徐 毅

一、引 言

民法的體系本身就是一個(gè)開放和發(fā)展的體系,它與一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境的因素息息相關(guān)。眾所周知,德國(guó)的私法是建立在中世紀(jì)后期對(duì)羅馬法的繼受上,它的民法是沿革古羅馬法而發(fā)展起來的,也就是“潘得克吞體系”。而我國(guó)幾千年不存在“私法”,我國(guó)民法真正意義上的發(fā)展就是從清末變法開始的,自發(fā)展始就被納入了大陸法的體系。近代中國(guó)的民事立法以及民法學(xué)說中,大量吸收了大陸法,尤其是德國(guó)法的概念與制度。無論是過去還是現(xiàn)在,從我國(guó)民事立法內(nèi)容來看,確實(shí)借鑒了德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn),這是毫無疑問的。

由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境等因素,我國(guó)與德國(guó)的民法體系既有著不同的發(fā)展史,也有著特殊的關(guān)系。

德國(guó)民法體系分為五編:總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承。這種體系又叫做“潘得克吞體系?！?/p>

而我國(guó)現(xiàn)在的民法通則則采取列舉的方法,概括了公民和法人所享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán),債權(quán),知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。分為:基本原則,公民,法人,民事行為和代理,民事權(quán)利,民事責(zé)任,訴訟時(shí)效,涉外民事關(guān)系的法律及附則。

二、德國(guó)民法體系的發(fā)展史

眾所周知,德國(guó)私法的基礎(chǔ)是建立在中世紀(jì)后期對(duì)羅馬法繼受上的,在歐洲,德國(guó)對(duì)羅馬法繼受表現(xiàn)出不同于其他國(guó)家的獨(dú)特性,由于德國(guó)繼受羅馬法的程度最深、范圍最廣,以至于早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了。

隨著地方割據(jù)勢(shì)力的發(fā)展,那些選候?yàn)榱遂柟毯蛿U(kuò)展其權(quán)威,在15世紀(jì)中葉,開始在他們自己管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系,充斥這些法院的人員多數(shù)是接受過羅馬法教育的法律博士。根據(jù)當(dāng)時(shí)的觀念,德意志神圣羅馬帝國(guó)是羅馬帝國(guó)的合法繼承人。因此,羅馬法就被認(rèn)為是帝國(guó)的法律。在帝國(guó)法院中,如果要適用地方法,就必須通過證人證明有相應(yīng)的地方法的存在。在此情況下,相對(duì)于地方法而言羅馬法就具有了一種優(yōu)越的地位。

雖然經(jīng)過改組后的帝國(guó)法院的管轄權(quán)、事實(shí)上仍然被選侯的特權(quán)所限制,對(duì)于國(guó)民法發(fā)展的影響微乎其微,但它所確立的這種模式很有影響,并且在德國(guó)各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個(gè)影響重大的因素是,在這一時(shí)期,德國(guó)各地法院逐漸引進(jìn)正式的書面訴狀程序以及法律援引機(jī)制,以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對(duì)這種變化,那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭,被迫求助于接受過羅馬法教育的法學(xué)家。

在15、16世紀(jì),德國(guó)私法中還產(chǎn)生了案卷移動(dòng)征詢制度,它不僅在那個(gè)時(shí)代產(chǎn)生影響,而且對(duì)德國(guó)法律后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級(jí)法院缺乏受過法律教育的法官,并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識(shí)而損害其聲譽(yù)和形象,因此在出現(xiàn)疑難案件的時(shí)候,通常把案件移送到一個(gè)大學(xué)去,使問題得到一個(gè)權(quán)威的指導(dǎo)。為適應(yīng)地方習(xí)慣法,法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版,形成了一種以學(xué)說形態(tài)存在的法,而這完全建立在對(duì)羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。

德國(guó)民法體系的發(fā)展經(jīng)歷了德國(guó)法學(xué)對(duì)羅馬法的發(fā)展與體系化問題的提出、自然法思想與法的形式理性問題問世、普芬道夫與沃爾夫的自然法系對(duì)實(shí)在法體系的影響、胡果與蒂堡的潘得克吞內(nèi)容之體系化的初步嘗試的過程,最后才到德國(guó)民法體系潘得克吞體系—海賽體系的形成。

海賽體系,由于它的實(shí)踐性的價(jià)值,由于它吸收了德國(guó)民法長(zhǎng)期發(fā)展過程中的學(xué)術(shù)成果,特別是一種得到正確理解的體系化的精神,一切都促使這一體系獲得巨大成功。

海賽體系的出現(xiàn),標(biāo)志著德國(guó)民法潘得克吞體系的基本形成。這一體系的出現(xiàn),既接受了自然法學(xué)理論的體系化的方法論,又結(jié)合歷史法學(xué)的觀念,出于實(shí)踐的要求,較好地處理了法的形式與材料、抽象的哲學(xué)思想與具體的務(wù)實(shí)要求之間的關(guān)系,因而具有強(qiáng)大的生命力。

三、中國(guó)民法體系的發(fā)展史

我國(guó)法律的起源很早,早在《周禮》中,就有許多調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范。在我國(guó),長(zhǎng)期以來自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位,統(tǒng)治階級(jí)一直實(shí)施了“重農(nóng)抑商”的政策,實(shí)行封建專制主義,從而阻礙我國(guó)民事關(guān)系的發(fā)展。在中國(guó)歷史上,真正意義上的私法并不存在,也就是說,在中國(guó)歷史上不存在民法。

