李小年

一、《鹿特丹規(guī)則》關于不可流通運輸單證的含義的規(guī)定

2008年7月,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過了《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》②該公約從2001年起草到2008年獲得通過,歷經(jīng)13次會議的討論。筆者認為,認定其為統(tǒng)一運輸法的看法過于樂觀,該公約為了利益的協(xié)調而不得不設定很多可選條款和非強制性的條款,且在轉讓權利和訴權方面還刪掉了原本一些很重要的條款,使其統(tǒng)一性大打折扣。,成為取代《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》的新運輸合同公約。2009年9月23日,該公約在鹿特丹舉行供開放簽署儀式,故又稱《鹿特丹規(guī)則》。

《鹿特丹規(guī)則》訂立的初衷之一就是為了適應不可流通運輸單證和電子運輸單證的實踐需要,因此,其對運輸單證的法律規(guī)則作了重大調整和改革。

《鹿特丹規(guī)則》并沒有出現(xiàn)提單(bill of lading)字樣,而統(tǒng)稱為運輸單證(transport documents),其定義也只是保留了所有運輸單證的共性,即貨物收據(jù)和運輸合同的初步證明或包含運輸合同(《鹿特丹規(guī)則》第1條第14項),并把運輸單證分為可流通(negotiable)運輸單證與不可流通(non-negotiable)運輸單證(《鹿特丹規(guī)則》第1條第16項)及電子運輸記錄(electronic transport record)三類,而后者

①該文為中國海商法協(xié)會2009年度海商法優(yōu)秀論文評選活動的獲獎論文。既包括可流通運輸單證,也包括不可流通運輸單證(《鹿特丹規(guī)則》第1條第18項、第19項和第20項)。《鹿特丹規(guī)則》中文版譯為可轉讓與不可轉讓。筆者認為不妥,因為傳統(tǒng)提單的物權憑證功能具有類似于票據(jù)的準流通性,而且negotiable(可流通)和transferable(可轉讓)畢竟不同,海運單甚至其他運輸合同也是可以轉讓的,只不過不能通過背書方式轉讓,而只能通過普通合同債權的讓渡形式(assignment and novation)轉讓。關于運輸單證流通性和轉讓性的詳細闡述,請參見2007年新修訂的《美國商法典》對negotiability的新定義。

根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條的規(guī)定,“可流通運輸單證”是指通過“可流通”或者“憑指示”之類的詞語,或者通過該單證所適用的法律承認具有等同效力的其他適當詞語,表明貨物已經(jīng)交運并應按照托運人的指示或者按照收貨人的指示交付,或者應交付給持單人,并且未明確聲明其為“不得轉讓”的運輸單證①《鹿特丹規(guī)則》第1條第15項規(guī)定:“‘可轉讓運輸單證’是指一種運輸單證,通過‘憑指示’或‘可轉讓’之類的措辭,或通過該單證所適用的法律承認具有同等效力的其他適當措辭,表明貨物按照托運人的指示或收貨人的指示交付,或已交付給持單人,且未明示注明其為‘不可轉讓’或‘不得轉讓’?！?。實際上,這項定義就是指傳統(tǒng)的憑指示提單以及空白提單。

《鹿特丹規(guī)則》對不可流通運輸單證的定義非常簡單,就是“不可流通的運輸單證”(《鹿特丹規(guī)則》第1條第16項)。對此,筆者的理解是,除了傳統(tǒng)的可流通的記名或憑指示、空白提單外,只要能夠作為貨物收據(jù)或者運輸合同證明的運輸單證,都可以稱為不可流通的運輸單證,如記名提單、海運單、收貨待運單等運輸單證。實踐中,記名提單功能和海運單功能極為相似,現(xiàn)簡要闡述如下。

記名提單,也就是在提單上指明收貨人的提單,記名提單是不可以通過背書轉讓的,承運人須在目的港把貨物交給提單上載明的記名收貨人。但是,各國對記名提單的交貨規(guī)則、轉讓方式和法律屬性的規(guī)定各不相同?！吨腥A人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第79條僅規(guī)定記名提單不可轉讓。其實,這個概念并不是很確切。在某種意義上,記名提單和海運單也是可以轉讓的,只不過不能通過背書方式轉讓,而需要通過一般合同的轉讓方式或債權的讓渡方式(assignment)來轉讓。另外,在轉讓的時間和轉讓后的法律效力方面,其與可流通提單也存在差別。例如,有學者認為,記名提單可從托運人轉移至其上載明的收貨人,一般不能用于流通轉讓。但也有例外,如有的國家規(guī)定,除非記名提單上明文規(guī)定禁止背書,否則,仍可背書轉讓;也有的國家規(guī)定,經(jīng)司法程序,如在法院作出裁定后,可以轉讓。[1]

