孫國祥

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《反腐敗公約》）規(guī)定的影響力交易罪對(duì)締約國而言是指導(dǎo)性的，但我國學(xué)者在研究中，均肯定影響力交易罪對(duì)反腐敗立法完善的積極價(jià)值，呼吁將影響力交易罪的相關(guān)內(nèi)容移植到我國刑法中。理論上的吁求實(shí)際上也是現(xiàn)實(shí)需求的反映。實(shí)務(wù)中，一些國家工作人員親友或者離職的國家工作人員接受他人的請(qǐng)托，利用自己對(duì)國家工作人員的影響力，通過國家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取他人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，其腐敗性質(zhì)本來不言而喻，但案發(fā)后，直接為請(qǐng)托人謀利的國家工作人員以不知道其親友等接受了請(qǐng)托人財(cái)物為由，推脫自己受賄犯罪的責(zé)任，相關(guān)的證據(jù)也往往難以證明國家工作人員明知其親友或其他關(guān)系密切人接受了請(qǐng)托人財(cái)物，從而導(dǎo)致主觀上的受賄故意無法認(rèn)定。同時(shí)，直接接受財(cái)物的親友和已經(jīng)離職的國家工作人員，因?yàn)椴痪邆鋰夜ぷ魅藛T主體這一受賄犯罪的主體身份，其行為在《刑法修正案（七）》通過前的刑法規(guī)范體系中無法單獨(dú)評(píng)價(jià)為受賄罪，1這樣，盡管在政策層面上，一直強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部不僅要對(duì)自己嚴(yán)格要求，還要管好自己的親屬和身邊人，2但由于刑法規(guī)定的缺失，還是留下了一個(gè)讓腐敗者可資利用的漏洞。正是基于此背景，《刑法修正案（七）》第13條增設(shè)了利用影響力受賄罪。刑法修正案規(guī)定的利用影響力受賄罪，與《反腐敗公約》中的影響力交易罪，既有共同點(diǎn)，也有明顯的差異。對(duì)兩者異同的解讀，有助于全面理解《刑法修正案（七）》的相關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確把握我國利用影響力受賄罪的內(nèi)涵與外延。

一、入罪范圍的比較

作為典型的對(duì)合犯，賄賂犯罪包括行賄和受賄行為?！斗锤瘮」s》規(guī)定的賄賂犯罪均為對(duì)稱的、雙向的，影響力交易犯罪的規(guī)定也不例外，第18條規(guī)定的影響力交易由行賄行為（主動(dòng)的影響力交易）和受賄行為（被動(dòng)的影響力交易）雙向兩種犯罪行為組成。3前者是指故意地直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人（通常意義上的請(qǐng)托人）從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處（其性質(zhì)相當(dāng)于我國刑法中的行賄犯罪）；后者是指公職人員或者其他任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件（索賄和受賄）。從《刑法修正案（七）》規(guī)定看，我國刑法只規(guī)定了被動(dòng)式的影響力交易（受賄）犯罪，對(duì)主動(dòng)的影響力交易行為（行賄）則缺乏明確的規(guī)定，可以說是不對(duì)稱的。

在《刑法修正案（七）》對(duì)主動(dòng)的影響力交易行為（行賄）尚付闕如的情況下，能否將該行為納入現(xiàn)行刑法第389條行賄罪的評(píng)價(jià)范圍？依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，不能一概而論，需要作具體分析。我國刑法中的被動(dòng)影響力交易犯罪實(shí)際上涵蓋了國家工作人員的斡旋受賄犯罪（刑法第388條的規(guī)定相當(dāng)于《反腐敗公約》中的公職人員的被動(dòng)影響力交易行為）以及非國家工作人員的主動(dòng)影響力交易行為。給予國家工作人員以財(cái)物，以使其濫用影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，可直接納入刑法第389條“行賄罪”的評(píng)價(jià)范圍。如果主動(dòng)影響力交易行為的對(duì)象是《刑法修正案（七）》中的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”抑或“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，則無法直接適用現(xiàn)行刑法行賄罪的規(guī)定。

