王永杰 高敏 朱晉峰

盡管在我國書面證言的使用歷來受到學(xué)術(shù)界的批評，但是從我國刑事訴訟制度宗旨和司法實際情況出發(fā)，書面證言不但不應(yīng)該禁止，而且應(yīng)該與其他的訴訟制度相配套，并通過審查判斷，規(guī)范證人證言的適用，充分發(fā)揮其便于查明案件事實的功能。

一、我國采納書面證言的必要性和可行性

（一）我國采納書面證言的必要性

首先，采納書面證言是我國刑事司法實踐的必然要求?！霸V訟爆炸”與司法資源的有限性要求書面證言在訴訟中使用。在刑事案件數(shù)量居高不下的形勢下，如果要求每一個案件中每一個證人都出庭作證，向法庭提供證言，接受控辯雙方的質(zhì)詢而一概排除書面證言的使用，將導(dǎo)致整個訴訟活動的癱瘓，案件的大量積壓。同時，司法資源在我國稀缺已經(jīng)是一個不爭的事實，如何在訴訟案件數(shù)量逐年升高的情況下，保障案件快速、公正地解決，成為我國司法改革的重要目標(biāo)之一。因此，在司法實踐中，為緩解司法資源的有限性問題，理應(yīng)允許部分證人證言用書面方式向法庭提供。

其次，采納書面證言是保障程序公正的必然要求。保障被告人人權(quán)是刑事訴訟的重要目標(biāo)。程序選擇權(quán)作為人權(quán)的重要組成部分在各國得到普遍確立?？剞q雙方在訴訟過程中，具有程序啟動選擇權(quán)、攻防手段選擇權(quán)和程序終結(jié)權(quán)，并以此對與自身利益相關(guān)的裁判產(chǎn)生影響。采納書面證言不僅不會損害被告人合法權(quán)利，還可以促使控辯雙方和法庭從中獲取一定的收益，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，保障被告人程序選擇權(quán)的全面行使。

此外，在一定的條件下，在追求發(fā)現(xiàn)真實目標(biāo)的同時，也要兼顧效率和效益的目的。1鑒于刑事犯罪案件大量發(fā)生，為適應(yīng)我國現(xiàn)實情況需要，“使得更多的人能夠享受正義的產(chǎn)生”，有必要運用書面證言。一方面書面證言的使用可以給庭審活動減少諸多質(zhì)問、詢問等環(huán)節(jié)，加快庭審的進行，縮短庭審的時間；另一方面，法官根據(jù)書面證言來認(rèn)定案件事實，可以減少大量的庭前準(zhǔn)備活動以及大量的為證人出庭作證所耗費的司法資源。

再次，采納書面證言是保護證人的必然要求。證人可能由于其在訴訟中的特殊地位而不方便出庭作證，同時，其證言對案件事實的認(rèn)定起關(guān)鍵作用。在此情況下，出于保護證人安全、保障訴訟活動順利進行的目的，可以要求證人向法庭提供書面證言。

（二）我國采納書面證言的可行性

在一定范圍內(nèi)使用書面證言作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)不僅有現(xiàn)實必要性，也具有可行性。書面證言的使用在一定程度上可以保障實體公正。書面證言的收集往往具有及時性，一方面，可以有效固定證據(jù)，防止證言以后難以取得；另一方面，做出書面證言的時間距離案發(fā)時間比在法庭上提供證言的時間較案發(fā)時間近，所做出的證言在記憶力上更具可靠性，受外界因素的影響也較小，證言的真實性強。這對事實真相的查明具有重要意義。

我國沒有通過立法確立直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則，為書面證言的使用提供了一定的空間。同時，直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則的缺失和不足為書面證言的使用提供了理論支持。因為大家逐步認(rèn)識到“直接審理作為一個一般的原則，并不是在任何情況下任何程度上都能保證證人證言的真實性。一些實證調(diào)查顯示，對于并非心理學(xué)專家的普通人來說，通過觀察他人的面部表情、聲音舉止的方法來判斷該人是否可靠幾乎是不可能的”。2因此，從原來極端化地排除書面證言的使用，到目前日益面臨的挑戰(zhàn)，書面證言在庭審中的使用越來越廣泛。在我國司法資源有限和證人普遍不出庭作證情境下，確立關(guān)鍵證人制度具有現(xiàn)實必要性，而關(guān)鍵證人出庭作證制度只要求對案件事實的認(rèn)定起關(guān)鍵作用之證人出庭作證，其他證人只須向法庭提供書面證言即可。所以，關(guān)鍵證人制度的確立允許書面證言的使用。