在美國,記名提單又稱直達提單(straight bill of lading),也就是不可通過背書轉讓給記名收貨人以外的提單。在德國或瑞典等北歐國家,記名提單又稱(recta bill)。與此對應,瑞典學者把可流通提單形象地稱為running bill(流轉中的提單)。[2]

海運單最初來源于貨運單(waybill),產(chǎn)生于19世紀美國鐵路貨物運輸。海運單雖標注為“不可轉讓或不可流通”,但仍是貨物收據(jù)及運輸合同的證明。由于它缺少了物權憑證的功能,故不能通過背書轉讓。海運單下貨物的交付不是憑單證本身,而需要證明提貨人是海運單上所記載的收貨人。因此,海運單與各類提單的最大差異是“認人不認單”。

由于記名提單部分功能與海運單的相同,部分功能又與傳統(tǒng)可流通提單的相同,因此,在實踐中其性質一直存在很多爭議。例如,記名提單是物權憑證嗎?記名提單是否屬于《海牙-維斯比規(guī)則》所指的類似物權憑證?承運人簽發(fā)記名提單,如發(fā)生貨損索賠,是否適用《海牙規(guī)則》所規(guī)定的責任限制?記名提單和海運單的法律屬性有何不同?有了海運單,商業(yè)實踐中還需要記名提單嗎?承運人將貨物交給記名收貨人而未收回原本正本提單,是否應當承擔無單放貨的責任?記名提單下的無單放貨承運人應當承擔侵權責任還是違約責任?誰享有訴權,是記名提單持有人還是記名收貨人?這些問題不僅在《海商法》里沒有明確規(guī)定,在其他國家國內法以及國際立法上都是空白,因此導致了實踐中的很多混亂。

二、《鹿特丹規(guī)則》通過之前各國司法實踐存在的分歧

現(xiàn)行調整提單的三個公約,即《海牙規(guī)則》《海牙-維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》,都沒有對記名提單作出詳細規(guī)定,導致各國在實踐中的適用比較混亂。主要分為以下幾種情況:英國、中國等大多數(shù)國家的立法和司法實踐并不明確;德國、瑞典等通過立法明確規(guī)定記名提單是與傳統(tǒng)提單一樣的物權憑證;美國等通過立法明確規(guī)定記名提單不是物權憑證,承運人向記名收貨人交付貨物無須收回正本提單。

(一)記名提單是適用統(tǒng)一賠償責任限制的類似的物權憑證

即便是老牌的航運帝國——英國,其對記名提單的立法也不是很明確,the“Rafaela S”案①參見J.I.Macw illiam Co Inc.v.Mediterranean Shipping Co.S.A.2,L loyd’s Rep.113,Queen’sBench Division,(2003)EWCA Civ 556,the Court of Appeal and(2005)U KHL 11(2005)。可謂是這方面的一個經(jīng)典案例。該案歷經(jīng)了一審、二審和再審程序,各法院不同的判決充分表明立法空白給英國的司法實踐所帶來的麻煩。其實,該案的爭議焦點就是涉案記名提單是否屬于《海牙-維斯比規(guī)則》中的“類似的物權憑證”,是否可適用有關承運人責任賠償限制的規(guī)定。

2002年的一審法院沒有支持原告的訴訟請求,但2003年英國上訴法院推翻了原判決,認為記名提單屬于《海牙-維斯比規(guī)則》中與提單類似的物權憑證(sim ilar document of title)②It states as follow s:“a straight bill of lading is a bill of lading or sim ilar document of title for the purpose of theH ague-V isby R ules.”。2005年,上議院再審時進一步確認了這一立場。

這一案例確立了記名提單在英國也是和提單類似的“物權憑證”,解決了其是否適用《海牙-維斯比規(guī)則》的統(tǒng)一責任限制的問題。這一判例和英國以往許多類似的案例有不同之處,表明記名提單的法律界定在英國法中仍不明確。1992年英國修訂《海上貨物運輸法》時甚至都沒提到記名提單……③該法第1條規(guī)定:……(2)本法所稱提單:(a)不包括那些不能以背書方式予以轉讓的單證……

