羅歡欣

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

2010年9月7日上午，中國漁船“閩晉漁5179”號在釣魚島海域遭遇多艘日本巡邏船沖撞，日本海上保衛(wèi)廳隨即非法抓扣了中國漁船上的14名船員及船長共15人。之后，日本司法機關(guān)以其國內(nèi)的“嫌疑妨礙公務(wù)罪”和違反《漁業(yè)法》(逃避登船檢查)為由對中國漁船船長進行逮捕和調(diào)查。在中國外交部的多次嚴正聲明與抗議之下，日本當(dāng)局于13日上午釋放了14名中國船員，累計非法扣押6天。漁船船長詹其雄則直到9月25日凌晨才被放返福州，累計被非法扣押18天。①簡稱9·7釣魚島事件或9·7事件，關(guān)于本文所引用的此次事件的各類信息，均綜合參考:(1)中華人民共和國外交部網(wǎng)站http://www．fmprc．gov．cn/chn/gxh/tyb/wjbxw/2010年9月7日及以后關(guān)于釣魚島事件的新聞、外交部發(fā)言人表態(tài)、和其他動態(tài)消息;(2)環(huán)球網(wǎng)http://world．huanqiu．com/roll/2010－09關(guān)于這一事件的連續(xù)報道，和其中轉(zhuǎn)引的日本共同社消息。下文不再標(biāo)注。人員雖已放還，但事件并未就此平息。日前，中國外交部再次闡明嚴正立場，要求日方進行道歉和賠償。本次事件，兩國官方各執(zhí)一詞，在中日兩國民間都引起了較大反響。

漁船與船員的損失是客觀的，按照法治與公平、正義原則，有損失就應(yīng)該有賠償。只是，此事既然上升為一個國際事件，其責(zé)任該如何歸咎?要解決這個問題，有必要從國際法的角度分析日方行為是否構(gòu)成國家責(zé)任。當(dāng)然，此次事件不是孤立存在的，其起因與兩國釣魚島主權(quán)之爭是分不開的，有深刻的歷史與政治因素。然而，法學(xué)是一門有關(guān)法律實踐的社會生活關(guān)系、通過規(guī)定性陳述來進行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實與規(guī)范之意義的學(xué)問。［1］4國際法作為法學(xué)的特殊分支，來源于國際社會，同樣應(yīng)該以其規(guī)范性特點對國際現(xiàn)實問題進行分析和評判，服務(wù)于國際關(guān)系秩序。為此，本文希望運用現(xiàn)行國際法的理論，綜合國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，以國際法特殊的規(guī)范性視角對9·7事件中的國家責(zé)任問題作一分析。為了保證分析的客觀性、規(guī)范性，本文將類比司法實務(wù)的視角，對中日雙方的行為分別評判。

一、國家責(zé)任的現(xiàn)行國際法規(guī)制

國際法是國際秩序中各主權(quán)國家共同意志的體現(xiàn)，由于沒有統(tǒng)一權(quán)威的立法機關(guān)，其淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣、條約和一般法律原則。習(xí)慣作為國際法中的一般法，對于世界各國有普遍拘束力。條約則是國際法中的特別法，只對締約各國有拘束力，但條約同時是習(xí)慣法的證據(jù)，可以對習(xí)慣進行確認和發(fā)展。正因為國際法的淵源與國內(nèi)法存在巨大差別，以及它本身識別上的難題，它的規(guī)范性一度受到質(zhì)疑。但是，當(dāng)前國際社會的實踐證明:“幾乎所有國家在幾乎所有情況下，遵守幾乎所有國際法原則并履行幾乎所有的義務(wù)?！保?］47所以，國際實踐的認可和接納是國際法規(guī)范性的有力證明。

