程　巖

【摘 要】當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當(dāng)必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強(qiáng)民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強(qiáng)民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對(duì)弘揚(yáng)民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

【關(guān)鍵詞】民法總則 必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對(duì)6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對(duì)總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭(zhēng)的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對(duì)法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價(jià)值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國民法典制訂過程中,對(duì)是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點(diǎn)在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個(gè)部分形成一個(gè)邏輯體系,將會(huì)減少對(duì)一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會(huì)淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項(xiàng)民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價(jià)值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個(gè)從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。

第二,總則增強(qiáng)了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強(qiáng)。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個(gè)有機(jī)的整體。因?yàn)樵谌朔?或稱身份法)和物法(或稱財(cái)產(chǎn)法)兩部分里,確實(shí)存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個(gè)總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。 同時(shí)避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達(dá)到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點(diǎn)在于,將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時(shí)刻表符號(hào)說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。

第三,總則的設(shè)立更符合民商合一模式的要求。所謂民商合一并不是說民法典將公司、票據(jù)、破產(chǎn)等民事特別法和商事特別法都規(guī)定在民法典中,否則民法典將是雜亂無章的。采用民商合一體例,也不能象意大利民法那樣,把一些商事特別法都規(guī)定在民法典之中,而是承認(rèn)公司、海商、保險(xiǎn)等商事特別法的客觀存在,只是沒必要再規(guī)定一個(gè)獨(dú)立于民法典的商法總則,以明確商人、商行為、商事特別訴訟時(shí)效、商事代理等制度。在此種模式下,所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則,主體適用民事主體的規(guī)定,行為可以適用民事法律行為的規(guī)定,訴訟時(shí)效適用統(tǒng)一的民事訴訟時(shí)效的規(guī)定,商事代理可以適用代理的規(guī)定,民商合一的主要意義就在于此。民商合一只是意味著這些商事特別法都應(yīng)當(dāng)適用民法總則,在民法總則之外不需要再制定所謂商法總則。換言之,在中國不能形成商行為與民事行為的分離、商事主體與民事主體的分離、商事代理與民事代理的分離等。這就有必要在民法典中設(shè)立總則,以溝通民法與商法的關(guān)系,建立完整的民商法體系。

我們說,不能在總則中規(guī)定民事責(zé)任的具體制度,但應(yīng)當(dāng)確立民事責(zé)任的一般規(guī)定,主要是因?yàn)槊穹ǖ涞捏w系也應(yīng)當(dāng)考慮到責(zé)任的規(guī)定。我們建議,在我國民法典分則中應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為責(zé)任獨(dú)立成編,這就是說侵權(quán)行為獨(dú)立成編以后,總則中應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度與分則中的制度相適應(yīng)。另外,侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任存在著一些共性,例如關(guān)于歸責(zé)原則、免責(zé)條件、刑事附帶民事、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系、責(zé)任形式等。這些應(yīng)當(dāng)在總則中設(shè)置一般規(guī)定。但有關(guān)物上請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容更適合在物權(quán)法中作出規(guī)定。