同屬英美法系的新加坡和中國香港,其法院對記名提單下無單放貨的立場也是各不相同的。例如,在2002年新加坡the“A PL v.Voss Peer”案④參見http://www.onlinedmc.co.uk/apl_v_voss_peer.htm。中,承運人簽發(fā)了記名提單。在目的港,收貨人憑發(fā)票和銀行付款證明提貨,并沒有向承運人提交記名提單正本。由于托運人(賣方)只收到部分貨款,且聲稱從未收到剩余貨款,因此,托運人以違約未收回正本提單為由起訴承運人,要求承運人賠償貨款損失。承運人辯稱,記名提單和海運單一樣,不可流通,不可轉讓,不需要第三方背書轉讓,因此,不需憑單交貨。新加坡高院的法官支持了原告的訴請,認為記名提單與海運單不同,仍需憑單交貨。承運人不服,遂提起上訴,但被上訴法院駁回。該案表明,新加坡法院認為,記名提單仍屬于物權憑證,仍需憑單交貨,承運人應當承擔因違約未收回正本提單放貨而給托運人造成的損失。2000年,中國香港海事法院對the“Brij”案⑤參見http://www.onlinedmc.co.uk/the_brij.htm。的有關裁決也是大相徑庭。該案中有兩套分開的提單,分別為船東提單和貨代提單。船東提單是一份記名不可轉讓提單。貨物到港后,承運人在沒有收回正本提單的情況下,通過當?shù)睾ｊP放貨給買方的代理,結果買方?jīng)]有付款。原告遂以侵權和違約為由起訴承運人無單放貨。香港海事法院沒有支持原告訴請,并在判決書中進一步明確:記名提單不可轉讓,承運人有權把貨物交給記名提單人,而無需收回正本提單。

在《海商法》下,有關記名提單的爭論也是由來已久?！逗Ｉ谭ā穬H在第71條規(guī)定:“提單,是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船,以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。”該條款并未明確排除記名提單,而其第79條只是進一步規(guī)定“記名提單:不得轉讓”。至于承運人對將記名提單交給記名收貨人而未收回記名提單的行為是否要承擔違約責任,在實踐中一直是困惑不清的,各地法院的判決也有不同之處。

例如,在the“A nhui v.Maersk”案⑥該案全稱為安徽包裝進出口公司訴馬士基集團香港有限公司記名提單放行爭議案。中,買賣雙方在1995年訂立了FOB合同,付款方式是信用證,要求根據(jù)貨物收據(jù)而不是原本提單放款,買方的代理代付了運費。該案中,承運人根據(jù)賣方的傳真,給買方的代理簽發(fā)了8套記名提單,但記名收貨人是買方。提單中載明的準據(jù)法是美國法,貨物收據(jù)給了賣方,但買方在收貨后拒付其中三單貨物的貨款。因此,賣方起訴承運人無單放貨。在一審中,武漢海事法院駁回原告的請求,承運人不承擔無單放貨損失的責任⑦參見1996武漢海事法院民四初字第66號判決。。而在二審中,湖北省高級人民法院推翻了這一結論,認定承運人因向賣方簽發(fā)了一式三份正本提單而需承擔賠償無單放貨的責任。理由是:提單是海上貨物運輸合同的證明,是一種物權憑證。被告在沒有得到原告正式書面確認通知的情況下,將本案所爭議的三份提單放給了D公司,致使托運人喪失對貨物的控制和支配,導致三票貨物的貨款不能收回。對此,被告應承擔民事責任,故判決被告賠償原告貨款及同期流動資金貸款利息損失①參見1997湖北省高級人民法院民四終字第96號判決。。再審推翻了二審的判決,但判案依據(jù)是美國法,因為根據(jù)美國法,承運人可以把貨物交給直達提單的收貨人而無需收回正本提單②參見http://article1.chinalaw info.com/article/user/article_display.asp?ArticleI D=21313。。

同樣,菲達廠訴美國總統(tǒng)輪船公司記名提單無單放貨案③參見《最高人民法院公報》2002年第5期關于該案的再審判決書。也引發(fā)了廣泛的爭議,最高人民法院最后撤銷了廣州海事法院和廣東省高級人民法院的判決,終審判決駁回原告全部訴訟請求,判令輪船公司不承擔責任。雖然該案最終依據(jù)美國法判決,但至少對類似案件具有如下幾個方面的指導意義:一是將無單放貨案件定性為合同糾紛而非侵權糾紛;二是承運人是否對記名提單無單放貨承擔賠償責任,依賴于提單所應適用的準據(jù)法;三是本案還明確了根據(jù)中國法,記名提單項下無單放貨承運人是應當承擔違約賠償責任的,而根據(jù)美國法則不需要。

綜上所述,某些國家在司法實踐中只是把記名提單當做可適用統(tǒng)一賠償責任限制的類似的物權憑證,對承運人把貨物交給記名收貨人而沒有收回提單是否應當承擔違約賠償責任是十分模糊的。

(二)記名提單不是物權憑證,不需憑單交貨

與其他國家不同,美國法律對記名提單的規(guī)制十分明確,根據(jù)1916年《聯(lián)邦提單法》(U nited S tates Pom erene A ct of1916/1994)、1936年《海上貨物運輸法》(U S COGSA 1936)和新修訂的《美國統(tǒng)一商法典》④An example of a non-negotiable document of title is a straight bill of lading,that is,a bill of lading made out to a named consignee.It specifically represents the title document assigned only for the consignee.It cannot be transferred to a third person。UCC Article 2-105也有同樣的規(guī)定。,記名提單屬于不可轉讓的權利憑證(non-negotiable document of title),承運人可以向提單記名收貨人放行貨物而不需要收回正本記名提單⑤參見80110US Pom erene B ills of L ading A ct。。在美國,直達提單和海運單的功能和屬性是相同的,故在實踐中不會造成進一步的混亂。