另一主要原因是,由于商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍,且在政治上實(shí)行專制主義統(tǒng)治,個(gè)人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生,不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。因此,現(xiàn)今中國(guó)民法,非中國(guó)固有,而是清末從外國(guó)民法繼受而來。

由于中國(guó)近現(xiàn)代大部分時(shí)間出于戰(zhàn)亂,中國(guó)民法體系也隨著戰(zhàn)亂而不斷發(fā)展。

1902年4月6日,光緒帝下詔,“參酌各國(guó)法律,修改律例”,并指派沈家本、伍廷芳為修律大臣。1907年,光緒皇帝指定沈家本主持民、刑等法典的編撰。沈家本邀請(qǐng)日本學(xué)者松岡義正負(fù)責(zé)民法典總則、債權(quán)和物權(quán)三編的起草工作。1911年8月,民法稿完成,分五編,即總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承,史稱第一次民律草案,但該草案未來得及頒布實(shí)施,清政府就被推翻。

辛亥革命以后,國(guó)民政府修訂法律館在北京開始民律草案的起草工作。1925年,草案完成,史稱第二次民律草案,但未能作為正式的法律通過。

1927年,由南京國(guó)民政府起草的民法包括親屬、繼承兩編,但草案未獲通過。

1929年5月30日,南京國(guó)民政府頒布民法典總則,共分7章。1929年11月22日頒布民法債編,分為通則和各種之債兩章。1929年11月30日,頒布了物權(quán)編,分為通則、所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)共占十章。1930年12月26日頒布親屬編和繼承編。《中國(guó)民法典》在新中國(guó)成立以前,曾在國(guó)民黨統(tǒng)治區(qū)實(shí)行了20年。1949年2月,中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)宣布廢除國(guó)民黨六法全書。

新中國(guó)成立后,曾幾次進(jìn)行民法典的制定工作。

1956年12月的民法草案,由于1957年的反右派斗爭(zhēng)和1958年的“大躍進(jìn)”等政治運(yùn)動(dòng),民法典的起草工作被迫中斷。

1964年7月的民法第二次草案,共三編,總則、所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編,但由于社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)和文化大革命的到來,民法起草工作再次夭折。

1982年5月先后草擬了四個(gè)民法草案,其中,第四個(gè)草案也就是現(xiàn)在通常說所說的,“民法第四稿”,共分為八編,這一草案并沒有獲得通過。

我們現(xiàn)在所謂的《民法通則》是全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)1985年7月開始起草,1986年4月12日,第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議正式通過的《中華人民共和國(guó)民法通則》,這是我國(guó)第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。它是我國(guó)民事立法發(fā)展史上的一個(gè)新的里程碑,它的頒布實(shí)施,是建立正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重大步驟。它的誕生標(biāo)志著我國(guó)民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段,為我國(guó)社會(huì)主義民法典的出世奠定了基礎(chǔ)。

我國(guó)《民法通則》不同于大陸法系的民法結(jié)構(gòu),它既不同于傳統(tǒng)民法典的總則,更不是一部民法典。所謂的“通則”,顧名思義,就是把要那些貫通總則和分則、滲透基本法和特別法的共同原則,規(guī)范集中起來,自成一體。它第一次以基本法律的形式明確規(guī)定了公民和法人享有的民事權(quán)利,第一次以基本法律的形式確立了民事責(zé)任制度,包括比較完備的違約責(zé)任制度和侵權(quán)行為的民事責(zé)任制度。

四、德國(guó)民法體系與中國(guó)民法體系的特殊關(guān)系

中國(guó)早在1910年起草的《大清民律草案》中,其概念體系、編制體例及前三編的內(nèi)容,系參考德國(guó)民法典和日本民法典。

中國(guó)的法學(xué)者從清末變法時(shí)起,就一直想改變幾千年來沒有民法(私法)的傳統(tǒng),想制定一部與刑法(公法)并立的民法。一直到20世紀(jì)20年代末,對(duì)選擇以德國(guó)民法為主要學(xué)習(xí)對(duì)象,參照瑞士、法國(guó)、日本等國(guó)的民法,制定了一部《中華民國(guó)民法》。但這部民法沒能在全國(guó)普遍實(shí)施。

可以說,中國(guó)開始制定民法時(shí),就一直受德國(guó)民法的影響,上面的這部中華民國(guó)民法,其中百分之九十五來自德瑞,“不是照章語(yǔ)錄,便是改頭換面”,可見其影響之大,就算現(xiàn)在我們要起草的民法典,也是有學(xué)者支持參考德國(guó)民法。

梁慧星教授在說起我國(guó)為什么要繼受大陸法系的德國(guó)民法的原因是:中國(guó)之繼受大陸法系的德國(guó)民法,是受日本的影響,其所以不采英美法條,純粹是由于技術(shù)上的理由。王澤鑒先生指出,中國(guó)法制因繼受德國(guó)法而科學(xué)化。制度可以修正、變更,甚至廢棄,但方法將永遠(yuǎn)存在,這是中國(guó)繼受德國(guó)法之真正意義。

(作者單位:河南財(cái)經(jīng)學(xué)院)