劉偉宏

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

“深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項(xiàng)重點(diǎn)工作，是黨中央在新形勢(shì)下對(duì)政法工作的重大戰(zhàn)略部署，關(guān)系改革發(fā)展穩(wěn)定大局，關(guān)系黨的執(zhí)政地位鞏固，關(guān)系國家長(zhǎng)治久安與人民安居樂業(yè)?！肮?，廉生威”。對(duì)于人民法院來說，公正司法是一切工作的基礎(chǔ)，是審判工作的首要任務(wù)。在公正司法中，人民法院如何解釋刑法，通過解釋刑法，將抽象的刑法條文適用于具體案件中，從而將法條上的正義具體化，是一項(xiàng)極為重要的工作。本文將從公正解釋刑法的邏輯起點(diǎn)與演繹基礎(chǔ)出發(fā)，探討刑法解釋應(yīng)當(dāng)如何平衡解釋的可預(yù)測(cè)性與解釋結(jié)論的妥當(dāng)性，從而讓法院在審判工作中讓公正看得見、摸得著。

一、公正解釋刑法的邏輯起點(diǎn):罪刑法定原則抑或罪刑均衡原則

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則在現(xiàn)代刑法所處的位置，被刑法學(xué)界置于無限崇高的榮譽(yù)。相當(dāng)多的刑法學(xué)者都認(rèn)為，“現(xiàn)代刑法文本的帝王條款是罪刑法定原則。”［1］“罪刑法定原則的限制機(jī)能在根本上決定了刑法解釋論的生成與刑法解釋的規(guī)則的設(shè)計(jì)，也決定了刑法解釋論與刑法解釋規(guī)則區(qū)別于其他法律文本解釋的特殊性?！保?］強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則作為“帝王條款”，注重刑法的人權(quán)保障機(jī)能，在司法實(shí)踐中也得到相當(dāng)程度的認(rèn)可。例如，盡管不少學(xué)者與各種媒體不斷呼吁性賄賂應(yīng)當(dāng)成為賄賂犯罪的犯罪對(duì)象，但刑法條文規(guī)定受賄罪的犯罪對(duì)象是“財(cái)物”，而無論如何解釋，“性”顯然都不能解釋為“財(cái)物”，因此，盡管性賄賂在現(xiàn)實(shí)中存在很大的社會(huì)危害性，但在司法實(shí)踐中，從不將性賄賂認(rèn)定為受賄罪。司法實(shí)踐將性賄賂排除在受賄罪之外，充分體現(xiàn)了罪刑法定原則的限制功能。根據(jù)罪刑法定原則，無論行為的社會(huì)危害性有多大，要求動(dòng)用刑罰處置的社會(huì)輿論有多強(qiáng)烈，只要刑法沒有明確規(guī)定為犯罪的，就不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任。這也是罪刑法定原則的意義所在。

不過，刑法學(xué)界對(duì)罪刑法定原則在刑法解釋中的地位推崇備至，并不能完全得到司法機(jī)關(guān)以及司法實(shí)務(wù)的完全認(rèn)同。當(dāng)然，這種不認(rèn)同并不表現(xiàn)為公然宣稱不遵守罪刑法定原則，而是表面上擁護(hù)罪刑法定原則的前提下，在實(shí)際上違反罪刑法定原則。違反罪刑法定原則的表現(xiàn)形式多種多樣。將罪刑均衡原則凌駕于罪刑法定原則之上，就是司法實(shí)踐中不遵守罪刑法定原則的表現(xiàn)形式之一。

在大部分刑法學(xué)家看來，相對(duì)于罪刑法定原則來說，罪刑均衡原則的地位就沒有那么突出，但是司法實(shí)踐中對(duì)罪刑均衡原則的關(guān)注并不亞于罪刑法定原則。罪刑均衡原則又稱罪刑均衡原則，這一原則“實(shí)際上包含了刑罰輕重與所犯罪行相適應(yīng)、刑罰的輕重與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)這兩個(gè)方面的內(nèi)容。”［2］罪刑均衡原則的實(shí)質(zhì)就是根據(jù)行為的社會(huì)危害性確定相應(yīng)的刑罰。根據(jù)行為的社會(huì)危害性確定相應(yīng)的刑罰，可以表現(xiàn)為兩種形式，一是堅(jiān)持罪刑法定原則，在罪刑法定原則的前提下，最大限度地滿足罪刑均衡原則的要求;二是無視罪刑法定原則，突破罪刑法定原則的要求，直接依照行為的社會(huì)危害性確定相應(yīng)的刑罰。第一種表現(xiàn)形式正確地處理了罪刑法定原則與罪刑均衡原則之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到肯定與提倡。第二種表現(xiàn)形式則嚴(yán)重危害了我國法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地加以反對(duì)。