(三)記名提單是物權憑證,必須憑單交貨

與美國相反,德國、瑞典、荷蘭等國以及許多大陸法系國家,包括中國近來的審判實踐⑥1996年《最高人民法院公報》所載“粵海公司與倉碼公司等海上貨物運輸無單放貨、提貨、代理放貨糾紛再審案判決書”明確指出,“記名提單應將貨物交付給記名的收貨人”,但并未否認承運人應憑提單交貨。于2004年9月16日至18日在青島召開的第十三屆全國海事審判研討會上,大多數(shù)意見也傾向于承運人必須憑正本記名提單交貨,否則應賠償違約損失。2000年山東源深與恒興案也判決承運人應承擔記名提單下無單放貨的責任。參見http://www.dmnet.com.cn/Article/2007/3-14/2007314142243.htm l。,也傾向于記名提單是物權憑證(document of title),必須憑單交貨。承運人向記名收貨人交貨而未收回正本提單的,也要向記名提單正本持有人承擔違約賠償責任。《1998年德國商法典》第654條明確規(guī)定:船長必須收回全部正本記名提單才能指示返送貨物或者交付貨物。同樣,荷蘭的法律也要求,記名提單需憑單放貨,在the“Duke of Yare”案中,荷蘭法院認為記名提單是一種適用《海牙規(guī)則》《海牙-維斯比規(guī)則》的提單,雖然與不記名提單及指示提單不同,但不影響其憑單交付和憑單提貨的功能。根據(jù)《瑞典海商法典》的規(guī)定,即使提單上載明了收貨人,也并不意味著是“直達”(straight)提單,除非載有明確的條文“不得指示”(not to order),或類似的詞語。

三、記名提單的去留之爭

既然記名提單和海運單都是不可轉讓的,都要交付給記名收貨人,且海運單的國際慣例就是不需要提交單證原件,從而避免了無單放貨的麻煩,而記名提單的模糊性卻在實踐中帶來這么多問題,那么,還有必要保留記名提單嗎?在《鹿特丹規(guī)則》制定的過程中以及國內外的學術著作中,存在以下爭議。

(一)記名提單的功能完全可以由海運單替代,無須保留

一種觀點認為,記名提單不是物權憑證,不可轉讓,因法律規(guī)定的不明確及各國司法實踐的不統(tǒng)一,保留這類提單會造成很大混亂,由于其功能完全可以被海運單替代,在有關國際規(guī)則尚不統(tǒng)一的情況下,建議在未知收貨人或者需要多次轉售的情況下盡量使用可流通提單;在已知收貨人的情況下,盡量使用標準格式的海運單。[3]

20世紀90年代,一些英美法系國家的立法乃至聯(lián)合國運輸法公約草案第二稿中都沒有保留記名提單,如1992年英國《海上貨物運輸法》第1條規(guī)定:“本法適用于下列單證:(a)任何提單;(b)任何海運單;以及(c)任何船舶交貨單?！薄氨痉ㄋQ提單:(a)不包括那些不能以背書方式予以轉讓的單證,也不包括不能以非背書轉手方式予以轉讓的無記名單證,但(b)在符合上述情況的條件下,包括收貨待運提單?！痹?936年美國《海上貨物運輸法》(COGSA)和正在討論的1999年《海上貨物運輸法》修正案中,以及在1916/1994美國《Pomerene提單法》和2007年修訂的《美國商法典》中,只有可流通運輸單證和不可流通運輸單證之分。因此,在美國,記名提單與不可流通的海運單始終是同一概念。

《鹿特丹規(guī)則》在2003年的第二稿第10章①參見2003年聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會運輸法工作組報告A/CN.9/WG.III/WP.32,其也不包括不能以非背書轉手方式予以轉讓的無記名單證。中只是簡單地規(guī)定不可流通運輸單證僅需證明記名收貨人的身份便無需憑單交付。這意味著要么不存在記名提單,要么記名提單不需提交。當然,最終稿還是采納了北歐等國家的意見,在交貨和控制權等章節(jié)把海運單和記名提單區(qū)分開來了,如第45條規(guī)定的未簽發(fā)可流通運輸單證或者可流通電子運輸記錄時的貨物交付,第46條規(guī)定的簽發(fā)必須提交的不可流通運輸單證的交付,其中“要求提交的”(that requires surrender),很顯然就是指記名提單,以此區(qū)分其他不可流通運輸單證,如海運單。

(二)記名提單在大陸法系國家商業(yè)實踐中的特殊作用

記名提單在實踐中確有保留的必要嗎?一些大陸法系國家普遍認為,記名提單或者“非指示不可轉讓提單”(not to order,non-negotiable recta bill)在實踐中有海運單和其他可流通提單不可替代的作用。[4]理由如下。