按照習(xí)慣法規(guī)則，如果一國違反了某項國際規(guī)則規(guī)定的義務(wù)，它就必須為此承擔(dān)國際責(zé)任。［3］320國際法上的國家責(zé)任指國家對外的責(zé)任，這方面的責(zé)任是屬于每一個作為國際人格者的國家的。所以，關(guān)于國際義務(wù)的國家責(zé)任是一種法律責(zé)任。對國際法律義務(wù)的任何忽視都構(gòu)成國際不法行為。［4］251國家責(zé)任又可以稱為國際責(zé)任，從廣義上說，它包括國際不法行為的國家責(zé)任和國際法不加禁止行為造成的國家責(zé)任兩種，因為后者主要涉及跨境界環(huán)境污染問題，所以我們通常講的國家責(zé)任就是指國際不法行為的國家責(zé)任。關(guān)于國家責(zé)任的國際法規(guī)制主要參考2001年聯(lián)合國大會通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》 (以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》)。該草案很大程度上是對現(xiàn)有法律的反映，但同時也在某些方面發(fā)展了現(xiàn)有的法律。［3］322也就是說，草案的很多基本內(nèi)容是對習(xí)慣國際法的編纂，代表了國家責(zé)任領(lǐng)域的習(xí)慣法的內(nèi)容。

根據(jù)習(xí)慣國際法及《國家責(zé)任條款草案》的規(guī)定，國際不法行為的存在是國家責(zé)任的必要條件。①《國家責(zé)任條款草案》第1條。并且，國際不法行為的成立需要符合以下要件:其一是由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國;其二是該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。②《國家責(zé)任條款草案》第2條。同時，任何國家機關(guān)，不論行使立法、行政、司法職能，還是任何其他職能，不論在國家組織中具有何地位，也不論作為該國中央政府機關(guān)或一領(lǐng)土單位機關(guān)而具有何種特性，其行為應(yīng)視為國際法所指的國家行為。機關(guān)包括依該國國內(nèi)法具有此種地位的任何個人或?qū)嶓w。③《國家責(zé)任條款草案》第4條。

二、日方的行為界定

根據(jù)前述之《國家責(zé)任條款草案》編纂的習(xí)慣國際法內(nèi)容，在判斷某一行為是否構(gòu)成國家責(zé)任時，應(yīng)該先作以下識別:(1)行為人的行為是否可以歸因于日本國;(2)該行為是否違反了國際義務(wù)。

(一)行為是否歸因于日本。根據(jù)《環(huán)球日報》引用的日本共同社消息，9月7日對我國漁船“閩晉漁5179”號進行沖撞、對船員進行抓扣的行為人是日本海上保衛(wèi)廳的巡邏船及保安員，對中國船長進行逮捕和調(diào)查的行為人是日本沖繩縣那霸地方檢察廳等行政、司法機關(guān)。因此，按照習(xí)慣國際法，這是明確的可歸因于日本的國家行為。這一行為只要是違反了國際義務(wù)，就會造成國家責(zé)任。

(二)行為是否違反了國際義務(wù)。按照哈特的法律的概念理論，一項完備的法律應(yīng)該是由初級規(guī)則和次級規(guī)則構(gòu)成。在國際法領(lǐng)域，國際責(zé)任規(guī)則是屬于次級規(guī)則。但是，國際法的初級規(guī)則明顯不同于國內(nèi)法，沒有統(tǒng)一和權(quán)威的的立法司法機關(guān)進行規(guī)定和識別，那么究竟怎樣的規(guī)則可以作為初級規(guī)則進行援引呢?前已提及，國際法的淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣、條約與一般法律原則，這是《國際法院規(guī)則》第三十八條的權(quán)威表述，所以國際義務(wù)的來源分為習(xí)慣法義務(wù)、條約義務(wù)，還可以包括一般法律原則的義務(wù)。并且，國家的單方面聲明也被國際實踐證明可以成為國際義務(wù)的來源。同時， 《國家責(zé)任條款草案》又明確規(guī)定:“一國的行為如不符合國際義務(wù)對它的要求，即為違背國際義務(wù)，而不論該義務(wù)的起源或特性如何”。④《國家責(zé)任條款草案》第12條。所以，在主張國家責(zé)任時，對于義務(wù)的具體表現(xiàn)形式并沒有要求，不管該國違背的國際義務(wù)是原則的或是具體的，只要違反了都應(yīng)該追究國家責(zé)任。