由此不難發(fā)現(xiàn)，就入罪范圍而言，《刑法修正案（七）》規(guī)定的“利用影響力受賄罪”與《反腐敗公約》的規(guī)定存在著顯著差異?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸坊狙匾u我國對(duì)賄賂犯罪“重受賄、輕行賄”不對(duì)稱、不均衡的立法模式。當(dāng)然，這一立法模式偏頗性應(yīng)當(dāng)并已經(jīng)受到廣泛的質(zhì)疑。作為對(duì)合性犯罪，當(dāng)利用影響力受賄罪的主體擴(kuò)及到一般主體后，向不具有國家工作人員身份的一般主體行賄也應(yīng)入罪，以使受賄與行賄的立法規(guī)定保持基本的對(duì)應(yīng)性，從而使刑事法網(wǎng)更嚴(yán)密。而目前的規(guī)定，導(dǎo)致了行賄、受賄立法的不平衡，從而使刑法對(duì)影響力交易犯罪應(yīng)有的規(guī)制能力大打折扣，不能不說是《刑法修正案（七）》的一大缺憾。

二、犯罪主體比較

《反腐敗公約》規(guī)定的被動(dòng)影響力交易罪的主體（利用影響力接受賄賂的人員）為一般主體，即“公職人員或者其他任何人員”都能構(gòu)成本罪。換句話說，除公職人員可以成為影響力交易的主體外，其他任何人員均可成為本罪的主體。當(dāng)然，“其他任何人員”必須是具有對(duì)行政部門或者公共機(jī)關(guān)具有影響力的人員，通常是指被影響的公職人員關(guān)系密切的親朋好友，如配偶、子女、同事、朋友以及離職后的公職人員，雖然這些人員不具有公職人員的身份和職權(quán)，但由于與公職人員具有特殊的利益或利害關(guān)系，因而對(duì)公職人員的行為能夠造成實(shí)質(zhì)上的影響，即具有實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力。

我國現(xiàn)行刑法中利用影響力受賄犯罪的主體有以下幾類。

第一類是國家工作人員。其指刑法第388條斡旋受賄犯罪的主體。4規(guī)范層面上的國家工作人員范圍，當(dāng)以刑法第93條規(guī)定為依據(jù)認(rèn)定。

第二類是離職的國家工作人員。有學(xué)者認(rèn)為：“《刑法修正案（七）》所指離職的國家工作人員應(yīng)當(dāng)是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，不再從事公務(wù)的人員，以及其他不再受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)活動(dòng)的人員，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務(wù)的人員。”5上述觀點(diǎn)是欠明確的?！半x職的國家工作人員”范圍，應(yīng)從以下幾個(gè)方面把握：首先，離職前有一定的職務(wù)。臨時(shí)受委托從事公務(wù)的人員，盡管屬于刑法第93條國家工作人員的范圍，但他們實(shí)際上是無職可離的，也就談不上利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件。至于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中的人員，他們本不屬于國家工作人員的范圍，也沒有相應(yīng)的職務(wù)，不可成為本罪的主體。其次，離職的方式多種多樣?？梢噪x休、退休，也可以主動(dòng)辭職或者被辭退、解聘等，但不應(yīng)包括暫時(shí)性的離職（如出國學(xué)習(xí)等）。再次，離職后的時(shí)間對(duì)構(gòu)成本罪主體沒有影響。有觀點(diǎn)認(rèn)為，離職國家工作人員需要限定離職一定年限，例如，“離職三年內(nèi)或五年內(nèi)實(shí)施《刑法修正案（七）》第13條規(guī)定的行為要以犯罪論處，超過該年限則不宜以犯罪論處”。6實(shí)際上，國家工作人員的“余權(quán)”雖然總體上呈逐年衰減趨勢(shì)，但由于長(zhǎng)期以來干部選拔制度的不健全，干部隊(duì)伍中的人身依附關(guān)系仍非常突出，現(xiàn)實(shí)中確有部分國家工作人員的“余權(quán)”影響長(zhǎng)期存在，因而任何時(shí)間的限定，在現(xiàn)階段都有放縱之嫌，是不合適的。