在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，最大限度地滿足罪刑均衡原則的要求，甚至先判斷行為的處罰必要性，再尋找法律依據(jù)的做法，也都完全符合法治的要求，有利于普遍公正與個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)，值得肯定。實(shí)際上，先判斷行為的處罰必要性，再尋找相應(yīng)法律依據(jù)，在司法實(shí)踐中并不少見。“定罪常常表現(xiàn)為推理的倒置。解釋者面對(duì)案件時(shí)，往往先得出有罪或者無罪的結(jié)論 (也可謂一種假設(shè))，再尋找適用的刑法規(guī)范，并且使案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)。這是因?yàn)椋握摰拇笄疤岷托∏疤嵬槐憩F(xiàn)為既定的因素，而是需要人們?nèi)フJ(rèn)真探索、發(fā)現(xiàn)的。在探索的過程中，解釋者習(xí)慣于從他直覺地認(rèn)為公平的解決方案出發(fā)，尋找恰當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)范，然后又回到案件的具體情況來檢驗(yàn)是否一致。因此，即使事先存在公平的解決方案，也必須尋找到適用的大前提，更不能認(rèn)為推理的倒置違反罪刑法定原則?！保?］理論上也有人主張結(jié)果導(dǎo)向主義的觀點(diǎn)?！耙腊Ｈ麪栔灰姡惹袄斫狻粌H可以就理解規(guī)范一事，促成一定的意義期待，對(duì)應(yīng)由法官作成的裁判，在開始‘嚴(yán)格依照規(guī)定’的法律解釋，或者在作‘教義學(xué)式’的考量之前，透過其長(zhǎng)期職業(yè)經(jīng)驗(yàn)所積累的先前理解，借著‘徑自訴諸前教義評(píng)價(jià)之各種顯著可能’其亦可形成法官關(guān)于‘正當(dāng)性的確信’。依次，法律解釋及教義式的考量都不過是法官事后所作的‘一致性的審查’，其目標(biāo)在證實(shí):‘被發(fā)現(xiàn)的決定與實(shí)證法的體系相符’。因?yàn)榘Ｈ麪栒J(rèn)為，法律解釋的各種方法是可以任意交換的(或者應(yīng)該說:被法院認(rèn)為是可以交換的)，所以容易想到，法官將會(huì)選擇讓他可以把——他認(rèn)為正確的——決定解釋為合法的解釋方式。依次見解，法官的先前理解不僅可以使——以決定解為終局目標(biāo)的解釋方式——理解程序開始，透過‘方法的選擇’還可以操縱整個(gè)過程向法官——其基于‘正當(dāng)性確信’——所預(yù)設(shè)預(yù)設(shè)的結(jié)論發(fā)展”。［4］當(dāng)然，先判斷行為的處罰必要性，再尋找法律依據(jù)，仍然應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定原則?！疤热粼诓榍迨聦?shí)之后，先得出有罪結(jié)論 (或假定)，后來沒有尋找到可能適用的刑法條文，卻依然定罪處刑，則違反了罪刑法定原則。同樣，如果為了維護(hù)有罪結(jié)論，而曲解法條的規(guī)范意義或者歪曲事實(shí)，也是違反罪刑法定原則的?！保?］這體現(xiàn)了罪刑法定原則與罪刑均衡原則的合作關(guān)系。