1.作為主權(quán)行使方式，日本違反了國際法之主權(quán)平等原則。

國家主權(quán)平等是現(xiàn)代國際法的基石，是公認的習(xí)慣國際法原則，各國有互相尊重主權(quán)與領(lǐng)土完整的義務(wù)，對此《聯(lián)合國憲章》給予了明確認可。同時，聯(lián)合國大會1970年通過的《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》對主權(quán)平等的內(nèi)涵有更明確的說明，該宣言規(guī)定主權(quán)平等原則尤其包括以下要素:各國法律地位平等;每一國均享有充分主權(quán)之固有權(quán)利;每一國均有義務(wù)尊重其他國家之人格;國家之領(lǐng)土完整與政治獨立不受侵犯;每一國均有權(quán)利自由選擇和發(fā)展其政治、社會、經(jīng)濟及文化制度;每一國均有責(zé)任充分并一秉誠意履行其國際義務(wù)，并與其他國家和平相處。綜合9月7日事件，不難發(fā)現(xiàn)，日本的行為違反了國家平等原則:

其一，日本違反了尊重各國法律地位平等的義務(wù)。釣魚島是我國的固有領(lǐng)土，對此我國最高立法機關(guān)早已制定了法律予以確認。1992年2月25日，我國第七屆全國人民代表大會通過了《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》，其第二條規(guī)定:“中華人民共和國領(lǐng)海為鄰接中華人民共和國陸地領(lǐng)土和內(nèi)水的一帶海域。中華人民共和國的陸地領(lǐng)土包括中華人民共和國大陸及沿海島嶼、臺灣及其包括釣魚島在內(nèi)的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國的島嶼?！?998年6月26日，我國第九屆全國人民代表大會又正式通過了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》。該法明確規(guī)定，“中華人民共和國的專屬經(jīng)濟區(qū)，為中華人民共和國以外并鄰接領(lǐng)海的區(qū)域，從測算領(lǐng)海寬度的基線量起延至200海里。中華人民共和國的大陸架，為中華人民共和國以外依本國陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴展到大陸邊緣海底區(qū)域的海床和海土;如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起至大陸邊緣的距離不足200海里，則擴展至200海里?！蓖瑫r該條第三款又規(guī)定了爭議解決方法:“中華人民共和國與海岸相鄰或者相向國家關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的主張重疊的，在國際法的基礎(chǔ)上按照公平原則以協(xié)議劃定界限。”依此規(guī)定，若相鄰或相向國家對此劃界有重疊，應(yīng)該和我國公平協(xié)商劃定，反之，若未能和我國按照公平原則進行協(xié)商并劃定界限的，則不能改變該法所規(guī)定的專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架的界限。因此，盡管日本一直宣稱中日東海存在劃界爭端，但是，鑒于它沒有與我國公平協(xié)商并就界限達成一致，則我國依法對領(lǐng)海基線以外200海里界限行使專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架主權(quán)。