第一,相對于賣方及其債權人,記名提單對收貨人提供了保護。當提單交給收貨人時,托運人則自動喪失了再指定新收貨人的權利。而海運單的托運人可以任意變更收貨人。由于記名提單必須在目的港出示正本,相對于已經(jīng)獲得提單的賣方的債權人來說,對記名收貨人提供了法律保護②參見Johan Schelin,Documents under UNC ITRAL Draft,TranspR 2004(7/8):295。。

第二,記名提單對承運人也提供了保護。海運單的問題是承運人有責任驗明收貨人的身份,但在實踐中很難確定誰是有權收貨的人。記名提單盡管不可流通,但必須在目的港出示后才能提貨的功能可以很好地解決這一問題。無論如何,在斯堪的納維亞國家的商業(yè)實踐中,相對于海運單,記名提單還是有很多優(yōu)點的。獲得提單后,在目的港向承運人提貨的權利由發(fā)貨方轉到收貨人,收貨人不會因獲得提單而成為運輸合同的一方。

第三,記名提單對賣方和賣方的債權人也提供了保護。在斯堪的納維亞國家,根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第71條第2款之規(guī)定,賣方有權阻止承運人向買方交貨而不管他是否作為收貨人已取得了提單?！度鸬浜Ｉ谭ā访鞔_規(guī)定,即使可流通提單,如憑指示提單,其賣方已經(jīng)把提單交付給了買方,賣方依然可以行使中途停運權。筆者比較贊同該觀點。英國的判例法一直認為,某種單證是否屬于物權憑證,是根據(jù)商業(yè)習慣或依據(jù)當事人的意圖來確定的,在某些情況下,甚至貨物收據(jù)也可以當做控制貨物和貨款交接的物權憑證,提單更是被用來作為占有貨物或控制貨物的憑證。[5]即使記名提單和海運單有極其相似的法律特性,即兩者都不可通過背書轉讓,也不能說明它們就完全相同。若僅僅因為記名提單沒有可流通性或可轉讓性,就認定當事雙方打算放棄提單的主要功能,即憑單交貨,顯然不合適。除非雙方明確表示,與海運單一樣,記名收貨人無需提交正本即可提貨。如果當事方需要海運單,也就沒有必要簽發(fā)一式三份正本提單。這樣做的目的就是他們希望保留記名提單與所有其他提單一樣的法律特性,不可流通性除外。

確立記名提單交貨的前提為必須提交正本提單是有一定好處的,對當事各方都有確定性,避免了承運人必須確定提單是記名提單還是憑指示提單的困惑。此外,僅僅把運輸單證的種類限定為兩個種類,即要么是必須憑單交貨的可流通提單,要么是不可流通及轉讓的記名提單和海運單,過于苛刻。確定海運單和記名提單的區(qū)別,對銀行簽發(fā)跟單信用證也有好處,對買賣雙方都有保障。海運單往往不能像提單一樣,可以作為貨款的擔保③參見Singapore,APL v.Voss Peer,Court of Appeal Judgement,http://www.onlinedmc.co.uk/apl_v_voss_peer.htm。。

四、《鹿特丹規(guī)則》有關不可流通運輸單證的新條款

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會運輸法工作組考慮到各國商業(yè)實踐和立法的不同,決定保留記名提單,且在目的地交貨、控制權、權利轉讓等方面分別作出與海運單不同的規(guī)定,以更充分地說明記名提單與海運單不同的法律屬性。

(一)目的港交貨與提貨

《鹿特丹規(guī)則》第45條規(guī)定了未簽發(fā)可流通運輸單證或者可流通電子運輸記錄的交付:“(a)承運人應當在第43條述及的時間和地點將貨物交付給收貨人。聲稱是收貨人的人不能按照承運人的要求適當表明其為收貨人的,承運人可以拒絕交付。

(b)收貨人的名稱和地址不能根據(jù)合同事項確定的,控制方應當在貨物到達目的地之前或者之時將收貨人的名稱和地址告知承運人。

(c)承運人不知道收貨人的名稱或者地址,或者收貨人接到了到貨通知而未在貨物到達目的地之后向承運人主張?zhí)崛∝浳锏?承運人應當通知控制方,控制方應當就貨物的交付發(fā)出指示。

承運人經(jīng)合理努力無法確定控制方的,承運人應當通知托運人,托運人應當就貨物的交付發(fā)出指示。承運人經(jīng)合理努力無法確定控制方或者托運人的,承運人應當通知單證托運人,單證托運人應當就貨物的交付發(fā)出指示。