第三類是國家工作人員和離職國家工作人員的“關(guān)系密切人”。其具體包括兩類：其一是國家工作人員和離職國家工作人員的近親屬。親屬一般是指具有血緣關(guān)系或者婚姻關(guān)系的人。只是何謂“近親屬”，刑事法律、民事法律以及行政訴訟法有不同的解釋。《刑事訴訟法》第82條規(guī)定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！庇捎谛谭ū旧砭哂幸欢ǖ闹t抑性，即使同一名稱下的概念，其外延也未必與民商事或者行政法律一致。在刑事法律已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，刑法解釋應(yīng)保持其邏輯上的一致性，因此，刑法中的“近親屬”宜與刑事訴訟法規(guī)定的范圍一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、女婿、兒媳等，可納入“關(guān)系密切的人”之列，并不會(huì)形成規(guī)制范圍過窄之慮。7其二是其他與國家工作人員或離職國家工作人員“關(guān)系密切的人”?！瓣P(guān)系密切的人”是一個(gè)難以界定的概念。根據(jù)全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)參與法律起草者的介紹，在《刑法修正案（七）》草案審議修改過程中，有的部門建議將條文中國家工作人員（以及離職的國家工作人員）的“近親屬”及“其他與其關(guān)系密切的人”改為“特定關(guān)系人”。法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，“國家工作人員（以及離職的國家工作人員）關(guān)系密切的非國家工作人員，之所以將這兩種人利用影響力交易行為規(guī)定為犯罪，主要是考慮到他們與國家工作人員或有血緣、親屬關(guān)系，或雖不存在親屬關(guān)系，但屬情夫、情婦，或者彼此是同學(xué)、戰(zhàn)友、老部下或者老戰(zhàn)友，交友甚密，有些關(guān)系密切到甚至可以稱兄道弟，這些人對(duì)國家工作人員（以及離職的國家工作人員）的影響力自然不一般。以此影響力去為請(qǐng)托人辦事，自己收受財(cái)物的案件屢見不鮮。如果將影響力交易犯罪主體僅限于‘特定關(guān)系人’范圍，內(nèi)涵及外延顯然窄了，不利于懲治人民群眾深惡痛絕的腐敗犯罪”，所以，“‘其他與其關(guān)系密切的人’，是指除近親屬之外的其他關(guān)系親近、可以間接或無形的方式對(duì)國家工作人員的行為、決定施加影響的人”。8由此不難發(fā)現(xiàn)，“關(guān)系密切人”的范圍要比最高人民法院、最高人民檢察院2007年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的“與國家工作人員有近親屬、情婦（人）以及其他共同利益關(guān)系人”即“特定關(guān)系人”范圍廣。

形式上，我國利用影響力受賄罪的主體（國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人）比《反腐敗公約》中的影響力交易罪主體（公職人員或者其他任何人員）范圍窄，但考慮到一個(gè)人之所以對(duì)國家工作人員有影響力，歸根結(jié)底還是源于其與國家工作人員的密切聯(lián)系，而“從字面意思和社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，關(guān)系密切的表現(xiàn)形式多種多樣，既可以是經(jīng)濟(jì)上交往密切，又可以是血緣、地緣、姻親等原因而關(guān)系密切，還可以是有著其他千絲萬縷的共同利益關(guān)系”，9我國這樣的規(guī)定并沒有形成與《反腐敗公約》實(shí)質(zhì)上的差異。換句話說，《刑法修正案（七）》對(duì)主體作列舉實(shí)際上是沒有必要的。

