摘要：中日韓三國同屬于德國法族，通過德國的中介繼受了羅馬合同法的8個(gè)規(guī)定，分別關(guān)涉買賣與互易的區(qū)分、定金規(guī)則、所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)間與價(jià)金交付時(shí)間掛鉤、無償保管人承擔(dān)標(biāo)的物滅失責(zé)任的條件、債權(quán)人對(duì)詐害行為的撤銷權(quán)、債的履行中的誠信原則、混同導(dǎo)致債消滅、不可抗力導(dǎo)致免責(zé)。它們構(gòu)成三國法律中共同的羅馬法基礎(chǔ)。在建立東北亞共同體的框架內(nèi)，產(chǎn)生了制定《亞洲合同法原則》的動(dòng)議，上述8個(gè)規(guī)定可作為此等原則的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：東北亞共同體 羅馬法 亞洲合同法原則 共同參考框架草案

中圖分類號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2015）06-0005-11

一、引 言

近年來，一些歐洲學(xué)者撰寫了探尋民族國家民法規(guī)范的羅馬法基礎(chǔ)的作品。在意大利，首先有喬萬尼·魯凱蒂（Giovanni Lughetti）與阿爾多·貝特魯奇（Aldo Petrucci）主編的《歐洲法的羅馬法系基礎(chǔ)：債與合同：從羅馬法根源到〈共同參考框架草案〉：I》（Fondamenti romanistici del diritto europeo.le Obbligazioni e i contratti dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，I）一書，它服務(wù)于統(tǒng)一歐共體諸成員國私法的目的，探討歐盟國家私法規(guī)定下的共同的羅馬法基礎(chǔ)。其中《共同參考框架草案》是以馮·巴爾為首的德國學(xué)者為《歐洲民法典》債法部分準(zhǔn)備的一個(gè)草案的副標(biāo)題，正標(biāo)題是《歐洲私法的原則、定義和模范規(guī)定》，于2008年2月出電子版，2009年在慕尼黑正式出版。①喬萬尼·魯凱蒂與阿爾多·貝特魯奇主編的著作是作為補(bǔ)充《共同參考框架草案》的作品出現(xiàn)的，旨在為該草案中的模范規(guī)定尋找民族國家民法典中的相應(yīng)規(guī)定和羅馬法中的相應(yīng)規(guī)定作為其腳注。它采用先列《共同參考框架草案》的規(guī)定（例如關(guān)于誠信原則的規(guī)定） ，然后羅列歐共體各國民法典中的相應(yīng)規(guī)定，然后列羅馬法的相應(yīng)規(guī)定，再列中世紀(jì)法的相應(yīng)規(guī)定，最后做出評(píng)論的論述順序。在這樣的過程中，羅馬法的共同法地位和不同國家的法的一體化與和諧化的工具的地位得到凸顯。實(shí)際上，該書有其先驅(qū)者，喬萬尼·魯凱蒂與阿爾多·貝特魯奇在更早的時(shí)候（2006年）合編了《歐洲合同法的基礎(chǔ)：從羅馬法根源到蘭多委員會(huì)的〈歐洲合同法原則〉》（Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando）。②該書也以討論歐洲合同法的羅馬法基礎(chǔ)為己任，不過涉及的當(dāng)代草案是另一個(gè)而已，也就是以帕維亞大學(xué)為本座的蘭多（Lando）委員會(huì)的草案。

與他們平行的還有L.Solidoro Maruotti和U.Agnati的工作。前者出版了《歐洲法中的羅馬法傳統(tǒng)》兩卷。第一卷的主題是《從西羅馬帝國的崩潰到共同法的形成》（2011年）；第二卷的主題是《從共同法的危機(jī)到現(xiàn)代法典編纂》（2010年）。后者出版了《歐洲法的基礎(chǔ)·起源》（2008年）。

西班牙學(xué)者對(duì)歐洲法基礎(chǔ)的關(guān)注似乎比意大利人更早。2007年，A.Torrent Ruiz在馬德里出版了《歐洲法的基礎(chǔ)：法律科學(xué)·羅馬法—?dú)W洲共同法》。

