樊 安

(吉林大學 理論法學研究中心，吉林 長春 130012)

一、引言

國家最高司法機關根據(jù)法律的授權就具體應用法律問題發(fā)布具有普遍法律約束力的法律文件的行為通常被稱為“狹義上的司法解釋”［1］14，也有學者將其稱為“規(guī)范性的司法解釋”。［2］22具體到我國，狹義的司法解釋就是指我國最高人民法院(以下簡稱最高法院)根據(jù)相關法律的授權就具體應用法律問題發(fā)布具有普遍法律約束力的法律文件的行為。最高法院通過司法解釋行為制定的那種具有普遍法律約束力的法律文件俗稱最高法司法解釋，其名稱通常以《最高人民法院關于＊＊＊案件適用法律若干問題的解釋》為格式。在本文中，若無特殊說明，“司法解釋”一詞就是指狹義上的司法解釋。

經(jīng)過數(shù)個階段的發(fā)展①張能寶博士將我國司法解釋制度的發(fā)展劃分為以下幾個階段:基礎發(fā)展時期，從1949年新中國成立至1978年十一屆三中全會改革開放開始;快速發(fā)展時期，從1978年十一屆三中全會改革開放開始到2000年;提高發(fā)展時期，從2000年至今。張能寶:《最高人民法院司法解釋的目標與方法研究》，中國政法大學2008年博士論文，第1至3頁。，我國已經(jīng)具有了獨具中國特色的司法解釋制度。［3］13－15由最高人民法院所做的大批司法解釋在我國司法實踐中扮演了舉足輕重的角色，其規(guī)模之多，頻率之高，影響之大，已經(jīng)引起了學術界和實務界的高度關注。有學者以描述的態(tài)度將由最高法院司法解釋引發(fā)的這種現(xiàn)象稱為“司法解釋的立法化”［4］，也有學者持批評態(tài)度，稱之為“司法解釋的過渡化”。［5］人們擔心司法實踐對最高法院司法解釋的高度依賴可能使得司法權迅速擴張，甚至由于可能代替法律而導致侵蝕立法權的危險，而這也就可能違反法治與民主的基本精神。［1］3－4早在十幾年前，就有學者主張大力加強立法解釋，限制司法解釋。［6］

筆者認為，看待這個問題，我們決不能采取結果導向的態(tài)度，既不能因為最高法院司法解釋確實解決了許多實際的問題而將其視為萬能鑰匙，也不能因為其導致或可能導致各種不良后果而將其視為萬惡之源。

中國的司法解釋制度何以發(fā)展至當前這種繁榮景象?它在多大程度上具有正當性?而回答這個問題之前，我們首先必須回答另一個問題，最高法院的司法解釋權是否具有正當性?如果有，其正當性從何而來?

二、最高法院司法解釋權在我國實在法中的正當性

1．在憲法性文件中探尋最高法院司法解釋權的正當性

我國1982憲法第六十七條規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員行使下列職權…… (四)解釋法律……”。這表明解釋法律屬于全國人大常委會的職權。2000年全國人大制定的《立法法》第四十二條第一款規(guī)定“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”。但是在實踐中，由于兩方面的原因全國人大常委會并沒有對所有層級的法律直接進行解釋:第一，我國法律體系龐大，層級較多，人大常委會要對所有層級的法律直接進行解釋非常不現(xiàn)實;第二，憲法雖然將對法律的解釋權授予全國人大常委會，但卻并沒有就如何行使這一權力作出規(guī)定，因此全國人大常委會只能在實踐中就法律解釋權的實際運用進行探索。

在我國1982憲法關于最高法院職權的相關規(guī)定中卻沒有“解釋法律”這一項。另外一個有力的證明就是，2007年最高院發(fā)布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》 (法發(fā)〔2007〕12號)在第一條也明確規(guī)定:“為進一步規(guī)范和完善司法解釋工作，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》等有關規(guī)定，制定本規(guī)定。”顯而易見，該規(guī)定并沒有試圖為最高法院的司法解釋權尋找憲法上的依據(jù)。