三、犯罪客觀方面的比較

（一）賄賂的范圍

《反腐敗公約》將被動(dòng)的影響力交易行為（接受賄賂的行為）規(guī)定為直接或者間接索取或者收受不正當(dāng)好處。對(duì)象是不正當(dāng)好處，方式是直接（本人直接接受賄賂）或者間接（通過中間人接受賄賂）。何為“不正當(dāng)好處”？根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約實(shí)施立法指南》的解釋，所謂“不正當(dāng)好處”包括：第一，不是人際交往中一般性禮品或其他有形物品。第二，不正當(dāng)好處可以是有形或無形的，金錢上的或非金錢上的。換句話說，《反腐敗公約》中的“好處”范疇不僅限于財(cái)物，也大于財(cái)產(chǎn)性利益，它應(yīng)該既包括財(cái)產(chǎn)性利益也包括非財(cái)產(chǎn)性利益?！斗锤瘮」s》如此規(guī)定順應(yīng)了世界范圍內(nèi)嚴(yán)懲腐敗的歷史潮流。

我國刑法第388條和《刑法修正案（七）》規(guī)定的利用影響力受賄罪，索取或者收受的對(duì)象仍為“財(cái)物”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等，具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。這一定程度上解決了以往“財(cái)物”理解過窄，脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的弊端。不過，解釋論上雖然將“財(cái)物”擴(kuò)張至“財(cái)產(chǎn)性利益”，但對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)諸如接受“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性利益賄賂行為仍無法有效回應(yīng)，明顯小于《反腐敗公約》中的“不正當(dāng)好處”的范圍。

（二）影響力的內(nèi)容

利用影響力受賄犯罪中，無論是斡旋受賄犯罪的國家工作人員，還是離職國家工作人員抑或與國家工作人員、離職國家工作人員關(guān)系密切的人，他們都缺乏直接的職權(quán)為請(qǐng)托人謀取其所需要的不正當(dāng)好處，他們收受請(qǐng)托人的不正當(dāng)好處，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，需要利用自己的影響力，通過與其關(guān)系密切的其他國家工作人員職務(wù)上的行為，或者是利用與其關(guān)系密切的其他國家工作人員職務(wù)上所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成。某種意義上，影響力交易犯罪的行為人之所以能接受請(qǐng)托人請(qǐng)托，通過與其關(guān)系密切的國家工作人員為請(qǐng)托人謀利益，關(guān)鍵是行為人具有影響力，是影響力搭建了請(qǐng)托人與國家工作人員為其謀利之間的“橋梁”。何為“影響力”？就廣義而言，“影響力”就是指一個(gè)人影響他人行為的能力。日常生活中，一個(gè)人可以通過言語、行為、事情抑或自己擁有的權(quán)力、人格魅力對(duì)他人行為發(fā)生影響。但影響力交易犯罪中的“影響力”內(nèi)容較窄。《反腐敗公約》規(guī)定的影響力交易罪中的“影響力”，是指行為人“濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”而要求行政部門或者公共機(jī)關(guān)的公職人員按行為人的意志執(zhí)行公務(wù)。此處的“影響力”，理論上一般認(rèn)為應(yīng)涵蓋兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是公職人員具有的與職務(wù)相關(guān)的影響力，也就是權(quán)力性的影響力。如公職人員具有的與沒有直接制約關(guān)系的上下級(jí)關(guān)系、同事關(guān)系的影響力等；二是公職人員以外的“其他任何人員”濫用與職務(wù)無關(guān)的影響力，即非權(quán)力性的影響力。如利用朋友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系、師生關(guān)系等的影響。濫用非權(quán)力性的影響力之所以成為刑法規(guī)制的對(duì)象，根據(jù)就在于該行為“損害了國民對(duì)公務(wù)的信任感”，所以對(duì)斡旋行為本身必須予以處罰，而無需以與職務(wù)有關(guān)為要件。10