在德國，2009年也出版了意大利學(xué)者Guido Alpa與德國學(xué)者M(jìn)ads Heidemann合編的《歐洲私法的基礎(chǔ)》（Grundlagen des Europischen Privatrechts）一書，把在意大利蓬勃發(fā)展的尋找不同國家的法律中的共同的羅馬法基礎(chǔ)的運(yùn)動(dòng)與在德國進(jìn)行的同樣運(yùn)動(dòng)連通起來。

拉丁美洲盡管有很強(qiáng)的統(tǒng)一私法運(yùn)動(dòng)，但未發(fā)現(xiàn)有本地人寫作的從宏觀角度尋找各國民法規(guī)定中共同的羅馬法基礎(chǔ)的作品。做此工作的是意大利學(xué)者Riccardo Cardilli和Masimiliano Vinci帶領(lǐng)一批學(xué)生制作的《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉2，1-2，6（物的分類、無體物、役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)、取得時(shí)效與長(zhǎng)期占有）與拉美國家民法典的有關(guān)規(guī)定對(duì)應(yīng)表》，其中以優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》如上所示的題為一方，以1869年《阿根廷民法典》、1975年《玻利維亞民法典》、1830年《玻利維亞民法典》、2002年《巴西民法典》、1916年《巴西民法典》、1858年《巴西民法匯編》、1860年—1865年《巴西民法典草案》、1855年《智利民法典》、1859年《哥倫比亞民法典》、1886年《哥斯達(dá)黎加民法典》、1987年《古巴民法典》、1858年—1860年《厄瓜多爾民法典》、1963年《危地馬拉民法典》、1928年《墨西哥民法典》、1916年《巴拿馬民法典》、1985年《巴拉圭民法典》、1984年《秘魯民法典》、1936年《秘魯民法典》、1852年《秘魯民法典》、1859年《薩爾瓦多民法典》、1868年《烏拉圭民法典》、1982年《委內(nèi)瑞拉民法典》為另一方，反映后者對(duì)前者的繼受。③作者推定讀者手頭有優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》和上列22部民法典或民法典草案，既不列前者的陳述，也不列后者的條文，只列條文的序數(shù)，也形成洋洋7頁的篇幅， “后者”包含16個(gè)國家，它們對(duì)同一個(gè)對(duì)象亦步亦趨，它們彼此間的共同性也就昭然了，這種共同性構(gòu)成統(tǒng)一拉美法的基礎(chǔ)。

意大利1999年第537號(hào)法律明確規(guī)定，大學(xué)法科一年級(jí)的課程中必須包括幾個(gè)主要的部門法，外加“歐洲法的基礎(chǔ)”課程等。④依據(jù)這一規(guī)定，在網(wǎng)上查到波倫那大學(xué)開設(shè)了“歐洲法的基礎(chǔ)”課程。其他意大利大學(xué)也應(yīng)滿足了這一法律的要求。

歐洲人研究歐洲法或拉美法的基礎(chǔ)的目的是實(shí)現(xiàn)法的一體化。那么，本文研究中國合同法的羅馬法基礎(chǔ)是否有同樣的目的呢？答案是肯定的。近些年來，在東北亞國家涌現(xiàn)了建立東北亞共同體的思想，⑤這將是一個(gè)類似于歐盟的在中日韓三國間建立的聯(lián)盟。若建成，將在成員國之間實(shí)現(xiàn)人財(cái)物的自由流通。共同市場(chǎng)的建立要求法律的一體化，以什么法律統(tǒng)一三國的法律？羅馬法是一個(gè)可能的選項(xiàng)，幸運(yùn)的是，三國都有繼受羅馬法的經(jīng)歷。當(dāng)然，三國也都曾共享中華法系傳統(tǒng)，但從整體上言，中華法系已落后于時(shí)代，并且已脫離使用，難以成為東北亞法律一體化的基礎(chǔ)。

③ Cfr.Riccardo Cardilli e Massimiliano Vinci， Tavola di corrispondenze tra Institutiones Iustiniani 2，1—2，6（De rerum divisione；De rebus incorporalibus；De servitutibus；De usu fructu；De usu et habitatione；De usucapionibus et longi temporis possessionibus） e codici civil latinoamericani， In Sandro Schipani（a cura di），Roma e America， Diritto romano comune， Mucchi Editore， Modena，2003，p.247ss.