雖然中日之間存在釣魚島的領(lǐng)土爭端，但是爭端的存在不應(yīng)該影響對各國主權(quán)的尊重，一國的主權(quán)首要包括立法權(quán)，各國的法律平等，不能以一國國內(nèi)法否定另一國國內(nèi)法的地位與權(quán)威。9月7日中國漁船事發(fā)地點是在釣魚島海域久場島西北偏北約12公里海域，根據(jù)前述我國之法律規(guī)定，這屬于我國的領(lǐng)土主權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國漁業(yè)法》。然而，日本海上保衛(wèi)廳在沖撞、抓扣了“閩晉漁5179”號漁民后，其官方宣稱“兩國船只相撞發(fā)生在日本的領(lǐng)?！保斑@是漁船進入日本的領(lǐng)海非法作業(yè)的事件”，“涉嫌違反日本《漁業(yè)法》”。雖然日本也有立法的自由與權(quán)威，但在沒有雙方公認的具更高效力的條約或其他國際法文書的情況下，兩國的法律地位應(yīng)當(dāng)平等。所以，中國一直主張，雙方在解決爭議之間，維持爭議地區(qū)的現(xiàn)狀。

但是，日方的言行證明，它認為日本的海洋法與漁業(yè)法高于中國的海洋法與漁業(yè)法，認為日本的領(lǐng)海主權(quán)高于中國的領(lǐng)海主權(quán)，所以才一方面對中國漁船和漁民的漁業(yè)活動進行排斥、干涉、侵害，另一方面卻縱容自己本國的漁業(yè)活動，且公然派駐保安巡邏力量試圖對這一海域予以控制。日本此舉可以視為對中日和平現(xiàn)狀的單方挑釁與破壞，并企圖以日本法對抗中國法，侵害了中國享有與日本平等立法權(quán)威的國際法權(quán)利。

其二，日本沒有尊重我國主權(quán)的固有權(quán)利。在國際法學(xué)中，主權(quán)指對內(nèi)的最高權(quán)力和對外獨立自主的權(quán)利。對內(nèi)，各國對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人與物，除國際公法公認的豁免者外，有行使管轄之權(quán)。①《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》第2條，聯(lián)合國大會1946年12月6日通過。管轄權(quán)是一種設(shè)立、變更和終止法律關(guān)系和義務(wù)的權(quán)威實踐，是國家主權(quán)的一個極重要和核心的特征，管轄權(quán)可以通過立法、執(zhí)法和司法手段實施。［5］342具體說來，管轄權(quán)還可分為屬地和屬人最高權(quán)。屬地最高權(quán)指國家對于國家領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物行使最高權(quán)威的權(quán)力。屬人最高權(quán)指國家對于國內(nèi)外本國人民行使最高權(quán)威的權(quán)力。［4］213“閩晉漁5179”號漁船及其船員都是中國國籍，按屬人管轄原則，只能由中國行政和司法機關(guān)對其行使行政、司法權(quán)利。可是，本案中，日方不但非法沖撞我國漁船，還擅自扣押中國船員，并以涉嫌妨礙執(zhí)行公務(wù)和違反日本《漁業(yè)法》為由展開調(diào)查，逮捕中國漁船船長，把中方船長“帶到最近的檢察機關(guān)或是警察機構(gòu)，按照日本的程序加以處理”，中國船長被拘留后又由沖繩縣那霸地方檢察廳以“保留處分”的形式放還。顯然，日本這是將其國內(nèi)的行政、司法管轄權(quán)置于我國的主權(quán)之上，是對我國固有的屬人最高權(quán)的侵害。

2.作為爭議解決方式，日本違反了和平解決國際爭端的習(xí)慣與條約法義務(wù)。

和平解決國際爭端是國際法的基本原則，具有習(xí)慣國際法與條約國際法的雙重地位。1899年第一次海牙和平會議上簽訂的《和平解決國際爭端公約》是最早的總括和平解決國際爭端方法的一般性條約。［6］566之后，1928年的 《巴黎非戰(zhàn)公約》和1945年的《聯(lián)合國憲章》確認與發(fā)展了這一原則。此后，聯(lián)合國的一系列重要決議和宣言中都重申和確認了和平解決國際爭端的基本原則。例如1970年聯(lián)大通過的《聯(lián)合國25周年紀(jì)念宣言》、《加強國際安全宣言》、《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作的國際法原則宣言》(簡稱《國際法原則宣言》)和1982年11月15日的《關(guān)于和平解決國際爭端的馬尼拉宣言》等等。［7］428此外，1986年國際法院在“尼加拉瓜案”中指出，和平解決國際爭端“也具有習(xí)慣法的地位”。①ICJ reports，1986，P．145．可見，和平解決國際爭端作為國際法的基本原則已經(jīng)獲得國際社會的整體認可，甚至被認為已具有強行法的性質(zhì)。［8］35