二、兩個“規(guī)定”對書面證言規(guī)定的進步

2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）。這兩個“規(guī)定”分別對證人證言的法律規(guī)定有了新的突破。

第一，《非法證據(jù)排除規(guī)定》進一步明確了非法證據(jù)排除原則及操作規(guī)范。按照我國《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，證人必須出庭作證，向法庭提供證言，接受控辯雙方的質(zhì)證之后，方能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。然而，《刑事訴訟法》和司法解釋對證人不出庭作證的法律后果并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，相反，允許控辯雙方就證人于法庭之外提供的書面證言進行宣讀。這不僅對辯護方訴訟權(quán)利造成侵犯，也影響訴訟活動的正常進行和案件事實的認(rèn)定。然而，在我國確立關(guān)鍵證人出庭作證制度前提下，考慮我國訴訟資源的有限性，運用書面證言具有必然性和可行性。書面證言作為證人言辭證據(jù)的一種轉(zhuǎn)化形式，在訴訟程序中具有不可或缺的作用，然而，書面證言的獲得和內(nèi)容不一定符合法律規(guī)定。《非法證據(jù)排除規(guī)定》針對非法證據(jù)（包含非法的書面證言）的排除不僅原則上規(guī)定予以排除，對于非法證據(jù)排除的程序也進行了詳細(xì)規(guī)定。改變了以前非法證據(jù)排除原則操作性不強的局面，因此，《非法證據(jù)排除規(guī)則》有利于進一步對非法的書面證言予以排除，為書面證言在訴訟活動中的正常運用提供保障，以充分發(fā)揮其提高訴訟效率、節(jié)約司法資源和保障控辯雙方權(quán)利的作用。

第二，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了證據(jù)裁判原則?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)?！痹诜戏梢?guī)定的條件下，證人于審判期日不出庭作證，而由控辯雙方向法庭提供的書面證言，按照《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)庭的出示、控辯雙方的辨認(rèn)和質(zhì)證，方可作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)裁判原則的確立，對于保障控辯雙方訴訟權(quán)利，裁判結(jié)果的實體正義均具有重要意義。

第三，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)?！蓖ㄟ^非法手段獲得的證人證言（包括書面證言）不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，在該規(guī)定中再次被提出，充分表明對書面證言真實性的尊重。與非法證據(jù)排除規(guī)則具有異曲同工之效，該規(guī)定還指出：“處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的證人所提供的證言，不能作為定案的根據(jù)?！弊C人處于此特殊情形，思想意識已經(jīng)超出其控制范圍，為保障書面證言的真實性，對處于此種狀態(tài)下的證人所作書面證言應(yīng)當(dāng)予以排除。

第四，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了意見證據(jù)規(guī)則。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》對意見證據(jù)規(guī)則并沒有做出規(guī)定，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條第3款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外?！睋?jù)此，證人無論出庭向法庭提供證言，抑或向法庭提供書面證言，均應(yīng)當(dāng)就自己所了解的案件事實向司法機關(guān)提出，而對案件事實無關(guān)之推斷、評論、猜測等意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因此，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確定的意見證據(jù)規(guī)則，對書面證言進行審查時，應(yīng)注意區(qū)分證人推測性言論、判斷性言論和就案件事實進行的陳述，排除猜測性、評論性和推斷性的書面證言。

第五，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》就書面證言的審查判斷做出了專門具體規(guī)定?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》就證人證言的審查做出了詳細(xì)規(guī)定，并對書面證言的運用審查專門進行了規(guī)范。其中就書面證言進行形式性審查的包括第11條第4項的規(guī)定：“證言的取得程序、方式是否符合法律及有關(guān)規(guī)定有無使用暴力、威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段取證的情形；有無違反詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進行的規(guī)定；筆錄是否經(jīng)證人核對確認(rèn)并簽名（蓋章）、捺指?。辉儐栁闯赡曜C人，是否通知了其法定代理人到場，其法定代理人是否在場等?！钡?3條第2項規(guī)定：“沒有經(jīng)證人核對確認(rèn)并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言”不得作為定案根據(jù)。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》就書面證言內(nèi)容的實質(zhì)性審查也進行了規(guī)定，第15條第1款第1項規(guī)定：“人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的”人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證。第15條第3款規(guī)定：“對未出庭作證證人的書面證言，應(yīng)當(dāng)聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，并結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。未出庭作證證人的書面證言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)?！弊C據(jù)規(guī)定對書面證言審查的規(guī)定有利于保障書面證言的客觀真實，為書面證言在訴訟過程中的運用奠定堅實的基礎(chǔ)。