④ Cfr. Regolamento recante norme per listituzione e lorganizzazione delle scuole di specializzazione per le professioni Legali，Allegato I.

⑤ 參見曲偉：《構(gòu)建東北亞共同體：中國的立場(chǎng)和作用》，載《西伯利亞研究》2010年第4期，第17頁及以下。

⑥ 參見韓世遠(yuǎn)：《亞洲合同法原則：合同法的亞洲聲音》，載《清華法學(xué)》2013年第3期。[韓]李英俊、金路倫：《PACL與韓國民法修改》，載《清華法學(xué)》2013年第5期。[日]金山直樹：《從日本民法典到PACL》，毛東恒譯，載《清華法學(xué)》2013年第3期。

與建立東北亞共同體的政治構(gòu)想相對(duì)應(yīng)，法學(xué)界已有人提出了統(tǒng)一亞洲或東亞民法中某些分支的設(shè)想并形成了成果，例如《亞洲合同法原則》（PACL）。該原則有專門的論壇，它是在2009年由清華大學(xué)法學(xué)院舉辦的國際研討會(huì)上，由中日韓三國學(xué)者共同倡議設(shè)立的，旨在通過對(duì)三國及亞洲其他國家現(xiàn)行合同法做比較研究的基礎(chǔ)上，整理出合同法的一般規(guī)則，為合同法在亞洲的趨同做出學(xué)者的努力，增進(jìn)亞洲合同法研究的學(xué)術(shù)交流和進(jìn)步?！秮喼藓贤ㄔ瓌t》屬于模范法，迄今已分別在日本、越南、韓國舉行了四次會(huì)議，就合同訂立、合同效力、合同解釋、違約及救濟(jì)進(jìn)行了研討，并形成了相應(yīng)的草案。⑥另外，學(xué)界還有起草《東亞侵權(quán)法示范法》之議，這是2010年在伊春召開的“東亞統(tǒng)一侵權(quán)法國際研討會(huì)暨東亞侵權(quán)法學(xué)會(huì)第一次年會(huì)”上由中日韓等國學(xué)者達(dá)成的共識(shí)。⑦《亞洲合同法原則》、《東亞侵權(quán)法示范法》都屬于法的一體化與和諧化運(yùn)動(dòng)的實(shí)踐步驟，惜乎兩個(gè)運(yùn)動(dòng)都未觸碰以羅馬法作為模范法的基礎(chǔ)的問題。

釣魚島問題的嚴(yán)峻化，日本在歷史問題上的傲慢態(tài)度，使東北亞共同體的愿景面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。但一體化對(duì)三國乃至更多的國家都意味著巨大的利益，例如，如果實(shí)現(xiàn)貨幣互換，三方就可避免美國通過美元實(shí)行的盤剝。筆者相信在比較長(zhǎng)的等待后最終會(huì)有某種形式的東北亞共同體產(chǎn)生。所以，研究中國法乃至中日韓三國合同法的羅馬法基礎(chǔ)，張揚(yáng)羅馬法作為未來共同體的統(tǒng)一法基礎(chǔ)的可能性，仍然是有意義的。

二、中國《合同法》具有明顯的羅馬法來源的條文概覽

中國1999年《合同法》共有428條，至少包括8個(gè)有明顯的羅馬法依據(jù)的條文。為了減少比較的工作量，筆者這里說的羅馬法特指優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》，不考慮其他羅馬法原始文獻(xiàn)。以下是《合同法》的有關(guān)條文與《法學(xué)階梯》規(guī)定⑧的對(duì)應(yīng)情況。