同時，有學(xué)者指出《聯(lián)合國憲章》第2條第3款的范圍很廣，包括了和平解決一切爭端的義務(wù)，而其第33條只規(guī)定和平地解決“持續(xù)狀態(tài)可能危及國際和平與安全的爭端”之義務(wù)。但是，若根據(jù)條約系統(tǒng)解釋的方法，第33條的這種表述顯然可以包括和平地解決一切爭端的義務(wù)，因為在實踐中任何爭端都可以損害國際和平與安全。無論如何，這個問題在1970年時已經(jīng)得到澄清，當(dāng)時聯(lián)合國大會一致同意通過了《國際法原則宣言》，該宣言規(guī)定了一個原則:“各國必須尋求它們之間可能產(chǎn)生的任何爭端”。可以說，該《宣言》編纂了那些與憲章規(guī)定的新的法律制度完全一致的習(xí)慣國際法規(guī)則，并且道出了這些新的法律制度的本質(zhì)所在。［3］375中日兩國國內(nèi)法對于釣魚島海域的不同規(guī)定是釣魚島領(lǐng)土主權(quán)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界存在爭議的表現(xiàn)。對此，中方多次澄清釣魚島是中國的固有領(lǐng)土，并與日本展開過多次外交協(xié)商。鑒于雙方一直沒有達成一致，9月7日事件可以說是中日東海爭端的一部分。對于兩國之間的任何國際爭端，中日雙方都有和平解決的義務(wù)。此外，《聯(lián)合國海洋法公約》第61條對相鄰或相向國家間大陸架界限的劃定原則規(guī)定:“應(yīng)在《國際法院規(guī)約》第38條所指國際法的基礎(chǔ)上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決”。1972年《中日聯(lián)合聲明》和1978年的《中日和平友好條約》都規(guī)定了“締約雙方應(yīng)在互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處各項原則的基礎(chǔ)上，發(fā)展兩國間持久的和平友好關(guān)系”;“根據(jù)上述各項原則和聯(lián)合國憲章的原則，締約雙方確認，在相互關(guān)系中，用和平手段解決一切爭端，而不訴諸武力和武力威脅”。

再根據(jù)1997年《中日漁業(yè)協(xié)定》第5、6條，《中日漁業(yè)協(xié)定》之協(xié)議議事錄第1、2條，以及該議事錄所附之中日兩國外交大臣的單方面聲明，對于爭議海域漁業(yè)活動有暫定措施的，設(shè)立中日漁業(yè)聯(lián)合委員會進行管理，即使是依法由一國行使管轄權(quán)的也必須在提出擔(dān)保之后“迅速獲得釋放”，對沒有設(shè)立暫定措施的水域，兩國也互相“承諾不得將其本國漁業(yè)法律適用于該海域”。并且，兩國政府都表示:“將繼續(xù)坦誠進行兩國關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界的磋商，并努力達成雙方都能接受的協(xié)議”;“規(guī)定的暫定措施水域的設(shè)定，不得認為有損兩國有關(guān)專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界的各自立場”等等。②雖然事發(fā)所在的釣魚島海域不在《中日漁業(yè)協(xié)定》第7條的措施水域之內(nèi)，但按第6條的規(guī)定，釣魚島海域仍可適用第5條及前款規(guī)定，而且協(xié)定后面所附的協(xié)議議事錄與單方面聲明仍具有國際義務(wù)來源的效力。然而，在9月7日爭端中，日方既違反義務(wù)將日本《漁業(yè)法》擅自運用于中國漁民，也沒有讓對中國漁民“迅速釋放”，還采取暴力手段將中國漁民抓捕回其國內(nèi)，并提出我國漁民是在“日本領(lǐng)海從事非法作業(yè)”等損害了中國有關(guān)專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界立場的言論。