我國利用影響力受賄犯罪中的影響力，包括以下幾類。

第一類是國家工作人員職權(quán)與地位對(duì)其他國家工作人員的影響力。其是指我國刑法第388條斡旋受賄中的“國家工作人員利用職權(quán)與地位所形成的便利條件”。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”解釋為：“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間，上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等?！边@一規(guī)定說明“國家工作人員利用職權(quán)與地位所形成的便利條件”利用的是與職務(wù)相關(guān)的權(quán)力性影響力，就此意義而言，對(duì)利用權(quán)力性影響力的賄賂犯罪我國刑法在《刑法修正案（七）》之前就已經(jīng)涉及。

第二類是利用與國家工作人員關(guān)系密切而形成的對(duì)該國家工作人員的影響力?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬?guī)定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”利用的是與國家工作人員關(guān)系密切的影響力，行為人或者通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，直接為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。

第三類是離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的對(duì)其他國家工作人員的影響力。其是指《刑法修正案（七）》規(guī)定的“離職的國家工作人員利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件”實(shí)施影響力交易行為的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種影響力是指“因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)對(duì)下屬、同事、師生、朋友等提供過幫助而形成的影響；因曾經(jīng)掌握職權(quán)或者處于優(yōu)勢(shì)地位所把握的權(quán)力資源、人脈關(guān)系對(duì)現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生抽象影響；因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)形成利害關(guān)系而對(duì)現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生影響，如共同的違法犯罪、掌握有對(duì)方的犯罪證據(jù)等；因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)形成了利益共同體而對(duì)現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生影響，如合作投資、借貸關(guān)系等”。11筆者認(rèn)為，將曾經(jīng)共同的違法犯罪、掌握有對(duì)方的犯罪證據(jù)、合作投資或借貸關(guān)系等形成的影響也作為“影響力”認(rèn)定，擴(kuò)大了范圍。說到底，離職國家工作人員的影響力應(yīng)與“原職權(quán)或者地位”有關(guān)，本質(zhì)上是屬于權(quán)力性的，只不過是“余權(quán)”的影響力，“共同的違法犯罪”、“共同合作投資”、“借貸關(guān)系”與原職權(quán)和地位無關(guān)，不產(chǎn)生刑法意義的影響力。

第四類是利用與離職的國家工作人員關(guān)系密切而形成的對(duì)離職國家工作人員的影響力。此種影響力的作用途徑可典型化為：行為人甲首先利用與離職的國家工作人員乙的密切關(guān)系，對(duì)離職的國家工作人員乙施加影響，離職的國家工作人員乙再利用自己在職時(shí)的職權(quán)或地位對(duì)在職國家工作人員丙的影響，由在職的國家工作人員丙利用職務(wù)便利，為行為人甲謀取利益。

由此可見，修正后的刑法對(duì)“影響力”內(nèi)涵界定與《反腐敗公約》的規(guī)定基本一致。相對(duì)而言，《刑法修正案（七）》將離職的國家工作人員“余權(quán)”的影響力作為影響力交易的一種特殊情況，不但細(xì)化了影響力內(nèi)容，而且是契合我國國情的一種特別規(guī)定，應(yīng)該得到肯定。但我國刑法中的“影響力”通常是指實(shí)際影響力，這在實(shí)務(wù)中可能不易證明。與《反腐敗公約》中的“影響力”既包括“實(shí)際影響力”又包括“被認(rèn)為具有的影響力”相比，我國的影響力內(nèi)容范圍仍有過窄之嫌。

（三）利用影響力受賄中的交易對(duì)價(jià)