（一）對(duì)買賣與互易的區(qū)分

區(qū)分買賣與互易的《合同法》第175條對(duì)應(yīng)于I.3，23，2。

第175條規(guī)定：當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

I.3，23，2。同樣，價(jià)金必須由現(xiàn)金構(gòu)成。事實(shí)上，就某些物是否也可構(gòu)成價(jià)金，例如奴隸、土地或袍子是否是另一些物的價(jià)金，很有疑問。薩賓和卡修斯認(rèn)為，價(jià)金可由其他物構(gòu)成，正因如此，人們通常說以物的互易締結(jié)買賣，而互易是一種極古老的買賣。……其他學(xué)派的作者作相反的考慮，他們認(rèn)為物的互易是一回事，買賣是另一回事。否則，在物的互易的場(chǎng)合，不能解決哪個(gè)物應(yīng)被認(rèn)為是出賣的；哪個(gè)物是以價(jià)金的名義給付的問題。事實(shí)上，不能容忍兩個(gè)物都被認(rèn)為既是出賣的，又是以價(jià)金的名義給付的理論有道理。但普羅庫魯斯的嚴(yán)格意義上的互易是一種區(qū)別于出售之契約的說法理所當(dāng)然地占了上風(fēng)……這種觀點(diǎn)也為先前的神君元首們承認(rèn)，并在《學(xué)說匯纂》中作了更廣泛的說明。

⑦ 參見張鐵薇、王竹：《制定〈東亞侵權(quán)法示范法〉的設(shè)想和展開——東亞統(tǒng)一侵權(quán)法國際研討會(huì)暨東亞侵權(quán)法學(xué)會(huì)第一次年會(huì)綜述》，載《北方法學(xué)》2010年第6期，第154頁及以下。

⑧ 本文引用的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的法言，全部引自徐國棟譯：《法學(xué)階梯》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，以下不一一說明。

《合同法》第175條未正面規(guī)定互易的規(guī)則，只做了一個(gè)準(zhǔn)用性規(guī)定：就互易的法律問題，適用《合同法》為買賣合同制定的規(guī)則。這樣就把互易和買賣作為兩種獨(dú)立的合同看待了。在《合同法》的分則部分，表面上只規(guī)定了15種合同，它們是買賣合同、供應(yīng)電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同，它們各占一章的篇幅，實(shí)際上規(guī)定了16種合同，也就是不占一章篇幅的互易合同。

I.3，23，2把是否允許以金錢以外的物充當(dāng)價(jià)金作為區(qū)分買賣與互易的關(guān)鍵問題。如果允許金錢以外的物充當(dāng)價(jià)金，那么買賣與互易就無區(qū)別了。薩賓派認(rèn)為其他物可充價(jià)金，由此把買賣與互易同化；而普羅庫魯斯派則認(rèn)為只有金錢才可充價(jià)金，由此把買賣區(qū)別于互易。立法者采用了普羅庫魯斯派的觀點(diǎn)，從此在羅馬法系國家的立法中都把買賣與互易分開。這一轉(zhuǎn)折實(shí)際上反映了貨幣經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)。

（二）定金規(guī)則

第115條對(duì)應(yīng)于I.3，23pr.。

第115條規(guī)定：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

I.3，23pr.。……以定金名義所為的給付，是買賣已締結(jié)的標(biāo)記?！绻_實(shí)已給付定金，不論出賣是以書面或非書面做成的，拒絕履行契約的人如果確實(shí)是買受人，他喪失他所給付的；但如果是出賣人，就算他對(duì)定金未作任何表示，他被迫返還定金的兩倍。

可以看出，《合同法》第115條把定金看作債的擔(dān)保，I.3，23pr.僅把定金看作買賣成立的證據(jù)。但兩者的其他規(guī)定都完全相同：定金給付方違約的，喪失定金。定金接受方違約的，則雙倍返還定金。

（三）所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)間與價(jià)金支付時(shí)間掛鉤

《合同法》第134條對(duì)應(yīng)于I.2，1，41。

第134條規(guī)定：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。

I.2，1，41?！鲑u并交付之物，除非買受人對(duì)出賣人償付了價(jià)金、或以其他方式對(duì)他作出了擔(dān)保，例如對(duì)他提出了保證人或質(zhì)物，買受人不能取得其所有權(quán)?！妒矸ā反_實(shí)也對(duì)此作了規(guī)定。但人們正確地說，這也是根據(jù)萬民法，換言之，根據(jù)自然法做成的……