顯然，日本的行為是對中日東海爭端的單方面激化，違反了日本國先前在中日條約、協(xié)議以及聲明中的承諾和要求，沒有一秉誠意地遵從習(xí)慣與條約國際法之和平解決國際爭端的義務(wù)。

三、中國的行為界定

(一)私人權(quán)利與國家利益的重疊

中國漁船“閩晉漁5179”號是一艘私人漁船，它的捕魚行為首先是一種民間行為。漁船被扣、漁民被抓的損失并不排除民事私權(quán)救濟途徑。但是，按照我國法律規(guī)定，該漁船所在海域?qū)儆谥袊茌牱懂?，日本在中國司法管轄范圍?nèi)進行撞、抓、扣的行為就不權(quán)是對私權(quán)的侵犯，如前論述，日方行為已經(jīng)直接構(gòu)成了對我國主權(quán)的侵犯，構(gòu)成了對習(xí)慣和條約等國際義務(wù)的違反。所以，中國作為國際權(quán)利的直接受害國，有權(quán)直接向日本主張國際責(zé)任，區(qū)別于保護國民的外交保護制度。

(二)中國的反制與反措施

國際社會沒有高于各國主權(quán)的統(tǒng)一的立法、執(zhí)法和司法機關(guān)，自助 (self－h(huán)elp)便成為國家強制執(zhí)行國際法的主要方式之一。正如菲德羅斯所稱:“……在無組織的國際社會內(nèi)，沒有特別的國際機關(guān)以貫徹法律。所以，在這里，只可能以自助的方式施加不法行為的結(jié)果?！保?］504從內(nèi)涵上說，“自助表示一個國家為恢復(fù)其被侵犯的權(quán)利所采取的單獨強制保障的措施體系?！保?0］55在國際法歷史上，自助與制裁”(sanction)、“反應(yīng)”(reaction)、報復(fù) (reprisals)以及自保 (self－protection)等概念緊密相連。隨著現(xiàn)代國際法的發(fā)展，戰(zhàn)爭和武力被禁止使用，報復(fù)的概念逐漸淡化，制裁開始被賦予特定的國際法含義①目前通常認為，制裁指國際組織，特別是聯(lián)合國在其職權(quán)范圍內(nèi)對國際不法行為采取的集體措施。，非武力的反措施越來越多地運用于自助領(lǐng)域。例如，1950年，美國凍結(jié)了中國的資產(chǎn)，作為應(yīng)對措施，中國凍結(jié)了美國所有的在華資產(chǎn)，含外交、教會和商業(yè)資產(chǎn)。②Foreign Relations of United States 1870 － ，vol．vi，1950，pp．27off．在后戰(zhàn)爭時代，美國運用反措施的案例則更為多見。