無視罪刑法定原則，以罪刑均衡原則為邏輯起點(diǎn)，直接以行為的社會(huì)危害性定罪處罰，在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)在兩方面:一是最高司法機(jī)關(guān)無視罪刑法定原則與刑法典的規(guī)定，制定違反罪刑法定原則與刑法規(guī)定的司法解釋。例如，刑法第二十五條規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！备鶕?jù)此條規(guī)定，共同犯罪必須是共同故意犯罪。但是，2000年11月頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條卻規(guī)定:“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”交通肇事罪屬于過失犯罪，依照刑法的規(guī)定，顯然是不能構(gòu)成共同犯罪的。但最高司法機(jī)關(guān)卻不顧刑法的規(guī)定，作出明顯違反刑法規(guī)定的司法解釋。二是在司法實(shí)踐中，無視罪刑法定原則的要求，刑法的明確規(guī)定沒有得到執(zhí)行，入罪與出罪并不“法定”，而是“臆定”。例如，司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在沒有嚴(yán)格依法分析行為人為請(qǐng)托人所謀取的利益是否“正當(dāng)”的情況下，就認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成斡旋受賄。

二、公正解釋刑法的演繹基礎(chǔ):客觀解釋論還是主觀解釋論

客觀解釋論，又稱法律客觀意思說。該說認(rèn)為，“刑法解釋應(yīng)以揭示適用時(shí)刑法之外在意思為目標(biāo)，即刑法解釋的目標(biāo)就是闡明解釋時(shí)刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而不是立法者制定刑法時(shí)主觀上所賦予刑法條文的意思?！保?］無論是中國還是外國，客觀解釋論都是一種非常重要的刑法解釋理論。張明楷教授強(qiáng)烈主張客觀解釋論，“刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，而不是消極地、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的愿意。因此，刑法解釋的目標(biāo)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意?！保?］日本有學(xué)者認(rèn)為:“只要社會(huì)永遠(yuǎn)處在不斷地發(fā)展變化之中，那么所有法律解釋，當(dāng)然刑法也不例外，就應(yīng)適應(yīng)這種新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)?！保?］德國刑法判例認(rèn)為，“對(duì)于今天變化了的情況，歷史上的立法者對(duì)需要解釋的概念的原來理解 (=主觀理論)并不重要，因?yàn)檫@里對(duì)法官而言具有約束力的不是立‘法者的意志’而是法律的客觀化了的意志”，“把對(duì)法律的運(yùn)用生硬地限制在立法者在歷史上所著眼的出發(fā)點(diǎn)上，是為法律所不能接受的，‘因?yàn)?，法律不是僵化的字母，而是在不斷發(fā)展中的有生命的精神;它要求在不突破對(duì)它原來設(shè)置的形式范圍內(nèi)與當(dāng)前的生活變化齊頭并進(jìn)，積極適應(yīng)新的情況而繼續(xù)有效’”。［9］美國憲法第八條修正案禁止“殘酷和非常的刑罰”。對(duì)于何謂“殘酷和非常的刑罰”的理解，大法官沃倫在1958年一個(gè)判決意見中說:“本法院很少解釋第八條修正案的精確內(nèi)容”，此內(nèi)容不是靜態(tài)的，而是從“不斷發(fā)展的標(biāo)志著成熟社會(huì)進(jìn)步的體面標(biāo)準(zhǔn)中汲取它的意義”，這條修正案的“基本概念是人的尊嚴(yán)”，目的是為了維護(hù)“受到文明處遇”的原則。［10］上述案例也是主張采用與時(shí)俱進(jìn)的客觀解釋論的。

主觀解釋論，又稱立法者意思說。該說認(rèn)為:“刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是闡明刑法立法時(shí)立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解釋都是違法的?！保?］日本學(xué)者佐伯千韌也認(rèn)為:“做超出刑法條文之語言原意解釋是不行的。”［8］李?；劢淌谠?jīng)指出，主觀解釋論的背后存在哲學(xué)理論基礎(chǔ)、政治學(xué)理論基礎(chǔ)和法理學(xué)基礎(chǔ)。主觀解釋論的哲學(xué)理論基礎(chǔ)是傳統(tǒng)解釋學(xué)，傳統(tǒng)解釋學(xué)一直假定并相信作品中有立于解釋之外的“原意”，解釋的目標(biāo)就是解釋解釋對(duì)象的“原意”。政治學(xué)理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立學(xué)說。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說，法律只能有立法機(jī)關(guān)制定，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)就是按照立法者的意思適用法律，否則，即為越權(quán)。所以，解釋法律的目的就是探求立法原意。法理學(xué)基礎(chǔ)即是強(qiáng)調(diào)法律的安全價(jià)值和法律的保障機(jī)能。［11］必須指出的是，由于社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了立法者立法時(shí)根本無法預(yù)見的情形，如果按照立法者立法時(shí)的本意，刑法適用將存在重大的缺陷。這是主觀解釋論所面臨的主要難題。為了解決機(jī)械的主觀解釋論所面臨的這一難題，有學(xué)者提出目的解釋論加以彌補(bǔ)。但是，一旦采用目的解釋論，主觀解釋論就將滑進(jìn)客觀解釋論的范疇。