(d)承運人根據(jù)本條(c)項按照控制方、托運人或者單證托運人的指示交付貨物的,解除承運人在運輸合同下交付貨物的義務?！?/p>

該條款表明,包括海運單在內的不可流通運輸單證在目的港無需憑單交貨,收貨人需證明其是海運單上所載明的收貨人,否則,承運人有權拒絕交付貨物。原則上,收貨人應當接受貨物,并謹慎卸貨;如果沒人提貨,或者收貨人名稱或地址不詳,則按照先后順序征詢控制方。無法確定控制方時,則征詢托運人。無法識別托運人,則由單證托運人發(fā)出指示后,承運人憑該指示放貨不構成違約責任。

《鹿特丹規(guī)則》第46條規(guī)定了簽發(fā)必須提交的不可流通運輸單證時的交付:“(a)承運人應當在收貨人按照承運人的要求適當表明其為收貨人并且提交不可流通單證時,在第43條述及的時間和地點將貨物交付給收貨人。聲稱是收貨人的人不能按照承運人的要求適當表明其為收貨人的,承運人可以拒絕交付,未提交不可流通單證的,承運人應當拒絕交付。所簽發(fā)不可流通單證有一份以上正本的,提交一份正本單證即可,其余正本提單隨即失去效力。

(b)在不妨礙第48條第1款規(guī)定的情況下,如果貨物未能交付是由于:(i)收貨人接到到貨通知而未在第43條述及的時間或期限內在貨物到達目的地后向承運人主張?zhí)崛∝浳?(ii)承運人因聲稱是收貨人的人沒有適當表明其為收貨人或未提交單證而拒絕交貨;或者(iii)承運人經(jīng)合理努力無法確定收貨人,請求就貨物的交付發(fā)出指示,則承運人可以通知托運人,請求就貨物的交付發(fā)出指示。承運人經(jīng)合理努力無法確定托運人的,承運人應通知單證托運人,請求就貨物的交付發(fā)出指示。

(c)承運人根據(jù)本條(b)項按照托運人或者單證托運人的指示交付貨物的,解除承運人在運輸合同下交付貨物的義務,而不考慮是否已向承運人提交不可流通運輸單證。”

該條款就記名提單的交貨問題作出了不同規(guī)定,不僅要求收貨人證明其為提單載明的收貨人,而且需提交原始單證,否則,承運人有權拒絕交付。也就是說,如果不是記名收貨人拿著原始單證來提貨,承運人也可拒絕交付;如果確實是記名收貨人,但沒有提交原始運輸單證,承運人也可拒絕交付。由此可見,承運人必須嚴格地按照“人單相符”的原則來交付貨物。與可流通記名提單一樣,如果有三份以上原始單證,提交一份后,其他幾份都自動失效。這樣的規(guī)定就避免了原來在實踐中所存在的混亂情況。

(二)控制權

控制權是《鹿特丹規(guī)則》中的新條款,是指當貨物仍處于承運人的監(jiān)管下,相對于承運人的貨物控制方所擁有的在途貨物指示權、中途提貨權以及更改收貨人的權利。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第50條規(guī)定,控制權行使范圍包括:發(fā)出或者修改有關貨物的指示的權利;在計劃掛靠港,或者在內陸運輸情況下,在運輸途中的任何地點提取貨物的權利;包括控制方在內的其他任何人取代收貨人的權利。控制權只能由控制方來行使,且僅存于承運人的責任期間。

為對應控制權這一概念,《鹿特丹規(guī)則》第51條第1款對控制權人也作出了規(guī)定:控制方實際上就是根據(jù)運輸合同有權向承運人發(fā)出有關貨物指示的人;可流通單證的控制方是可流通單證的合法持有人,包括單證的合理受讓方,而不可流通單證的控制方一般為托運人,除非托運人在簽訂合同時指定收貨人、單證托運人或其他人為控制方。

《鹿特丹規(guī)則》第51條第2款規(guī)定,“已經(jīng)簽發(fā)不可轉讓運輸單證,其中載明必須交單提貨的,(a)托運人為控制方,且可以將控制權轉讓給運輸單證中指定的收貨人,該運輸單證可不經(jīng)背書轉讓給該人。所簽發(fā)單證有一份以上正本的,應轉讓所有正本單證,方可實現(xiàn)控制權的轉讓。并且,(b)為了行使控制權,控制方應提交單證,且適當表明其身份。所簽發(fā)單證有一份以上正本的,應提交所有正本單證,否則不能行使控制權。”

第51條第3款規(guī)定,“簽發(fā)可轉讓運輸單證的,(a)持有人為控制方,所簽發(fā)可轉讓運輸單證有一份以上正本的,持有人得到所有正本單證,方可成為控制方;(b)持有人可以根據(jù)第57條,通過將可轉讓運輸單證轉讓給其他人而轉讓控制權。所簽發(fā)單證有一份以上正本的,應向該人轉讓所有正本單證,方可實現(xiàn)控制權的轉讓;并且,(c)為了行使控制權,持有人應向承運人提交可轉讓運輸單證,持有人是第1條第10款第1項第1目述及的其中一種人的,應適當表明其身份。所簽發(fā)單證有一份以上正本的,應提交所有正本單證,否則不能行使控制權”。