兩者的規(guī)定基本相同，都采用所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)間與價(jià)金支付時(shí)間掛鉤的原則。按該原則，如果出讓人未得到價(jià)金或未得到將支付價(jià)金的擔(dān)保，他并不喪失對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，只是喪失其占有。這樣，交付不導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只導(dǎo)致占有轉(zhuǎn)移。這樣的安排包含所有權(quán)保留條款的思想。⑨按這一思想，所有權(quán)轉(zhuǎn)移與物的占有的轉(zhuǎn)移是分離的。出讓人由此獲得自保，即自己物的所有權(quán)擔(dān)保。如果受讓人不支付價(jià)金，出讓人對(duì)標(biāo)的物享有取回權(quán)而非債權(quán)。

（四）無償保管人只就其故意或重過失行為負(fù)責(zé)的原則

《合同法》第374條對(duì)應(yīng)于I.3，14，3。

⑨ 有學(xué)者認(rèn)為所有權(quán)保留制度淵源于羅馬法。參見黃名述、張玉敏主編：《羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究》，中國檢察出版社2006年版，第92頁。

⑩ 參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第443頁。寧紅麗對(duì)本條中的“重過失”的解釋是保管人沒有盡到普通人應(yīng)盡到的注意，此論可以推敲，未盡到普通人的注意只構(gòu)成輕過失。參見寧紅麗：《論我國保管合同制度的法律適用》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第42頁。

B11 參見前引B10徐國棟書，第474頁。

第374條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

I.3，14，3。再者，被寄托某物的人，也通過物締結(jié)了債，并對(duì)寄托之訴承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樗簿头颠€他收受的物承擔(dān)責(zé)任。但他只有在實(shí)施了某種故意行為的情況下，他才承擔(dān)責(zé)任，然而因過失，換言之，對(duì)于懶惰或疏忽大意的情況，他不承擔(dān)責(zé)任。因此，甚少注意保管的人因盜竊喪失了物，他不能被訴，是肯定的，因?yàn)槿绻橙藢⑽锏谋９芪薪o疏忽大意的朋友，他應(yīng)把這一損失歸咎于自己的隨便。

第374條把保管分為有酬的和無酬的兩種。在有酬保管的情形，保管人就自己的保管不善行為造成的保管物的毀損、滅失承擔(dān)責(zé)任。在無酬保管的情形，只就自己的重過失行為造成的保管物的毀損、滅失承擔(dān)責(zé)任。那么，什么是重過失？羅馬法的解釋是未盡到對(duì)于自己事務(wù)的注意。⑩反過來講，保管人對(duì)其輕過失導(dǎo)致的保管物的毀損、滅失不承擔(dān)責(zé)任。

I.3，14，3的語境有所不同，在羅馬法中，所有的民事保管都是無酬的，所以，I.3，14，3與第374條并非完全重合而是部分相切。在相切的部分，兩者的內(nèi)容基本一致。前者只承認(rèn)保管人在有故意行為情況下的責(zé)任，后者只承認(rèn)保管人在有重過失情況下的責(zé)任。在羅馬法中，重過失等于故意。B11

（五）債權(quán)人的詐害行為撤銷權(quán)

《合同法》第74條對(duì)應(yīng)于I.4，6，6。

第74條規(guī)定：1.因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。2.撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

I.4，6，6。同樣，如果某人為詐欺債權(quán)人將其物交付給他人，根據(jù)行省總督的判決獲得了其財(cái)產(chǎn)之占有的債權(quán)人，被允許由他們自己通過撤銷交付要求該物，換言之，斷言從未交付該物，因此它仍在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)內(nèi)。

顯然，第74條規(guī)定的是債的保全制度中的債權(quán)人撤銷權(quán)制度，目的在于對(duì)抗債務(wù)人的詐害行為，保全其一般財(cái)產(chǎn)，從而維護(hù)債權(quán)人債權(quán)的安全。I.4，6，6的規(guī)定與此完全一致。兩者都規(guī)定債權(quán)人的撤銷權(quán)要經(jīng)過官廳行使。事實(shí)上，無人不承認(rèn)第74條來自I.4，6，6。而I.4，6，6來自更早的保魯斯裁判官的告示，它體現(xiàn)的訴權(quán)被稱為保利安訴權(quán)。

（六）債的履行中的誠信原則

《合同法》第6條對(duì)應(yīng)于I.3，22，3。

第6條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

I.3，22，3。同樣，在這些契約B12中，一方應(yīng)對(duì)他方根據(jù)善良與公平為履行……

B12 指合意契約。

B13 參見陳幫峰：《論意外事故與不可抗力的趨同——從優(yōu)士丁尼法到現(xiàn)代民法》，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第167頁及以下。