由于客觀解釋論與主觀解釋論都存在致命的“軟肋”，因此，在刑法解釋論上，學(xué)者不斷地在尋找出新的出路。例如，在美國，有學(xué)者基于實(shí)用主義立場(chǎng)，認(rèn)為法律的目的就是為了解決問題，因此，提出了有別于客觀解釋論與主觀解釋論的第三條道路?！叭魏畏审w制的參與者都不能就基本原則達(dá)成一致。有時(shí)，他們對(duì)大范圍的是非美丑沒有很強(qiáng)的觀念，有時(shí)他們對(duì)這些東西混淆不清，但他們必須做出一系列的具體決定，而且必須在短時(shí)間內(nèi)做出這些決定。要完成這項(xiàng)任務(wù)，他們必須盡力就具體結(jié)果達(dá)成未完全理論化的協(xié)議。這是法律推理的一個(gè)方法，也是法律解決社會(huì)多元化的突出方法?！保?2］所謂的第三條道路，具體到刑法解釋理論，就是主張刑法解釋論并不一概采用主觀解釋論或者客觀解釋論，而是根據(jù)特定的情況決定選擇的解釋結(jié)論，但這一結(jié)論的選擇并不意味著在刑法解釋論上作出選擇，即某一解釋結(jié)論的選擇可能與主觀解釋論契合，但另一解釋結(jié)論的采納又符合客觀解釋論的精神。應(yīng)當(dāng)指出的是，只關(guān)注具體案件的解釋結(jié)論可各方所接受，而不關(guān)注推演該解釋結(jié)論的邏輯起點(diǎn)，與各種形式的折衷說并不一樣。后者是堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)一定的解釋原則推演解釋結(jié)論。

更多的學(xué)者是主張折衷解釋論。在主張采用折衷解釋論的學(xué)者中，有的主張以客觀解釋論為主，以主觀解釋論為輔;有的則認(rèn)為應(yīng)該是以主觀解釋論為主，客觀解釋論為輔。主張以主觀解釋論為主，客觀解釋論為輔的學(xué)者認(rèn)為，“刑法之解釋宜采主觀與客觀之綜合理論，即:原則上，采主觀理論，對(duì)于刑法條款之解釋仍應(yīng)忠實(shí)地停留在立法者于立法時(shí)之標(biāo)準(zhǔn)原意。惟如有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷，顯因時(shí)過境遷，而與現(xiàn)階段之公平正義、社會(huì)情狀與時(shí)代精神等不相符合時(shí)，則應(yīng)例外地采客觀理論。”“時(shí)間之因素在刑法之解釋上，亦扮演一重要角色;對(duì)于新近公布施行之刑法條款，則以主觀理論為主，就法律條文之實(shí)體內(nèi)容，以事解釋。反之，對(duì)于公布施行已久的刑法條款，則因法律誕生至法律適用，已經(jīng)過一段長(zhǎng)時(shí)間，故應(yīng)著重客觀意思，以為解釋。”［13］