第六，明確證人證言審查后的法律效果。對書面證言進行審查后，根據(jù)兩個“規(guī)定”有兩種不同法律效果：其一，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。如果書面證言由符合法律規(guī)定的主體，在規(guī)定的時間內(nèi)按照合法程序獲得，并且符合案件事實或者與其他證據(jù)相吻合，那么，書面證言可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。其二，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這又分為兩種情況：首先，如果主體、收集證據(jù)手段或者證言內(nèi)容不符合法律規(guī)定，那么就不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。例如，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)：（一）詢問證人沒有個別進行而取得的證言；（二）沒有經(jīng)證人核對確認(rèn)并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言；（三）詢問聾啞人或者不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供的。”其次，如果書面證言只存在程序性的瑕疵，那么經(jīng)過補正或合理解釋，書面證言仍然可以被采用。例如，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第14條規(guī)定：“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點的；（二）詢問證人的地點不符合規(guī)定的；（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任內(nèi)容的；（四）詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的?！?/p>

三、兩個“規(guī)定”關(guān)于書面證言規(guī)定的不足

兩個“規(guī)定”分別對證人證言的法律規(guī)定有了新的突破，但由于多種原因，仍有諸多不足之處對書面證言在訴訟過程中的運用造成阻礙，故需要進行總結(jié)。

第一，兩個“規(guī)定”并沒有解決直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則的缺失問題。直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則在我國《刑事訴訟法》中并沒有得到實質(zhì)意義上的確認(rèn)，此問題已在前文進行詳細(xì)論述，在此不再贅述。兩個“規(guī)定”對書面證言的非法排除和具體審查內(nèi)容進行了詳細(xì)規(guī)定，對書面證言的運用應(yīng)當(dāng)只限于法律規(guī)定的范圍或情形，不能無限擴大，否則，將扭曲書面證言應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。兩個“規(guī)定”對書面證言的范圍作了較為寬泛的解釋，賦予法官較大自由裁量權(quán)，實際上并沒有解決訴訟過程中，直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則在我國存在的問題，也沒有解決書面證言濫用的情形。例如，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的。

第二，剛性制裁措施的缺失。根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條，有下列情形的，人民法院應(yīng)該通知其出庭作證：其一，人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；其二，人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的，經(jīng)依法通知不出庭作證的證人證言，經(jīng)依法質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的依據(jù)?？梢姡谖覈_認(rèn)對案件事實的認(rèn)定起關(guān)鍵作用的關(guān)鍵證人出庭作證制度下，兩個“規(guī)定”對拒不出庭作證的證人仍然沒有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任。相反，其將證人是否需要出庭作證的決定權(quán)交由法院，在一定程度上為法院借故不讓證人出庭提供“合法依據(jù)”。

第三，相關(guān)措施欠缺可操作性。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》關(guān)于書面證言審查的規(guī)定過于籠統(tǒng)，欠缺操作性。例如，根據(jù)其第12條規(guī)定，證人根據(jù)一般生活經(jīng)驗做出的符合事實的猜測性、評論性、推斷性證言可以作為認(rèn)定案件的依據(jù)。但是，究竟什么是一般生活經(jīng)驗，如何界定是否為依據(jù)一般生活經(jīng)驗而做出的證言等，兩個“規(guī)定”中并沒有做出詳細(xì)的解釋。這種規(guī)定難以被司法人員掌握。此外，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對于書面證言的審查內(nèi)容規(guī)定也比較粗糙，還有很多方面仍然需要進一步細(xì)化。例如，對于律師調(diào)查取證的資格要求以及應(yīng)遵照的具體程序，已經(jīng)旁聽庭審的人所作的書面證言效力等問題，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》均未作出詳細(xì)規(guī)定。

第四，運用書面證言的配套規(guī)則、措施的缺失。書面證言的合法性地位在兩個“規(guī)定”中得到確認(rèn)，對提高訴訟效率、節(jié)約司法資源、實現(xiàn)司法公正等具有重要作用。然而，在其中對運用書面證言應(yīng)當(dāng)具備的相關(guān)規(guī)定，例如，意見證據(jù)的詳細(xì)認(rèn)定、具有更強操作性的書面證言審查程序以及特殊書面證言的審查判斷等，均沒有做出詳細(xì)解釋，難免對書面證言的運用造成阻礙。