影響力是客觀存在的，《反腐敗公約》也好、我國刑法也罷，本來是不關(guān)注它的?！斗锤瘮」s》所要禁止的是通過買賣影響力而侵?jǐn)_公職人員公職行為的公正性，顯而易見，公約要求各國刑法保護(hù)的法益便是職務(wù)行為的公正性。另外，由于《反腐敗公約》將公職人員作為影響力交易的主體之一，在公職人員的影響力來自于其職務(wù)時(shí)，影響力交易同時(shí)也是職務(wù)行為與不正當(dāng)好處的交易。也就是說，這種影響力交易既侵犯了職務(wù)行為的公正性，也侵害到職務(wù)行為的不可收買性。也正因?yàn)槿绱?，各種類型的反腐敗國際公約均將影響力交易行為列入懲治的范圍。對(duì)于被動(dòng)的影響力交易而言，行為人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，其對(duì)價(jià)是濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有影響力的行為，為交易的另一方（造意人或者其他任何人）從行政部門或者公共機(jī)構(gòu)中獲取不正當(dāng)好處。這一內(nèi)容與公職人員受賄罪的對(duì)價(jià)不同，公職人員受賄是行為人自己“以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為為條件”而收受“不正當(dāng)好處”。由此可見，影響力交易罪必須通過第三方（通常是享有特定職權(quán)公職人員）才能“從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”或以此為條件才能獲得不正當(dāng)?shù)暮锰?，而享有特定職?quán)的公職人員，主觀上通常是沒有犯意溝通之人。不過，《反腐敗公約》對(duì)“從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”缺乏明確的界定。理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為：“這里的‘不正當(dāng)好處’與請(qǐng)求人給予行為人的‘不正當(dāng)好處’是不相同的，這里的‘不正當(dāng)好處’是指從行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得的、與公務(wù)行為相聯(lián)系的但違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的利益或者各種幫助、方便條件等?！?3這大致涵蓋了“不正當(dāng)好處”的范圍。

我國刑法第388條以及《刑法修正案（七）》規(guī)定的利用影響力受賄罪的對(duì)價(jià)是“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”。對(duì)《刑法修正案（七）》草案討論時(shí)，有委員提出，現(xiàn)實(shí)生活中，一些人為請(qǐng)托人謀取了正當(dāng)利益，自己也獲得了大量的利益，對(duì)此，也不能放任，不應(yīng)該以利益的“當(dāng)”與“不當(dāng)”區(qū)分是否構(gòu)成犯罪。14但立法沒有采納這一意見，仍以“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”為要件。事實(shí)上，何為“不正當(dāng)利益”，歷來是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的概念。最高人民法院、最高人民檢察院2008年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’?！边@一解釋可作為現(xiàn)階段司法認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”的依據(jù)。

總之，無論是《反腐敗公約》規(guī)定的“不正當(dāng)好處”，還是我國刑法中的“謀取不正當(dāng)利益”，實(shí)際上都存在著界定困難。就解釋論的角度看，除了用詞上的差異外，兩者的范圍沒有實(shí)際的區(qū)別。此外，由于有了“謀取不正當(dāng)利益”的限定，也就間接認(rèn)可了為謀取正當(dāng)利益而實(shí)施影響力交易的合法性，這不能不說是一個(gè)遺憾。

（四）交易行為的實(shí)現(xiàn)程度

一般的交易行為，大致經(jīng)過要約、承諾到交付的過程。《反腐敗公約》規(guī)定的利用影響力受賄罪，其交易可以發(fā)生在任何時(shí)段。對(duì)主動(dòng)影響力交易行為（行賄）而言，行為人故意地直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處，就可以構(gòu)成該罪。也就是說，為懲治主動(dòng)的影響力交易犯罪，《反腐敗公約》將構(gòu)罪的時(shí)段提前到了行為進(jìn)行交易“要約”之時(shí)，至于對(duì)方有無接受“要約”達(dá)成交易協(xié)議，或者最后有無進(jìn)行實(shí)際的交易，則在所不問。誠如《聯(lián)合國反腐敗公約實(shí)施立法指南》所指出的：“由于該行為涵蓋僅僅提議給予賄賂的情況，即甚至包括未接受賄賂因而不能對(duì)行為產(chǎn)生影響的情況，因此這種聯(lián)系必須是，被告不僅意圖提議給予賄賂，還意圖影響受賄人的行為，無論這實(shí)際上發(fā)生與否?！?/p>