1945年后國際法的進化，使建立在習(xí)慣法基礎(chǔ)上的訴諸非武力的反措施所需的一套標(biāo)準(zhǔn)程序或是前提條件發(fā)展出來了，這些反措施的合法性條件包括:(1)存在國際義務(wù)的違反;(2)補救的要求沒有獲得完全滿足;(3)相稱性。［11］372001年的《國家責(zé)任條款草案》接受了反措施的概念，編纂了這些習(xí)慣國際法，根據(jù)該草案第二部分第二章的規(guī)定，一受害國只在為促使一國際不法行為的責(zé)任國履行其國家責(zé)任義務(wù)時，才可對該國使用反措施。因此，“反措施”在國家責(zé)任領(lǐng)域的定義可以概括為“受害國或其他國家為促使違法國履行其國際法律責(zé)任而采取的非武力措施”。同時，反措施必須和所遭受的損害相稱，并應(yīng)考慮到國際不法行為的嚴重程度和有關(guān)權(quán)利。③《國家責(zé)任條款草案》第51條。國際實踐中的反措施，有經(jīng)濟方面的對等措施，如1978年美國與法國航空服務(wù)協(xié)定案，美國泛美航空公司建議將其西海岸的航班在倫敦改變計算標(biāo)尺，并將波音747改為波音727，法國當(dāng)局拒絕該建議，認為不符合1946年雙方的《航空服務(wù)協(xié)定》。美國則認為法國此舉違背了兩國間的《航空服務(wù)協(xié)定》，于是美國民航局于當(dāng)年5月13日發(fā)布命令，聲明如果法國當(dāng)局不接受泛美航空公司的要求，美國將禁止法國航空公司某些飛往美國的航班。［12］257等等。

9·7事件發(fā)生后，因為日本一直沒有正視我國的多次抗議，不但沒有釋放我國漁船的船長還試圖對他延長羈押，于是中國外交部于9月19日宣布將采取反制措施，并暫停中日雙邊省部級以上交往，還中止了雙方有關(guān)增加航班、擴大中日航權(quán)事宜的接觸，推遲了中日煤炭綜合會議。中方的這些行為就是屬于合法的反措施。反措施是國際法允許的自助行為，不需要承擔(dān)國家責(zé)任。

(三)中國可主張的責(zé)任形式

國家責(zé)任形式是國家不法行為的法律后果，也是國家責(zé)任的內(nèi)容。根據(jù)《國家責(zé)任條款草案》第二部分，對于一般的國際不法行為，國家責(zé)任的形式包括停止不法行為、保證不重犯、恢復(fù)原狀、賠償和抵償?shù)?。?zé)任國有義務(wù)對國際不法行為所造成的損害提供充分賠償，損害包括一國國際不法行為所造成的任何損害，無論是物質(zhì)損害還是精神損害。①《國家責(zé)任條款草案》第31條。責(zé)任國不能以其國內(nèi)法的規(guī)定作為不能按照本部分的規(guī)定遵守其義務(wù)的理由。②《國家責(zé)任條款草案》第32條。根據(jù)9月7日事件的進展，日本目前已經(jīng)停止了不法行為，即釋放了中方的船員和船長，但其侵害中方領(lǐng)土主權(quán)的言論和行為還在繼續(xù)，日本對釣魚島海域的單方控制也還在繼續(xù)，所以中方還可以要求日本保證不重復(fù) (犯)，對于中國漁民和漁船的損失，則通過損害賠償方式要求進行補償和抵償。

1.補償。對國際不法行為造成的損害應(yīng)當(dāng)充分賠償，賠償?shù)男问娇梢詥为毣蚴呛喜⒌夭扇』謴?fù)原狀、補償和抵償?shù)姆绞?。③《國家?zé)任條款草案》第34條。如果不可能恢復(fù)原狀或只能部分地恢復(fù)遭受損害的事物，不法行為國必須進行補償。［3］345一國不法行為的責(zé)任國有義務(wù)補償該行為造成的任何損害，如果這種損害沒有以恢復(fù)原狀的方式得到補償。這種補償應(yīng)該彌補在經(jīng)濟上可以評估的任何損害，包括可以確定的利潤損失。④《國家責(zé)任條款草案》第36條。因此，依據(jù)國家責(zé)任的習(xí)慣國際法，中國漁船因被日方非法沖撞，漁民被非法剝奪人身自由和運用司法程序等造成的直接和間接經(jīng)濟損失，日本有進行充分補償?shù)呢?zé)任，對此日本不能因其國內(nèi)法律的規(guī)定進行拒絕。