四、兩個“規(guī)定”書面證言的完善建議

書面證言在刑事訴訟中具有不可替代的作用，鑒于兩個“規(guī)定”關(guān)于書面證言規(guī)定的諸多不足，確有必要對書面證言的規(guī)定進行完善。

（一）完善運用書面證言配套原則

首先，完善意見證據(jù)規(guī)則。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》首次對意見證據(jù)進行了規(guī)定，并將其排除在定案根據(jù)之外。然而，其中對意見證據(jù)規(guī)定了例外情形：證人根據(jù)一般生活經(jīng)驗做出的符合事實的猜測性、評論性、推斷性證言可以作為認(rèn)定案件的依據(jù)。其中“一般生活經(jīng)驗”的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定模糊性，導(dǎo)致在司法實踐中，法庭在判斷意見證據(jù)是否可以作為定案根據(jù)時存在困難，因此有必要對其予以明確?！耙话闵罱?jīng)驗”的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般存在三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，“一般生活經(jīng)驗”應(yīng)當(dāng)以證人自身體驗為標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)證人本人日常生活中所聽、所見、所聞等感知的事實和經(jīng)驗進行判斷，不同證人應(yīng)當(dāng)采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二種觀點認(rèn)為，“一般生活經(jīng)驗”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以社會一般正常人感知的經(jīng)驗事實為依據(jù)，對于具有特定專業(yè)知識的證人，在特定專業(yè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有高于一般正常人的經(jīng)驗，因此，對于其在特定領(lǐng)域的推斷性證言等證言，亦可作為證明案件事實的根據(jù)。第三種觀點認(rèn)為，“一般生活經(jīng)驗”應(yīng)當(dāng)以審判案件法官所感知的事實為依據(jù)。筆者認(rèn)為，第一種觀點過于強調(diào)證人之間的差異性，忽視法院對不同證人生活經(jīng)驗難以查明的事實，造成訴訟的不必要拖延，司法效率的低下。第三種觀點雖然注意到法官在認(rèn)定案件事實方面的重要性，然而，卻忽視了法官和證人之間的區(qū)別。證人不同于法官，不一定接受過專門的法律培訓(xùn)，其生活經(jīng)驗由于職業(yè)、人生經(jīng)歷等不同，與法官存在巨大差別，因而不應(yīng)當(dāng)以法官所感知的經(jīng)驗事實作為評判“一般生活經(jīng)驗”的依據(jù)?？梢?，應(yīng)當(dāng)采行第二種觀點。根據(jù)“一般生活經(jīng)驗”所做的猜測性、評論性、推斷性證言要作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，還必須“符合事實”的要求。在兩個“規(guī)定”中，對“符合事實”的判斷并沒有做出具體要求，有必要予以完善。對于猜測性等證言的符合事實的審查，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進行：第一，猜測性、評論性、推斷性證言應(yīng)當(dāng)有其他證據(jù)進行補強，否則，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。第二，猜測性、評論性、推斷性證言應(yīng)當(dāng)限定在特定范圍內(nèi)。對于一般證人應(yīng)當(dāng)將證言限定為一般人對其所感知事項也必定會產(chǎn)生相同結(jié)論的事項；對于具有專業(yè)知識的證人，其對專業(yè)領(lǐng)域事項的猜測性、評論性、推斷性證言應(yīng)當(dāng)符合其專業(yè)知識，并為該專業(yè)領(lǐng)域大多數(shù)人所認(rèn)同。

其次，完善拒證權(quán)制度。所謂拒證權(quán)是指，在法律規(guī)定情形下公民所享有的，拒絕出庭向法庭提供證言，而不受刑事處罰的權(quán)利。在符合法律規(guī)定的情形，證人有權(quán)拒絕向法庭提供證言或是不出庭作證，以書面證言方式接受控辯雙方的質(zhì)證。因此，證人拒證權(quán)制度的完善有利于書面證言在訴訟中的規(guī)范使用。