顯然，第6條規(guī)定的是債的履行中的誠信原則，它不光針對(duì)債務(wù)人，而且針對(duì)債權(quán)人。具體而言，不刁難性地行使債權(quán)，是對(duì)債權(quán)人的履行誠信的要求。

I.3，22，3未采用誠信的字眼，但“善良與公平”與客觀誠信的含義完全一致，所以筆者認(rèn)為它規(guī)定的是履行誠信。但相較于第6條，它僅針對(duì)債務(wù)人，所以其適用范圍較窄?！兜聡穹ǖ洹返?42條繼承I.3，22，3，也只規(guī)定債務(wù)人的客觀誠信要求。經(jīng)過《瑞士民法典》的改造，誠信原則被提升為整個(gè)民法的基本原則，所以，其適用也涵蓋債權(quán)人了。第6條站在這些巨人的肩膀上，所以規(guī)定了比I.3，22，3更寬廣的履行誠信。

（七）混同導(dǎo)致債的消滅

《合同法》第106條對(duì)應(yīng)于I.2，4，3。

第106條規(guī)定：債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。

I.2，4，3?！绻靡鏅?quán)人把自己的用益權(quán)讓與給財(cái)產(chǎn)的所有人；或相反，如果用益權(quán)人獲得了物的所有權(quán)——這被稱作混同，用益權(quán)消滅。……

第106條在債法的語境下規(guī)定混同消滅債，基此，混同是債權(quán)人和債務(wù)人成為同一人。I.2，4，3在物權(quán)法的語境下規(guī)定混同，基此，混同是用益權(quán)人和空虛所有人由于各種原因成為同一人，此等混同導(dǎo)致用益權(quán)消滅。但用益權(quán)也可通過合同設(shè)立，在此等情形，用益權(quán)人與空虛所有人的混同與債權(quán)人和債務(wù)人的混同是一樣的。

（八）不可抗力導(dǎo)致免責(zé)

《合同法》第117條對(duì)應(yīng)于I.3，14，2。

第117條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

I.3，14，2?！_實(shí)，接受了消費(fèi)借貸的人，如果因任何意外事件，例如火災(zāi)、建筑物倒塌、船難或盜賊和敵人的攻擊，喪失了接受的物，他依然受債之約束。但接受作使用的物的人被命令對(duì)保管物承擔(dān)盡精細(xì)之注意的責(zé)任，只要其他人能夠?qū)Ρ９茉撐锉M更大的注意，他只盡他通常對(duì)待他自己的物所盡的注意是不夠的。但由于不可抗力或意外事件使物遭到了損害，只要事件的發(fā)生不是由于其過錯(cuò)，他不承擔(dān)責(zé)任。……

第117條從抽象的角度規(guī)定，不可抗力原則上構(gòu)成免除違約責(zé)任的事由，但債務(wù)人有遲延的情形除外。I.3，14，2則在一個(gè)更具體的語境（使用借貸的語境）觸及同樣的問題。它要求借用人盡高度的注意維護(hù)借用物的安全，盡了這樣的注意，發(fā)生不可抗力或意外事件損害借用物的，只要危機(jī)并非因?yàn)樗倪^錯(cuò)形成，借用人就免負(fù)責(zé)任。兩者的共同點(diǎn)是排除了客觀責(zé)任。但第117條采用不可抗力的單軌制，而I.3，14，2則采用不可抗力和意外事件的雙軌制。所謂意外事件，指當(dāng)事人不能預(yù)見的狀況，不可抗力則是不可抗拒的自然力及人力。B13所以兩者并不完全相同。

三、與韓國、日本民法典有關(guān)規(guī)定的比較

中國《合同法》上述8個(gè)有羅馬法淵源的規(guī)定，每個(gè)都可在1898年《日本民法典》和1958年《韓國民法典》中找到其對(duì)應(yīng)物。