對(duì)于被動(dòng)的利用影響力受賄罪，《反腐敗公約》則強(qiáng)調(diào)“公職人員或者其他任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處”。一般認(rèn)為，《反腐敗公約》中的“直接或間接索取或者收受”，是指“實(shí)際索取或者實(shí)際收受，而不包括‘期約’不正當(dāng)好處的行為”。15

我國刑法規(guī)定的行賄罪，其客觀方面的表現(xiàn)為“非法給付國家工作人員財(cái)物并要求為其謀取不正當(dāng)利益的行為”，因此，理論上一般理解是：刑法中的“給予”，實(shí)際上就是指“交付”行為，即將財(cái)物交付給國家工作人員。行賄人只要將財(cái)物交付給國家工作人員，就成立行賄罪。16“行求”或者“期約”不是行賄罪的客觀要件。17沒有實(shí)際“給予”財(cái)物，在我國現(xiàn)行刑法中不能成立行賄犯罪的既遂。根據(jù)刑法第388條和《刑法修正案（七）》的規(guī)定，利用影響力受賄罪，行為人通常已經(jīng)索取或者收受了請(qǐng)托人的“數(shù)額較大”的財(cái)物才能構(gòu)成。如果沒有實(shí)際收受財(cái)物，一般不能構(gòu)成該罪的既遂。18至于有無為該行為的造意人或者其他任何人從行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處，則不影響該罪的成立。不過，《刑法修正案（七）》也有“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的表述，即收受財(cái)物雖然沒有達(dá)到較大，但其他“情節(jié)嚴(yán)重”的，也可以構(gòu)成利用影響力受賄罪。

近年來，雖然許多高校圖書館都會(huì)藉由“世界讀書日”開展閱讀推廣活動(dòng)，但多是各高校圖書館自行舉辦，沒有成立一個(gè)長(zhǎng)期、穩(wěn)定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)規(guī)劃和統(tǒng)籌，其活動(dòng)效果有限。并且往往都是圖書館在校內(nèi)開展閱讀推廣工作，其他部門并不參與，使得活動(dòng)效率低、影響范圍有限。

由此看來，我國行賄罪必須實(shí)際給予國家工作人員財(cái)物才能構(gòu)成，在構(gòu)罪的時(shí)點(diǎn)上與《反腐敗公約》的規(guī)定有差距。利用影響力受賄罪規(guī)定在交易時(shí)點(diǎn)的設(shè)定上與《反腐敗公約》大致相同。

四、簡(jiǎn)單的結(jié)論

通過上述比較，不難得出以下結(jié)論：其一，我國刑法第388條斡旋受賄犯罪和《刑法修正案（七）》利用影響力受賄罪的規(guī)定，嚴(yán)密了法網(wǎng)，大體回應(yīng)了《反腐敗公約》有關(guān)影響力交易犯罪的立法要求與反腐敗的現(xiàn)實(shí)需要。其二，我國刑法（包括《刑法修正案（七）》）對(duì)利用影響力的行賄行為沒有規(guī)定，與利用影響力受賄罪無法對(duì)應(yīng)，造成了立法設(shè)置的不平衡。同時(shí)，利用影響力受賄的賄賂范圍狹窄。其三，由于利用影響力受賄罪與受賄罪在危害程度上有著顯著的區(qū)別，其為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為必須通過其他國家工作人員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)，其社會(huì)危害性比國家工作人員直接利用職務(wù)進(jìn)行的犯罪要小一些。因此，刑罰也比國家工作人員直接受賄輕得多（刑法修正案規(guī)定該罪最高為15年有期徒刑）。由此不免帶來新的擔(dān)憂：“一些貪官可能會(huì)因變應(yīng)變：只要利用一些‘特定關(guān)系人’來經(jīng)手受賄，就可確保自身的安全——對(duì)于‘特定關(guān)系人’而言，雖然他或她將面臨牢獄之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)，但只要官員還在位，就能夠?qū)崿F(xiàn)‘虧了我一個(gè)，幸福全家人’?！?9其四，刑法第388條將“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的影響力受賄作為普通受賄罪定罪量刑，不但混淆了利用影響力受賄與普通受賄罪的界限，而且也與罪刑相當(dāng)原則相悖，彌補(bǔ)的辦法就是將刑法第388條“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的影響力受賄與刑法第388條之一的“利用影響力受賄罪”合二為一，統(tǒng)一在“利用影響力受賄罪”名下，對(duì)國家工作人員實(shí)施的利用影響力受賄行為，可作為加重情節(jié)處理?？梢?，相關(guān)立法的不足，為進(jìn)一步完善本罪的立法提出了任務(wù)和方向。