筆者認(rèn)為，上述所謂的有別于客觀解釋論與主觀解釋論的第三條道路，容易導(dǎo)致刑法解釋的任意性，因此不能為我國刑法解釋論所采用?？陀^解釋論與主觀解釋論兩者之間，并不存在終極意義上的最優(yōu)。許多西方發(fā)達(dá)國家之所以采用客觀解釋論，與其法治發(fā)展水平較高有著重大的關(guān)系。因此，當(dāng)下中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)選擇主觀解釋論還是客觀解釋論，關(guān)鍵在于根據(jù)我國目前的法治發(fā)展水平，判斷何種解釋論更符合當(dāng)下中國的需要。儲(chǔ)槐植教授指出，客觀解釋論至少需要三個(gè)條件，“一是罪刑法定原則深入人心，二是已形成了高水平的法律職業(yè)共同體，三是刑法結(jié)構(gòu)嚴(yán)而不厲 (法網(wǎng)嚴(yán)密而刑罰輕寬)。我國當(dāng)前完全不具備這些條件”，“依據(jù)我國當(dāng)前國情，應(yīng)以主觀論為主輔以客觀論 (限于嚴(yán)重暴力罪案)”。［14］筆者認(rèn)為，儲(chǔ)槐植教授所提出的采用客觀解釋論的三個(gè)條件，在當(dāng)下中國并不具備，因此，作為法治發(fā)展初級(jí)階段的當(dāng)下中國，應(yīng)當(dāng)采取側(cè)重于主觀解釋論的折衷解釋論立場(chǎng)，這樣才能逐步培養(yǎng)全民的法治意識(shí)。

在提倡主觀解釋論為主，客觀解釋論為輔的原則下，怎樣處理主輔之間的關(guān)系，就成為至關(guān)重要的問題。實(shí)際上，司法實(shí)踐所面對(duì)的問題，立法者可能有三種態(tài)度:一是明確主張;二是明確反對(duì);三是沒有表態(tài)。無論立法者是明確主張還是明確反對(duì)，都清楚地表明了立法者的意圖，在此情況下，基于民主原則與分權(quán)原則，一般應(yīng)采用主觀解釋論。如果針對(duì)所面臨的問題，立法者并未主張明確主張或者反對(duì)的，解釋者就可以在“文字射程”內(nèi)，根據(jù)公平正義原則解釋刑法。

三、公正解釋刑法的內(nèi)在要求:解釋過程可預(yù)測(cè)性結(jié)合解釋結(jié)論妥當(dāng)性

可以說，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則與主觀解釋論，也就意味著強(qiáng)調(diào)刑法解釋的可預(yù)測(cè)性;注重罪刑均衡原則與客觀解釋論，就是更為關(guān)注刑法解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。解釋的可預(yù)測(cè)性與解釋結(jié)論的妥當(dāng)性是刑法解釋的兩大支柱，是評(píng)價(jià)刑法解釋理論最重要的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也是決定刑法解釋邊界的重要因素。在法學(xué)發(fā)展史上，既存在一味強(qiáng)調(diào)刑法解釋的穩(wěn)定性與可預(yù)測(cè)性的流派，也不乏主張解釋結(jié)論的妥當(dāng)性應(yīng)成為壓倒一切的觀點(diǎn)。

在法學(xué)理論發(fā)展史上具有代表性的概念法學(xué)一味追求刑法解釋的穩(wěn)定性與可預(yù)測(cè)性，忽視刑法解釋結(jié)論的妥當(dāng)性?！案拍罘▽W(xué)著重于法律邏輯的一貫性，有助于法律的安定，有其不可磨滅的功勞，固無可爭(zhēng)議，惟此亦正其致命傷之所在。蓋為維持法律秩序之體系性，而不顧事實(shí)，犧牲社會(huì)統(tǒng)制目的或法律目的，誠至短視也。夫法律邏輯僅系手段，而非目的，為手段而犧牲目的，或?qū)⑹侄我暈槟康模鶎偕岜局鹉┲e，無怪今之習(xí)法者，每一提及概念法學(xué)，即有輕蔑之意味也?！保?5］概念法學(xué)“邏輯自足的觀念，導(dǎo)致法學(xué)者研究法學(xué)，非全部使用邏輯分析的方法不可，此雖足以提高法學(xué)的客觀性，但未免忽視了法學(xué)的實(shí)踐性性格，實(shí)不足取。”［15］“法學(xué)非理論科學(xué)，而系應(yīng)用科學(xué);非徒憑純粹的理論認(rèn)識(shí)，即足濟(jì)事，而應(yīng)統(tǒng)合理論與實(shí)踐，透過法律的應(yīng)用，始足滿足吾人社會(huì)需求，達(dá)到社會(huì)統(tǒng)制目的?！保?5］在批評(píng)概念法學(xué)的基礎(chǔ)上形成的各種理論，則更容易僅僅關(guān)注刑法解釋結(jié)論的妥當(dāng)性，而不顧及解釋的可預(yù)測(cè)性，從而容易導(dǎo)致解釋的任意性。