（一）對(duì)買賣與互易的區(qū)分

B14 參見判例六法編修委員會(huì)編：《判例六法》（2004），三省堂2004年版，第503頁。

B15 參見《韓國民法典》，金玉珍譯，載易繼明主編：《私法》（第三輯第2卷），北京大學(xué)出版社2004年版，第201頁。

B16 前引B14，第498頁。

B17 前引B15，第197頁。

B18 前引B14，第501頁。

B19 前引B15，第197頁。

B20 前引B14，第514頁。

B21 前引B15，第213頁。

B22 參見前引B10徐國棟書，第443頁及以下。

B23 前引B14，第478頁。

《日本民法典》第586條[互易]：1.互易，因當(dāng)事人相互約定轉(zhuǎn)移其金錢所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而發(fā)生效力。2.當(dāng)事人一方約定，以金錢所有權(quán)與其他權(quán)利一起轉(zhuǎn)移時(shí)，關(guān)于其金錢，準(zhǔn)用有關(guān)買賣價(jià)金的規(guī)定。B14

《韓國民法典》第596條 [互易]：互易，因當(dāng)事人雙方以金錢以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)相互移轉(zhuǎn)的約定，而發(fā)生效力。

《韓國民法典》第597條[金錢的補(bǔ)充支付情形]：當(dāng)事人一方約定，移轉(zhuǎn)前條財(cái)產(chǎn)權(quán)及補(bǔ)充金錢的支付時(shí)，就該金錢，準(zhǔn)用有關(guān)買賣價(jià)金的規(guī)定。B15

（二）定金規(guī)則

《日本民法典》第557條[定金]第1款：買受人向出賣人交付了定金時(shí)，于當(dāng)事人一方著手履行契約前，買受人可以拋棄其定金，出賣人可以加倍償還定金，而解除合同。B16

《韓國民法典》第565條[解約金]：買賣當(dāng)事人一方于契約當(dāng)時(shí)以定金、保證金的名義將金錢交付相對(duì)人，只要當(dāng)事人之間無其他約定，于當(dāng)事人一方著手履行前，交付人可拋棄其定金，受領(lǐng)人可加倍償還定金而解除買賣契約。B17

（三）價(jià)金的償付與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移掛鉤

《日本民法典》第573條[價(jià)金的支付的期限]：就買賣標(biāo)的物交付有期限時(shí)，推定就價(jià)金交付亦附有同一期限。B18

《韓國民法典》第568條[買賣的效力]：所有權(quán)移轉(zhuǎn)與價(jià)金給付應(yīng)同時(shí)履行，但允許特別約定。B19按照此條，未支付價(jià)金前保留所有權(quán)在出賣人手中，應(yīng)為約定的選項(xiàng)之一。

（四）無償保管人的責(zé)任

《日本民法典》第659條[無償保管人的注意義務(wù)]：無報(bào)酬而受寄托者，負(fù)有以對(duì)自己財(cái)產(chǎn)同樣的注意保管寄托物的責(zé)任。B20

《韓國民法典》第695條[無償寄托人的注意義務(wù)]：無報(bào)酬受寄托之人，應(yīng)以對(duì)自己財(cái)產(chǎn)相同的注意而保管。B21

這兩個(gè)條文中的“對(duì)自己財(cái)產(chǎn)同樣的注意”、“對(duì)自己財(cái)產(chǎn)相同的注意”是與“普通人的注意”、“最精細(xì)的注意”并列的注意標(biāo)準(zhǔn)，未盡到第一種注意的，構(gòu)成重過失。未盡第二種注意的，構(gòu)成輕過失。未盡第三種注意的，構(gòu)成最輕過失。B22所以，“對(duì)自己財(cái)產(chǎn)同樣的注意” 、“對(duì)自己財(cái)產(chǎn)相同的注意”是重過失的反面表達(dá)。對(duì)這兩個(gè)條文進(jìn)行反面解釋，得出這樣的規(guī)定：無報(bào)酬受寄托之人在保管物滅失的情況下，只對(duì)自己的重過失承擔(dān)責(zé)任，換言之，對(duì)于不可抗力造成的滅失，不負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，他們要就自己的故意承擔(dān)責(zé)任，這兩個(gè)條文未提到保管人這種心理狀態(tài)，乃由于立法者采用了舉輕明重的敘事方式。

（五）債權(quán)人的詐害行為撤銷權(quán)