但對于是否可以在我國1982憲法和2000年中《立法法》中為最高法院的司法解釋權找到依據(jù)，在學界尚存在爭論。周旺生教授認為，既然憲法和《立法法》都沒有規(guī)定最高法院有權解釋法律，那么我們就無法在其中找到最高法院的司法解釋權的依據(jù)。［7］季長龍博士則認為，最高法院有沒有司法解釋權這一問題其實就是規(guī)范性司法解釋能否作為法律淵源這一問題。鑒于我國憲法沒有明確規(guī)定法律淵源的問題，因此斷然否認規(guī)范性司法解釋屬于法律淵源的觀點值得商榷。他還指出，“雖然《立法法》沒有提到規(guī)范性司法解釋，但是也并非持否定態(tài)度，而是持默認態(tài)度。”［3］235筆者較為贊同周旺生教授的觀點，這是因為，法律解釋權的歸屬問題屬于公權力的分配問題，適宜用“法無明文允許即禁止”這一原則。如果我們說，憲法沒有明文規(guī)定某公共權力機關擁有某項權力，則可以推定憲法實際上是默認該公共權力機關擁有該項權力，那公共權力機關豈不是有太多理由為自己爭取更多的權力嗎?

2.在其他相關法律中探尋最高法院司法解釋權的正當性

我們再來看看在其他一些相關法律中有沒有關于最高法院司法解釋權的規(guī)定。1979年全國人大制定的《人民法院組織法》第三十三條規(guī)定“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”。1981年全國人大常委會制定的《關于加強法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”。

雖然我們在上述兩部法律中找到了最高法院司法解釋權的法律依據(jù)，但也同時面臨著三個問題:

首先，《憲法》與《立法法》明確把法律解釋權授予全國人大常委會，而并沒有授予最高法院司法解釋權，而全國人大在《人民法院組織法》中卻授予最高法院司法解釋權，這如何理解?筆者認為，全國人大的《人民法院組織法》是以立法解釋的模式對憲法關于法律解釋權的規(guī)定進行了解釋。［8］261《人民法院組織法》并非否認全國人大常委會在法律解釋問題上擁有終極權力，而只是將法律解釋權的主體范圍擴大至最高法院，但同時將最高法院的法律解釋權內(nèi)容限制在“審判工作中具體應用法律問題”這一較小的范圍內(nèi)。因為“解釋法律”并不是一種專屬權力，因此我們似乎沒有理由質(zhì)疑全國人大有權做出這一適度的擴大解釋。［9］241因此，我們可以說，正是全國人大的這一擴大解釋使最高法院司法解釋權具有了形式合法性。

其次，《憲法》與《立法法》中規(guī)定的全國人大常委會的法律解釋權，與全國人大在《人民法院組織法》中授予最高法院的司法解釋權是否相抵觸?筆者認為，這二者并不矛盾。因為全國人大常委會的法律解釋權和最高法院的司法解釋權范圍是不同的?，F(xiàn)行憲法并沒有明確規(guī)定前者的界限，而《人民法院組織法》卻將后者的范圍限制在“審判工作中具體應用法律問題”。

再次，既然全國人大在1979年已經(jīng)授予最高法院司法解釋權，全國人大常委會在1981年為什么還要以決議對最高法院司法解釋權做出規(guī)定?如果我們分析一下相關歷史背景就明白這并非畫蛇添足。1981年決議的制定背景是1979年五屆人大二次會議通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》這七部法律。各地、各部門對此不斷提出一些法律問題要求解釋。經(jīng)過對兩個法律文件的比較我們可以看出，1979年全國人大制定的《人民法院組織法》對最高法院司法解釋權只做了非常粗略的規(guī)定，而1981年全國人大常委會制定的《關于加強法律解釋工作的決議》則較為細致。細致之處主要表現(xiàn)在，該決議規(guī)定，當最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果產(chǎn)生原則性的分歧，應該報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。而這也是重申全國人民代表大會常務委員會在法律解釋問題上的最終決定權。當然這里又涉及該決議關于最高人民檢察院司法解釋權的規(guī)定是否違憲是否合法的問題，這已經(jīng)超出本文的論域。①感興趣的讀者請參見周旺生:《中國現(xiàn)行法律解釋制度研究》，載《現(xiàn)代法學》，2003年第2期;季長龍:《規(guī)范性司法解釋的法源地位研究》，中國人民大學2008年博士論文，第233至244頁;張志銘:《法律解釋的操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第240至244頁。