2.抵償。一國際不法行為的責(zé)任國有義務(wù)抵償該行為造成的損失，如果這種損失不能以恢復(fù)原狀或補償?shù)姆绞降玫劫r償。抵償可以采取承認不法行為、表示遺憾、正式道歉或另一種比較合適的方式。抵償不應(yīng)與損失不成比例，而且不得采取羞辱責(zé)任國的方式。⑤《國家責(zé)任條款草案》第37條。不法行為造成的精神損害賠償只能用抵償進行彌補。［3］345所以，日本對其9月7日國際不法行為造成中國漁民的精神損害應(yīng)當(dāng)采取抵償?shù)男问竭M行賠償。

道歉可以是抵償?shù)姆椒ㄖ?。例如?001年4月11日，美國政府為其軍事飛機事先未獲授權(quán)進入中國領(lǐng)空并降落于南海機場的事件正式向中國道歉。⑥參見 text of the letter of the US ambassador in International Herald Tribune，2001/4/12，p．8．抵償還可以采取象征性地支付小額償款、宣布行為不法、或是責(zé)任國當(dāng)局對實施不法行為的個人進行懲罰等形式。例如在1912年的Cathage案和Manouba案中，意大利在的土耳其－意大利戰(zhàn)爭中俘獲并臨時拘禁了兩艘被捕指控載有戰(zhàn)爭違禁品的法國汽船，法國因此要求常設(shè)仲裁法院認定意大利違反了國際法并要求做出賠償，包括因冒犯法國國旗而要求賠償一法郎。⑦見常設(shè)仲裁法院的裁決書The“Carthage”和French Postal Vessel“Manouba”(France/Italy，1913)第2頁。文件來源:http://www．pca－cpa．org/upload/files/Manouba%20EN．pdf和 http://www．pca－cpa．org/upload/files/Carthage%20EN．pdf，國際常設(shè)仲裁法院網(wǎng)絡(luò)信息庫。并且，在Corfu Channel案中，國際法院作出的認定一國實施一項國際不法行為的裁斷同樣被視為一種抵償。⑧見國際法院1947年案例資料Corfu Channel(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v．Albania)，文件來源:http://www．icj－cij．org/docket/index．php?p1=3＆p2=2國際法院網(wǎng)絡(luò)信息庫。這樣，如果責(zé)任國承諾不再重復(fù) (犯)不法行為，也可以作為抵償?shù)囊环N方式。

綜合起來，對于9月7日事件中的損失，中國可以要求日本進行經(jīng)濟賠償，對于非物質(zhì)損失則可要求道歉或采取其他靈活的抵償方式。

四、進一步措施

釣魚島主權(quán)問題利益重大，中日兩國的關(guān)系也利益重大。在任何法律體系中，各法律主體在它們的性質(zhì)上或在它們的權(quán)利范圍上不一定相同，而它們的性質(zhì)是決定于社會的需要的。所以，中日兩國作為國際社會的重要成員，都應(yīng)該遵守國際法規(guī)定，誠實履行國際義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有國際法規(guī)則，日本違反了尊重我國主權(quán)平等的義務(wù)，違反了和平解決國際爭端的義務(wù)，也違反了兩國曾經(jīng)簽訂的一些條約與承諾。日本的國際不法行為在先，我國的反措施在后，且反措施的力度嚴格遵從相稱性的限度，目的在于督促日本承擔(dān)應(yīng)有的國家責(zé)任。如果日本繼續(xù)拒絕對中國漁船和漁民的損失進行賠償，我國依法有權(quán)繼續(xù)反措施。并且根據(jù)需要還可以變更形式，或是適當(dāng)加大力度。按照現(xiàn)有國際法，只要是非武力的，且滿足相稱性條件和不違反其他的強行法義務(wù)，反措施的具體手段不受限制。即中國政府的反措施可以是經(jīng)濟、政治、外交和文化等各類的非武力方法，目的是督促日本履行賠償義務(wù)。

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