世界不同法系，為了平衡結(jié)果過程的可預(yù)測(cè)性與解釋結(jié)論的妥當(dāng)性，都不斷地在進(jìn)行探索，并逐步發(fā)展與完善適合本國的解釋路徑?！案鱾€(gè)法律制度為了進(jìn)行功能的選擇，都有需要促進(jìn)某種即便不相互沖突也彼此處于緊張狀態(tài)的目的:可預(yù)見性與靈活性，穩(wěn)定性與發(fā)展。傳統(tǒng)普通法中可預(yù)見性和穩(wěn)定性由判例法所發(fā)展的法律規(guī)則和遵循先例原則所提供，而靈活性與發(fā)展則由衡平法原則和限制與區(qū)分先例的技術(shù)而獲得。在大陸法系傳統(tǒng)的法典制度中，可預(yù)見性和穩(wěn)定性由諸法典的‘成文法’予以保證，而靈活性與發(fā)展則是由緩解僵硬規(guī)范的一般條款從內(nèi)部保證，并由解釋從外部保證，由于沒有遵循先例的傳統(tǒng)原則，其變通與發(fā)展就更為容易和適時(shí)?！保?6］

僅僅關(guān)注刑法解釋的可預(yù)測(cè)性或者僅僅注重刑法解釋結(jié)論的妥當(dāng)性，而忽視、無視另一面的觀點(diǎn)的局限性都非常明顯，亦都不應(yīng)成為指導(dǎo)我國刑法解釋的唯一理論基礎(chǔ)。在解釋刑法過程中，應(yīng)當(dāng)給予兩端足夠的關(guān)注。下面以行賄罪“為他人謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件的解讀，具體說明在刑法解釋中如何平衡刑法解釋的可預(yù)測(cè)性原則與解釋結(jié)論妥當(dāng)性之間的關(guān)系。

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，理論界與司法部門均存在不同看法，刑法修訂過程中，確實(shí)有草案不將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件。在這一問題上，“兩高”也存在完全不同的觀點(diǎn)。最高法院主張行賄罪應(yīng)當(dāng)具備“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，［17］最高人民檢察院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法上廢除這一構(gòu)成要件。［17］最高司法機(jī)關(guān)關(guān)于是否在行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”的爭(zhēng)論表明，在新刑法修訂過程中，立法機(jī)關(guān)是充分了解司法實(shí)務(wù)部門之間的爭(zhēng)議的。最終，最高立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持在修訂的刑法中明確將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為構(gòu)成要件。這就將某些人為了某種正當(dāng)利益，甚至是因?yàn)槟撤N正當(dāng)利益長(zhǎng)期得不到解決而送錢送物的行為排除在行賄罪之外。既然刑法規(guī)定行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”，那么在解釋刑法條文過程中，就不能完全無視這一規(guī)定，否則，刑法將因?yàn)榻忉尩娜我庑远兊貌豢深A(yù)測(cè)，罪刑法定原則將蕩然無存，立法權(quán)就被司法權(quán)肆意踐踏。

當(dāng)然，在肯定罪刑法定原則，肯定立法者明確的立法意圖應(yīng)當(dāng)受到尊重的情況下，出于解釋結(jié)論妥當(dāng)性的考慮，對(duì)于“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件的解讀，在不同歷史階段可以有不同的內(nèi)涵與外延?？偟膩碚f，反腐敗力度加大時(shí)就可能會(huì)對(duì)“不正當(dāng)利益”做出更寬泛的解釋，從而擴(kuò)大行賄罪的犯罪圈;反之，則會(huì)對(duì)“不正當(dāng)利益”作出限制性的解釋，從而限制行賄罪的打擊范圍。也就是說，在怎樣解釋“為謀取不正當(dāng)利益”問題上，不同觀點(diǎn)都根據(jù)自己所認(rèn)為的妥當(dāng)性而作出不同的解釋。