三、最高法院司法解釋權在學理上的正當性

1．分權說與授權說

最高法院司法解釋權屬于一個政府中司法分支之權力的一種。如果想要在學理上為其尋求正當性，我們很容易就想起分權說。雖然在學界存在著關于分權理論的不同版本，在實踐中也存在著不同的分權體制，但是分權說的基本內(nèi)核不外乎以下幾點:第一，行政、立法和司法權由憲法授予不同的人們和團體;第二，政府的各部門被看作是同等和自主的，其中沒有一個部門服從于或支配其他任何部門;第三，從原則上講，沒有一個政府部門可以使用憲法授予其他部門的權力;第四，司法部門的活動獨立于政治影響之外，并具有職位保障，它有權宣布某項立法因違憲而無效。［10］659－697

根據(jù)憲法，我國的國體是人民民主專政，政體是人民代表大會制度。從憲法中關于公共權力的相關規(guī)定來看，我國大體存在四種權力，即立法權、行政權、審判權和檢察權。但這絕非有關分權的規(guī)定，這四種權力之間是分工合作的關系。這在我國幾乎已經(jīng)成為一種常識。在實踐中，人民代表大會不僅具有立法功能，有時還發(fā)揮著行政和司法功能。立法機關以各種方式進入法律實施領域，例如，法律監(jiān)督、執(zhí)法檢查等。國務院雖然是國家行政機關，但也兼有立法職能，行政法規(guī)遠遠多于人大創(chuàng)制的法律。而建國以來最高人民法院經(jīng)常與行政機關共同發(fā)布通知或指示，例如，1955年的《政務院、最高人民法院關于反革命分子判處死刑準許上訴的通知》。因此，我們很難將分權說用來證成最高法院的司法解釋權。

然而，毫無疑問的是，最高立法機關已經(jīng)以立法的形式賦予了最高法院司法解釋權，在第一節(jié)中我們已經(jīng)論證了這一點。也就是說，我國的最高法院是通過以被人民代表大會授權的方式取得了司法解釋權。這并無不符法理的地方，相反這種解釋更加符合我們的總體制度設計。

2．司法造法與法治

最高法院的司法解釋行為在性質(zhì)上實屬司法造法。一個解釋性的條文，雖然被說成是法律文本本身所包含的意義，但只要它確實能夠消滅或者減少爭論，它就是實際上創(chuàng)制和宣告法律規(guī)范。由于我國立法的不足和司法機關通過判例創(chuàng)制和統(tǒng)一法律之功能的極度匱乏，司法機關大量從事立法性質(zhì)的抽象解釋;在相當長的時間內(nèi)，它將繼續(xù)起到補充立法的作用。［2］28－33面對實際存在的司法造法現(xiàn)象，季正剛先生指出，“我們應該承認最高人民法院實際上已經(jīng)成為了一個公共政策制定法院，具有制定新的法律規(guī)則的作用。我們應該承認司法權，特別是最高司法權實際上和立法權一樣，都是界定權利的方式，只是立法更偏重于抽象的權利歸納，而司法更傾向于具體的權利配置。”［10］6應該指出的是，此處的司法造法與西方判例法體系中的法官造法有所不同。前者指法官個人的造法行為，而后者的含義則主要指法官集體、法院或司法部的造法行為，更為適合我國的實際情況。

在英美等具有判例法體系的國家，法官造法已經(jīng)成為其法律傳統(tǒng)中的一個重要部分。大陸法系雖然沒有英美法系的那種法官造法傳統(tǒng)，但在一些大陸法系國家，法官造法也是具有合法地位的。［11］26要想拿司法造法這一學說作為證成最高法院司法解釋權的正當理由，我們就必須考察它是否與法治這一理想相一致。法治是一個擁有豐富內(nèi)涵，充滿爭議的概念。［12］145－186鑒于篇幅有限，本文將用以下兩個次級問題來討論司法造法與法治的關系問題。

