò)案的，只要不是出于法官主觀(guān)上的故意，則應(yīng)給予法官豁免權(quán)”，19而對(duì)符合徇私枉法、貪污受賄等刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，行為人依然應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

在建立和完善法官豁免制度的同時(shí)，還必須改革和完善法官責(zé)任制度。我國(guó)沒(méi)有法官?gòu)椲乐贫?，?duì)于違法違紀(jì)的法官或者因其它原因的確不適合再擔(dān)任法官職務(wù)的法官，則按照罷免法官、免除法官職務(wù)和辭退法官三種制度辦理。罷免針對(duì)最高人民法院院長(zhǎng)和地方各級(jí)人民法院院長(zhǎng)，如果他們違法失職，就由相應(yīng)的人民代表大會(huì)罷免。免除職務(wù)和辭退適用于除各級(jí)人民法院院長(zhǎng)以外的法官，包括各級(jí)人民法院副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員以及助理審判員。在實(shí)際操作過(guò)程中，除各級(jí)人民法院院長(zhǎng)的罷免要經(jīng)過(guò)各級(jí)人民代表大會(huì)作出表決外，其他法官的職務(wù)免除或辭退一般按照普通公務(wù)員的免職和辭退的程序進(jìn)行。免除職務(wù)和辭退法官的程序過(guò)于簡(jiǎn)易和隨便，不利法官職務(wù)的保障。有學(xué)者建議，我國(guó)應(yīng)該建立像西方國(guó)家那樣的法官?gòu)椲乐贫?，以加?qiáng)對(duì)法官職務(wù)的保障。20然而，彈劾制度的設(shè)計(jì)體現(xiàn)西方三權(quán)分立和相互制衡的特點(diǎn)，并不適合中國(guó)的憲政體制。為了在監(jiān)督法官和法官職位保障之間取得平衡，可行的辦法是完善我國(guó)現(xiàn)有的罷免制度。首先，擴(kuò)大法官罷免對(duì)象的范圍，使法官罷免不僅僅適用于各級(jí)法院院長(zhǎng)，各級(jí)人民法院副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員以及助理審判員的免職和辭退也均需通過(guò)罷免程序。其次，規(guī)定罷免法官的法定事由，罷免事由可較美國(guó)彈劾法官的事由寬泛，不限于犯罪。再次，規(guī)定罷免前的調(diào)查程序。罷免效力僅及于免除法官職務(wù)，如果法官涉嫌犯罪，被罷免后，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)審判。

對(duì)于錯(cuò)案責(zé)任追究制21，應(yīng)從嚴(yán)掌握“錯(cuò)案”的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，大多數(shù)人所理解“錯(cuò)案”，不是程序上的錯(cuò)誤而是實(shí)體上錯(cuò)誤，在這種普遍觀(guān)念的支配下，各地方法院均將其設(shè)立的錯(cuò)案追究制的核心定位于對(duì)裁決結(jié)果實(shí)體錯(cuò)誤的追究，而不是對(duì)法官違反程序或?qū)ζ鋫€(gè)人操守的追究。有的法院甚至將上級(jí)法院發(fā)回重審的案件和改判的案件均作為錯(cuò)案。我們認(rèn)為，“錯(cuò)案”應(yīng)主要以法官是否違背法律程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)體錯(cuò)誤，必須是法官在審理過(guò)程中存在故意或重大過(guò)失，且造成嚴(yán)重后果的。

注：

1本文所指的豁免是指以國(guó)家元首豁免、民意代表豁免、法官豁免三類(lèi)制度為主體內(nèi)容的囯內(nèi)法中的豁免。國(guó)際法上的外交代表的豁免不在本文討論之列。

2、4、5、11、12、13［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第106頁(yè)，第99頁(yè)，第105頁(yè)，第119頁(yè)，第128頁(yè)，第119、130頁(yè)。

3Halsbury,laws of England,1107 at 680(4th edn.1974)，轉(zhuǎn)引自［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第99頁(yè)。

6行政責(zé)任，是行政法律責(zé)任的簡(jiǎn)稱(chēng)，指有違反有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)的規(guī)定，但尚未構(gòu)成犯罪的行為所依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。它分為行政處分和行政處罰。

7“國(guó)王不為非”（The king can do no wrong）是英國(guó)普通法中的古老諺語(yǔ)，起初是指國(guó)王不享有實(shí)權(quán)，不能做壞事或者為惡意的行為，后來(lái)被用來(lái)指稱(chēng)國(guó)王不應(yīng)遭受司法判決。

8Nixon vs.Fitzgerald,457 U.S.731(1982).

9BRADLEY v.FISHER,80 U.S.335(1871)．

10PULLIAM v.ALLEN,466 U.S.522(1984)．

14參見(jiàn)周道鸞：《外國(guó)法院組織與法官制度》，人民法院出版社2000年版。

15、16[美]斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛(ài)德華·索烏坦編：《新憲政論——為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第94頁(yè)，第39頁(yè)。

17李龍、汪習(xí)根：《憲政規(guī)律論》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第4期。

18即最高人民法院于1998年9月3日公布的《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》和于2001年11月6日公布的《地方各級(jí)人民法院及專(zhuān)門(mén)人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)引咎辭職規(guī)定（試行）》。

19王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，法制出版社2005年版，第322頁(yè)。

20王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第436頁(yè)。

21在英美法系國(guó)家并無(wú)所謂“錯(cuò)案追究制”；在大陸法系國(guó)家多稱(chēng)為“懲戒制度”；在我國(guó)，“錯(cuò)案責(zé)任追究制”本質(zhì)上就是法官懲戒制度。因?yàn)槠鋺徒涞氖掠杉劝ㄟ`反程序法，也包括法官違反實(shí)體法，所以它與我國(guó)法律確立的審判人員違法審判責(zé)任追究制度相比，并未增加新的內(nèi)涵。參見(jiàn)熊秋紅：《訴訟法學(xué)研究》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第53頁(yè)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

DF2

A

1005-9512（2010）12-0064-13

陳雅麗，杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。