第51條第4款規(guī)定,“簽發(fā)可轉讓電子運輸記錄的,(a)持有人為控制方;(b)持有人可按照第9條第1款述及的程序,通過轉讓可轉讓電子記錄,將控制權轉讓給其他人;并且,(c)為了行使控制權,持有人應按照第9條第1款述及的程序證明其為持有人”。

根據(jù)上述規(guī)定,在《鹿特丹規(guī)則》下,海運單和記名提單在控制權方面的不同表現(xiàn)在以下幾個方面:在簽發(fā)不可流通的記名提單時,轉讓控制權必須轉讓所有正本提單,行使控制權時也要提交全套正本提單,這是對英美法系和大陸法系的折中做法。而在轉讓的時候,記名提單的轉讓人向承運人發(fā)出轉讓通知并且受讓人成為控制方時對承運人就產(chǎn)生效力了。海運單的控制方在行使控制權時,只是應當適當表明其身份,而記名提單需要同時出示提單原件。

四、對《鹿特丹規(guī)則》有關不可流通運輸單證的規(guī)制以及中國相關司法解釋的評介

從某種意義上來說,《鹿特丹規(guī)則》僅在某些運輸合同問題上統(tǒng)一了規(guī)則,但在很多棘手的問題上只是對各國國際海上貨物運輸合同作了協(xié)調,其中有很多留給國內法的“可選”條款,也有一些非強制性條款?！堵固氐ひ?guī)則》有關海運單和記名提單的規(guī)定也是考慮到各國迥異的國內法,這就要求航運與貿(mào)易界對各國不同的法律規(guī)定比較熟悉,因此給業(yè)界的非法律專業(yè)人士帶來了很多困難,在現(xiàn)實中仍有不確定性。筆者建議,至少應當統(tǒng)一明確規(guī)定,在簽發(fā)不可流通的運輸單證時,需明確載明在目的地交貨時是否必須提交提單,這樣可以增加運輸單證的文義性,大大增強國際貿(mào)易與運輸?shù)拇_定性和可預見性。與《鹿特丹規(guī)則》晦澀難懂的語言相比,最高人民法院民四庭2006年起草的《關于審理無正本提單放貨糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》則更好理解,更具有可操作性。

該規(guī)定第1條明確了提單包括記名提單。第3條則詳盡地規(guī)定了合法提單持有人必須是持有提單并合法享有提單權利的人,囊括了實踐中所有可能的提單權利人,包括記名提單的記名人、記名背書轉讓的指示提單受讓人、空白背書轉讓的指示提單持有人、無需背書轉讓的不記名提單持有人、持有提單的托運人、因墊付貨款而持有提單的銀行、提單質押權人以及其他合法提單持有人。這表明,僅僅持有提單并不能說明其就是合法提單持有人,從而進一步弱化了提單物權憑證的功能,這對某些審判員只是簡單地看提單持有狀況而不考量合法持有的因素有重大的糾正作用。該司法解釋中列舉式的規(guī)定比晦澀難懂的《鹿特丹規(guī)則》中有關控制權的條款要清楚得多,且對承運人憑單交貨的責任作了明確而詳盡的規(guī)定。但是,與《鹿特丹規(guī)則》中在合理情況下憑控制權人的指示放貨得以免責相比,對承運人的要求還是有些苛刻,在實踐中難以操作。

第8條和第13條籠統(tǒng)地規(guī)定了承運人對因無正本提單放貨或者憑偽造的正本提單放貨而造成提單持有人損失的,應當承擔違約責任。無正本提單提貨人因無正本提單提貨而造成正本提單持有人損失的,應當承擔侵權責任。第9條則規(guī)定,承運人因無正本提單放貨而承擔賠償責任的,不得援用《海商法》的賠償責任限制。第11條的規(guī)定也比較模糊,其僅規(guī)定承運人與實際承運人對無正本提單放貨都負有責任,而依據(jù)《海商法》第63條的規(guī)定,應當承擔連帶責任。

根據(jù)第14條規(guī)定,承運人無單放貨的免責和例外事項如下:一是承運人有證據(jù)證明,提單持有人書面確認可以無正本提單放貨;二是提單載明的卸貨港所在地法律強制性規(guī)定,承運到港的貨物必須交付給當?shù)睾ｊP或港口當局。