拒證權(quán)制度在英美法系國家和大陸法系國家都有具體的規(guī)定，主要是將拒證權(quán)范圍限于律師和委托人之間、神職人員和懺悔者之間、夫妻等近親屬之間、基于不自證己罪權(quán)所產(chǎn)生的特權(quán)等。然而，由于大陸法系國家實行職權(quán)主義模式，法官在訴訟過程中作用積極，起主導(dǎo)作用，不能在司法實踐中如同英美法系國家法官那樣可以造法。因此，為保障法官審理活動的正常進行、防止法官的恣意判斷，對證人的拒證權(quán)范圍規(guī)定較為廣泛并且具體，以限制其自由裁量權(quán)。英美法系國家實行當(dāng)事人主義訴訟模式，法官作用消極。訴訟進程主要依靠控辯雙方當(dāng)事人推動，法官能在訴訟中對法律進行解釋，起到實質(zhì)立法作用。因而，對證人的拒證權(quán)范圍限制在成文法中限制較少。我國不同于典型的英美法系國家，也不同于典型的大陸法系國家，具有自己獨特的國情。然而，在目前我國《刑事訴訟法》并沒有對證人的拒證權(quán)進行規(guī)定的情形下，賦予證人在特定情形下的拒證權(quán)不僅是時代不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，也是我國保障人權(quán)、履行國際公約的必然要求。因此，通過對國外拒證權(quán)制度的比較，分析其優(yōu)缺點，并結(jié)合我國司法實踐情況，對建立符合我國國情的證人拒證權(quán)制度具有重要作用。

綜合國外立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國司法實際，筆者認(rèn)為，可將拒證權(quán)范圍限定于以下幾方面：第一，個人原因的拒證權(quán)。被指控人的訂婚人、配偶或旁系三等親內(nèi)有血緣關(guān)系或在二等親內(nèi)有婚姻關(guān)系的人員有權(quán)拒證。由于證人與被指控人之間存在特殊的親屬關(guān)系，為了維護他們之間的親屬關(guān)系的正常運行，賦予其拒絕作證權(quán)，尤其是拒絕作對被指控人不利的證言的權(quán)利，符合傳統(tǒng)文化中“親親相為隱”原則。第二，因職務(wù)上的原因拒絕作證。這主要是指因職務(wù)上的原因知悉國家秘密、軍事秘密的人，或者國家的特情人員，其出庭作證將會給國家、社會利益造成損害的。第三，特定身份的人員對犯罪嫌疑人、被告人的免證權(quán)。這主要包括醫(yī)生對病人的免證權(quán)、律師對被代理人的免證權(quán)、神職人員對懺悔者的免證權(quán)等。

再次，完善直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則。直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則盡管要求證人必須出庭作證，向法庭提供證言，但是這些規(guī)則受到的挑戰(zhàn)卻日益嚴(yán)峻。對傳聞證據(jù)規(guī)則的批評主要集中在以下幾點：一是傳聞規(guī)則十分繁瑣復(fù)雜，判斷某一證據(jù)是否屬傳聞證據(jù)存在困難，職業(yè)法官和律師往往都會犯錯誤，更不用說普通的當(dāng)事人和民眾；二是傳聞規(guī)則的發(fā)展導(dǎo)致例外過于龐雜，大有例外成為原則，而原則成為例外的趨勢，使傳聞規(guī)則的基本規(guī)定空洞化；三是傳聞證據(jù)的證明力低于原始證據(jù)只是一條蓋然性法則，并不是必然規(guī)律，排除傳聞證據(jù)往往有礙事實真相的查明，同時也增加了訴訟成本。3直接言辭原則也受到同樣的批評，“直接審理作為一個一般的原則，并不會在任何情況下任何程度上都能保證證人證言的真實性。一些實證調(diào)查顯示，對于并非心理學(xué)專家的普通人來說，通過觀察他人的面部表情、聲音舉止的方法來判斷該人是否可靠幾乎是不可能的”。4

由此，隨著直接言辭原則和傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，衍生出許多可以不出庭作證，而向法庭提供書面證言的例外規(guī)定。因此，在我國立法中，確立完善的直接言辭原則，并對其例外規(guī)定作出詳盡的規(guī)定，有利于書面證言作用的充分有效的發(fā)揮。筆者認(rèn)為，可以不出庭作證的例外可以參照關(guān)鍵證人范圍的規(guī)定，即只要非屬于關(guān)鍵證人范圍的證人，包括其證言不影響犯罪構(gòu)成要件、不影響量刑、不影響案件關(guān)鍵事實情節(jié)的認(rèn)定，即可不出庭作證，而向法庭提供書面證言，接受控辯雙方的質(zhì)證。

（二）增強書面證言審查的可操作性，細(xì)化書面證言審查的標(biāo)準(zhǔn)