當(dāng)然，無論司法實(shí)踐如何擴(kuò)大“不正當(dāng)利益”的范圍，由于立法機(jī)關(guān)明確將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，因此不能將這一構(gòu)成要件完全消解。這就體現(xiàn)了堅(jiān)持罪刑法定原則，尊重立法者的意圖，肯定刑法解釋的可預(yù)測(cè)性的精神。當(dāng)然，認(rèn)為“為謀取不正當(dāng)利益”一經(jīng)立法就具有獨(dú)一無二的內(nèi)涵與外延，刑法解釋只是為了尋找所謂“唯一”“正確”的理解，這種觀點(diǎn)是與司法實(shí)踐相違背的。因?yàn)椤皼]有一個(gè)解釋可以主張它是終局的解釋，因?yàn)樯铌P(guān)系如此多樣，根本不能一覽無遺，再者，生活關(guān)系也一直在變化之中，因此，規(guī)范適用者必須一再面對(duì)新問題?；谙率隼碛?，它就不可能是最終的解釋;解釋始終都與該當(dāng)法秩序的整體及其基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)。”［4］當(dāng)然，通過刑法解釋滿足社會(huì)現(xiàn)狀的需要，也有一定的限度。與此同時(shí)，由于“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在的合理性。”［18］如果無法通過刑法解釋來滿足社會(huì)現(xiàn)狀的需要，就必須修改刑法條文。 “在一定的程度上，每個(gè)法律解釋都有其時(shí)代性。”“司法裁判的持續(xù)性，借此而形成之國民的確信——將依迄今有效的標(biāo)準(zhǔn)來裁判他的事件，兩者都有其價(jià)值。只有當(dāng)一般價(jià)值確信徹底變更時(shí)，特別是當(dāng)這種變更已經(jīng)表現(xiàn)在新法，或者已經(jīng)獲致廣泛的同意時(shí)，解釋者才不能回避?！保?］

刑法解釋，總是表現(xiàn)在刑法懲治范圍上，有人主張擴(kuò)大有人主張縮小。擴(kuò)大刑法處罰范圍，可以滿足公權(quán)力的即時(shí)需要，有時(shí)也表現(xiàn)為符合民眾與輿論的要求，但從法治建設(shè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來看，其弊端應(yīng)當(dāng)引起警惕。縮小刑法處罰范圍，束縛了公權(quán)力的手腳，有時(shí)民眾與輿論也會(huì)指責(zé)公權(quán)力打擊不力，但從法治建設(shè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來看，它有利于樹立法治信念，建設(shè)法治國家。當(dāng)然，我們也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，縮小刑法處罰范圍的刑法解釋觀就優(yōu)于擴(kuò)大刑法處罰范圍的刑法解釋觀。對(duì)于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，如果因?yàn)樾谭]有將之規(guī)定為犯罪而不加懲罰，同樣為危及法律與法治的權(quán)威。因此，兩者沒有終極意義的正確與否之分，刑法解釋將始終在平衡解釋的可預(yù)測(cè)性與解釋結(jié)論的妥當(dāng)性的要求中前行。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，當(dāng)前我國法治發(fā)展?fàn)顩r遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到較高水平， “法治觀念深入人心”的狀態(tài)更是遙遠(yuǎn)。因此，樹立法治觀念，建設(shè)法治水平較高的國家的目標(biāo)，在當(dāng)下中國具有重要的意義。從這一意義上講，限制國家權(quán)力，罪刑法定原則與主觀解釋論傾向在當(dāng)下中國值得提倡。對(duì)具有較大社會(huì)危害性的的行為，只有刑法沒有將之規(guī)定為犯罪，絕不能抱著一定要將之入罪的信念，通過各種解釋甚至是有點(diǎn)匪夷所思的解釋，在法律的外衣下將行為人繩之以法。從局部、即時(shí)利益來看，這種做法是放縱了犯罪學(xué)意義上而非刑法意義上的犯罪。但是，對(duì)國家法治建設(shè)來說，這是“必要的喪失。”

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