這里“書面”一詞是否包括電子傳輸方式呢?考慮到技術的進步及全球電子運輸單證的發(fā)展方興未艾,應當刪除“書面”一詞為妥。隨著科技的發(fā)達及電子簽名法律的出臺,電子證據(jù)也逐漸為司法實踐所接納。此外,如果參照《鹿特丹規(guī)則》第45條至第47條的規(guī)定,根據(jù)不同運輸單證的特性分別加上一條,即承運人經(jīng)過合理的努力和法律規(guī)定的相關程序后征詢控制權人,并在找不到控制權人再找托運人,以及找不到托運人再找單證托運人,依次根據(jù)他們的指示后放貨的,免除其運輸合同下的不適當交貨責任,那么就更合理了。

在涉及提單糾紛與貿(mào)易合同糾紛的情況下,中國有關無單放貨的司法解釋征求意見稿要比《鹿特丹規(guī)則》更具體些,而且總結了提單糾紛與貿(mào)易糾紛的關聯(lián)性。其第22條規(guī)定:“提單持有人在發(fā)生無正本提單放貨的事實后,基于貿(mào)易合同向收到貨物的買方提起訴訟或者申請仲裁,在獲得全部貨款損失的賠償后,請求承運人承擔無正本提單放貨賠償責任的,不予支持。提單持有人依據(jù)前款規(guī)定,未獲全部貨款損失賠償,請求無單放貨的承運人就差額損失承擔賠償責任的,應予支持。”

此外,該征求意見稿第23條有關提單持有人的訴權的規(guī)定也是《鹿特丹規(guī)則》的盲點,即“提單持有人在發(fā)生無正本提單放貨的事實后,與無正本提單提貨人就貨款支付達成協(xié)議,在貨款得不到賠付時,不影響提單持有人請求承運人承擔賠償責任”。

很遺憾,《鹿特丹規(guī)則》原來曾試圖統(tǒng)一訴權相關規(guī)則,但由于各國難以協(xié)調,最終刪除了這方面的規(guī)定,而中國的司法解釋征求意見稿在記名提單的訴權方面比《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定得更詳細、更清楚,對運輸單證法律規(guī)則的國際統(tǒng)一有積極的作用,對中國司法實踐的指導意義更強。

在界定無單放貨的侵權責任和違約責任,訴權及訴訟時效,賠償責任和范圍等方面,該征求意見稿也都比較符合現(xiàn)代海商實踐。但對承運人憑單交貨的規(guī)定過于嚴格,缺乏憑控制權人指示放貨而免除責任的規(guī)定?！堵固氐ひ?guī)則》則對目的地交貨、提貨以及有關控制權等作了明確規(guī)定。此外,該司法解釋征求意見稿未涉及記名提單的控制權行使及轉讓問題,對電子提單考慮不足,對不同類型的運輸單證轉讓后的法律效力也沒有分別予以明確規(guī)定,只是在第5條籠統(tǒng)規(guī)定“提單背書轉讓后,提單受讓人享有提單項下的權利。提單出讓人出讓提單時應當擁有轉讓提單項下的權利。提單受讓人基于提單轉讓所獲得的權利,不應超過提單出讓人所擁有的權利”。

最后指出的是,于2009年3月5日開始實施的《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》刪除了很多條款,最后定稿為12條,比征求意見稿26條更加簡潔,最大的變化在于取消第3條提單合法持有人的列舉。同樣令人費解的是,生效的司法解釋刪除了原意見稿第18條和第22條。很遺憾的是,征求意見稿和最終司法解釋都沒有涉及海運單,而在北歐一些國家的實踐中,為保證銀行也能對海運單放款,往往采用在海運單上把銀行載明為收貨人,并加上“NOD ISP”(不得處置貨物、變更收貨人)的條款,以此來限制托運人對承運人的指示權及對貨物的處置權。因篇幅所限,筆者對此問題將不作進一步討論。

五、結語

提單的法律屬性、記名提單的立法空白、無單放貨問題是困擾中國司法實踐多年的問題,美國法完全用海運單取代記名提單的做法并不適宜中國。因在很多大陸法系國家,記名提單在實踐中還是有既不同于指示提單,又不同于海運單的特殊的作用的,應當予以保留。從中國的航貿(mào)實踐來看,記名提單和其他不可流通運輸單證(如海運單)會同時存在。

《鹿特丹規(guī)則》的相關規(guī)定為中國的立法提供了較好的參照模板。雖然其中有些詞語過于模糊與晦澀,但還是有值得借鑒之處的。中國出臺的有關審理無單放貨的司法解釋更加詳細,更容易操作。筆者認為兩者應當相互借鑒,建議中國進一步修改《海商法》或相關司法解釋,區(qū)別對待記名提單、海運單、電子提單交貨以及行使和轉讓控制權方面的內容,同時也應充分考慮簽發(fā)海運單或電子記名提單時行使及轉讓控制權的特殊方式和轉讓后的效力等問題,并且應當考慮可流通提單“認單不認人”,記名提單“既認單又認人”,海運單“認人不認單”的不同特性,在目的地交貨、轉讓權利、單證當事方的訴權等方面分別作出更詳細的規(guī)定。

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