第一，提取證言必須符合法律規(guī)定。首先，提取的主體必須是法定主體，并且不得少于兩人。其次，書面證言的制作應(yīng)當(dāng)符合法定形式，并具有證人簽名或者捺印。在審查由偵查機關(guān)制作的書面證言時，應(yīng)注意偵查人員對證人進行詢問的時間、地點、方式是否違法，如有證據(jù)表明，證言是采用威脅、引誘、欺騙等方法取得的，或者證據(jù)收集提供的主體不合法，由此形成的書面證言不能作為證據(jù)使用。

第二，書面證言的效力必須經(jīng)過庭審質(zhì)證才能予以確認(rèn)。由控辯雙方提供的書面證言必須經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證后，經(jīng)查證屬實后，才能作為定案根據(jù)。如果控辯雙方各自取得的書面證言直接影響到定罪量刑，同時又存在較大沖突，審判人員可以依職權(quán)主動核實證據(jù)并當(dāng)庭出示。因為法官作為中立的第三方，具有較高的公信力，由其制作的書面證言可信度相對較高，而偵查人員、辯護人員制作的書面證言，基于各自不同訴訟利益，內(nèi)容具有一定傾向性，可信度較低。

第三，在其他審判中已確認(rèn)的或在法院主持的庭前證據(jù)交換中，雙方均無異議的書面證言可直接采用。由于上述書面證言已經(jīng)經(jīng)過雙方合意，對其予以采用，不僅可以提高訴訟效率，亦是對控辯雙方處分訴訟權(quán)利的尊重，且具有較高可信度。

第四，不同書面證言應(yīng)根據(jù)不同情況加以審查判斷。若證人因死亡、重病、移居海外或下落不明等特殊情況使得證人確實無法到庭作證的，或者為保守秘密、保護特殊證人等原因，或者出庭作證會對證人身體及生命安全產(chǎn)生重大影響的，以及證人不出庭作證對案件定性無重大影響的書面證人證言，其證據(jù)效力可結(jié)合全案其他證據(jù)進行綜合評判。

（三）加強對特殊證言的審查判斷

對己不利的書面證言很可能因為證人對己不利陳述而可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因而，該陳述具有較高的可信度。但是，如果此對己不利書面證言同其他證據(jù)相矛盾，或者自身存在矛盾之處，則法院應(yīng)審查其作出不利于自己陳述是否為其真實意愿的表示，并結(jié)合其他證據(jù)予以綜合判斷。證人親筆書寫的證詞從形式上具有高度可信性，但其親筆書寫的證詞由于各方面原因，或是與案件存在利害關(guān)系，或是受到威脅等，一定程度上可能影響證詞的客觀真實性。因此，對于證人書寫的證詞，應(yīng)當(dāng)有補充資料相印證，如偵查人員、辯護人員所作的書面證言、錄音錄像等，方可作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

（四）適用書面證言的程序規(guī)定

對于確有法定理由不能出庭作證的證人，經(jīng)人民法院許可后，其提供的書面證言，若雙方當(dāng)事人均無異議，可以作為定案依據(jù)。如有異議，應(yīng)區(qū)別對待：第一，一方當(dāng)事人提出的書面證言，另一方當(dāng)事人雖有異議，但提不出證據(jù)或者證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。第二，一方當(dāng)事人對書面證言有異議且當(dāng)庭提出足以推翻書面證言證據(jù)的，認(rèn)定書面證言無效，不予采納。第三，一方當(dāng)事人雖對書面證言有異議，但不能當(dāng)庭提供反駁證據(jù)，向法院申請調(diào)查取證的，法官可視案件情況指定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提供證據(jù)或者自行收集證據(jù)，如果仍無法提出相反證據(jù)的，視為反駁理由不成立，確認(rèn)書面證言有效，并予以采納。第四，雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的書面證言，但均無足夠依據(jù)否定對方主張的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，進行調(diào)查取證或者要求控辯雙方提出補充證據(jù)后，做出判定。5

注：

1王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第335頁。

2劉家琛、郝銀鐘主編：《刑事審判學(xué)》，群眾出版社2002年版，第548頁。

3江顯和：《刑事認(rèn)證制度研究》，法律出版社2009年版，第157—158頁。

4劉家琛、郝銀鐘主編：《刑事審判學(xué)》，群眾出版社2002年版，第548頁。

5楊藝紅：《證人證言及其質(zhì)證規(guī)則》，《社科縱橫》2007年第3期。