第一，法治的基本內(nèi)核之一就是限制政府機關的權力過分擴張，司法造法會使司法機關擁有立法權而導致權力的過分集中嗎?孟德斯鳩有句名言，權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。紀誠博士也沿襲了這一思路，認為最高法院無權制定狹義上的司法解釋，因為“對最根本的制度而言，規(guī)則制定者不應享有根據(jù)該規(guī)則終局決定案件的權力，裁判者不應享有根據(jù)自己制定的規(guī)則裁判的權力，這是基于人類生活最基本的經(jīng)驗”。［13］75雖然這種支持分權說的著名論證有其合理性，但它不符合我國實情。我國在法理上奉行的是立法機關至上的體制，在實踐中行政機關也具有很大權力，而司法機關的權力實際上是最小的。一方面，司法造法沒有侵犯立法權，而是在立法的限制之下。因為司法解釋必須以法律為解釋對象，必須遵循被解釋法律的精神和意圖，使新的司法解釋能融入現(xiàn)有法律體系。而且，最高法院的司法解釋權來自最高立法機關的規(guī)定，不具有原始性和永久性，可以被廢止。根據(jù)自2007年1月1日起施行的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》，最高法院在做出新的司法解釋時須到人大常委會備案。如果人大常委會發(fā)現(xiàn)其違背法律，可以將其撤銷。此外，司法解釋的效力低于法律，如果其解釋內(nèi)容與法律相抵觸，則應認定為司法解釋無效，而非適用后法優(yōu)于前法的原則。另一方面，司法造法并沒有擴大司法機關的權力，因為它增加了法院審判必須依據(jù)的規(guī)則，降低了自由裁量的余地。因此，筆者認為，賦予最高法院司法解釋權不大可能導致司法機關一家大權在握的局面。盡管人們試圖從各個角度去挖掘當前中國司法腐敗問題的根源，似乎還沒有人將之歸諸于最高法院擁有司法解釋權這一事實。

第二，法治也表征一種良好的法律秩序。如果說司法造法會對法律秩序造成破壞，這很可能是由于所謂的回溯性法律適用。無獨有偶的是，在西方也存在對法官造法的類似擔心?？疾煳鞣綄W界對這一問題的討論，或許會對我們有所啟發(fā)。有一種流行觀點認為，如果法官制造新法并將其溯及既往地適用于手中的案件，那么勝訴方之所以會勝訴，就是因為他在案件發(fā)生之后才被賦予了新創(chuàng)設的權利，這對敗訴方是不公平的。［14］84格里納沃爾 (Greenawalt)反駁了這一觀點。他認為，回溯性法律適用是法官造法所產(chǎn)生的必要的惡，相對于其諸多積極意義而言，其代價有時也是可以接受的。既然遵循先例和立法至上這兩大學說都能夠忍受待決案件中不確定但合理的權利主張被駁回這一代價，那么，鑒于依據(jù)政策性論辯進行司法裁判在很大程度上具有合理性，我們有理由認為，即使由于在審判過程中的法官造法會產(chǎn)生回溯性法律適用的這一副作用，這也不足以完全否定它。［15］1002－1007艾森伯格也認為，就實體方面而言，法官造法只要考慮了得到社會支持的政策，由于大部分人希望從此政策中獲益，就會考慮法律與政策的相關性，并預期到法院會確立新的政策修正原有的法律規(guī)則，這也就是說法官造法并不一定會溯及既往而破壞法律的可預測性。他認為，就程序方面而言，“從法院必須在每個案件中決定是否要適用、延伸、再度闡明、或者從根本上重建相關的規(guī)則命題的意義上講，幾乎每一項在普通法判決中適用的法律規(guī)則都是新的。只要法院遵從一種可重復的過程，普通法的這一特點就是公正的?！保?6］44，71－141結合學界的討論，筆者認為，只要最高法院把其司法解釋行為規(guī)范化，努力提高其司法解釋的質(zhì)量，這樣就可以消解一部分由回溯性法律適用帶來的副作用。筆者也高興地看到，最高法院近年來一直在進行這方面的工作。

四、有待完成的進一步研究

雖然我國現(xiàn)行憲法沒有明確賦予最高法院司法解釋權，但最高立法機關已經(jīng)以立法的形式賦予了最高法院司法解釋權。在實踐中，最高法院的司法解釋也的確發(fā)揮了重大作用并獲得相當?shù)恼J同。在學理上，最高法院的司法解釋行為不違背法治精神。最高法院的司法解釋盡管存在不足之處，但這不能成為我們否定最高法院具有司法解釋權的理由。筆者認為，在我們對最高法院司法解釋說“是”，或者說“不”之前，我們起碼需要對下述問題展開進一步研究:第一，運用法社會學的研究方法，全面且深入地分析現(xiàn)有最高法院司法解釋對我國法制建設以及法律實踐的積極與消極意義;第二，結合我國實情界定最高法院的規(guī)范性司法解釋在我國法律體系中的地位;第三，深入探討司法解釋在不同部門法領域中的地位問題，例如司法解釋在刑事法律中的地位應該要低于在民事法律中的地位。唯有這樣我們才可能中肯地評價我國的司法解釋制度，也才可能找到推進它的方法。

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