注：

1 1989年11月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》曾明確規(guī)定，“單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處”。

2 2009年9月18日，中國共產(chǎn)黨第十七屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)新形勢(shì)下黨的建設(shè)若干重大問題的決定》，再次強(qiáng)調(diào)：“領(lǐng)導(dǎo)干部要嚴(yán)格遵守廉潔自律各項(xiàng)規(guī)定，嚴(yán)格要求自己和配偶子女、身邊工作人員?！?/p>

3雖然一些國家立法上將行賄方視為“主動(dòng)方”，受賄方視為“被動(dòng)方”，行賄稱為“主動(dòng)腐敗”，受賄方稱為“被動(dòng)腐敗”。實(shí)際上，這種區(qū)分并不具有實(shí)際意義。行賄的主動(dòng)性與受賄的被動(dòng)性并不是一成不變的。許多情況下，受賄方實(shí)際上是居于主動(dòng)的地位。

4我國刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！币话阏J(rèn)為，該條規(guī)定的行為實(shí)質(zhì)上就是《反腐敗公約》中公職人員實(shí)施的影響力交易行為。

5楊書文：《試論影響力交易罪》，《人民檢察》2009年第9期。

6郭竹梅：《受賄罪新型暨疑難問題研究》，中國檢察出版社2009年版，第121頁。

7孫國祥：《新類型受賄犯罪疑難問題解析》，中國檢察出版社2008年版，第153頁。

8黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

9王明星：《析刑法修正案（七）中的“關(guān)系密切人”》，《人民法院報(bào)》2009年6月17日。

10[日]村井敏邦：《日本公務(wù)員的賄賂行為及賄賂罪》，載《中日公務(wù)員賄賂犯罪研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第12頁。

11劉敬新：《刑法學(xué)博士解析離職人員及其關(guān)系密切人斡旋受賄》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2009年4月17日。

12不過，就立法完善而言，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務(wù)之便，社會(huì)危害性相對(duì)要小于普通受賄罪，法定刑應(yīng)輕于普通受賄罪，因而有必要規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。參見馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。

13鄧小剛：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉第十八條與我國刑法的完善》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。

14德永?。骸缎谭ㄐ抻啠簢?yán)懲官員身邊人受賄》，《中國人大》2008年第19期。

15陳正云等：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉——全球反腐敗的法律基石》，中國民主法制出版社2006年版，第82頁。

16肖揚(yáng)主編：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1993年版，第264頁。

17趙秉志主編：《瀆職犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2000年版，第240頁。

18理論上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的行為始于行為人的承諾，終于不正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)，但第三人承諾就具備了該要件。因此，當(dāng)行為人索取或非法收受財(cái)物并實(shí)施斡旋行為，第三人承諾為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益后，斡旋受賄就構(gòu)成了既遂。參見朱孝清：《斡旋受賄的幾個(gè)問題》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

19王琳：《新增〈利用影響力受賄罪〉要兩面看》，《廣州日?qǐng)?bào)》2009年10月17日。