《日本民法典》第424條[詐害行為撤銷權(quán)]第1款：債權(quán)人可以請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人明知有害于其債權(quán)人而實(shí)施的法律行為。……B23

《韓國民法典》第406條第1款[債權(quán)人的撤銷權(quán)]：債務(wù)人明知有害于債權(quán)人，而實(shí)施以財(cái)產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的法律行為時(shí)，債權(quán)人可向法院請(qǐng)求其撤銷或恢復(fù)原狀。……B24

（六）債的履行中的誠信原則

《日本民法典》第1條[基本原則]第2款：行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)恪守信義，誠實(shí)實(shí)行。B25

《韓國民法典》第2條[信義誠實(shí)]第1款：權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，應(yīng)恪守信義、誠實(shí)履行。B26

（七）混同導(dǎo)致債的消滅

《日本民法典》第520條[混同]：債權(quán)及債務(wù)歸于同一人時(shí)，其債權(quán)消滅。但是，其債權(quán)為第三人權(quán)利標(biāo)的時(shí)，不在此限。B27

《韓國民法典》第507條[混同的要件、效果]：債權(quán)與債務(wù)歸于同一主體的，債權(quán)消滅?！瑽28

B24 前引B15，第177頁。

B25 前引B14，第395頁。

B26 前引B15，第125頁。

B27 前引B14，第492頁。

B28 前引B15，第190頁。

B29 前引B14，第506頁。

B30 前引B15，第204頁。

B31 參見徐國棟：《中國第二次繼受大陸法系與羅馬法教學(xué)的轉(zhuǎn)型》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期，第141頁。

（八）不可抗力導(dǎo)致免責(zé)

《日本民法典》第609條[因不可抗力造成的減收]：以收益為目的的土地承租人，因不可抗力使所得收益少于租金時(shí)，可以以其收益額為限度請(qǐng)求減少租金。但宅第的租賃，不在此限。B29

《韓國民法典》第627條[部分滅失等與減額請(qǐng)求、解除權(quán)]：1.承租物的一部分因不可歸責(zé)于承租人的過失而滅失，或因其他事由而不能使用、收益時(shí)，承租人可按其部分的比例請(qǐng)求減少租金。2.于前款情形，以其剩余部分不能達(dá)到租賃目的時(shí)，承租人可解除契約。B30

這兩個(gè)條文只在較為狹窄的語境內(nèi)（租賃）把不可抗力作為減責(zé)或免責(zé)事由，不似我國《合同法》把不可抗力當(dāng)作所有的違約責(zé)任的免除事由，但近于優(yōu)士丁尼羅馬法僅在消費(fèi)借貸的語境內(nèi)把不可抗力當(dāng)作違約責(zé)任的免除事由。

四、上述規(guī)定從羅馬法到中國《合同法》的傳播路徑考

由上可知，中日韓民法中的8項(xiàng)規(guī)定高度相似。它們?nèi)哂峙c優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的相應(yīng)規(guī)定高度類似?，F(xiàn)在的問題是尋找到中國《合同法》與《法學(xué)階梯》之間的中介。由于在三個(gè)國家有關(guān)的法律文件中，以《日本民法典》最為古老，我們不妨推測(cè)中韓兩國的8項(xiàng)規(guī)定都是借鑒日本的相應(yīng)規(guī)定的結(jié)果?；耍业饺毡镜倪@些規(guī)定與《法學(xué)階梯》的關(guān)聯(lián)，也就找到了1949年之前中國民法典的有關(guān)規(guī)定與《法學(xué)階梯》的關(guān)聯(lián)。

當(dāng)然，1999年中國《合同法》屬于1949年后的中國立法。1949年后，中國廢除了中華民國留下的法律，包括其民法典，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)蘇聯(lián)法。1965年，中蘇關(guān)系破裂。1978年，中國實(shí)行改革開放政策，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)西方法。尤其值得一提的是，從1989年起，中國建立了與意大利的法學(xué)外交，改變了從清末以來中國法學(xué)單方面學(xué)習(xí)德國法的格局，拉丁式的羅馬法對(duì)中國的影響加強(qiáng)。B31其間，制定了《經(jīng)濟(jì)合同法》（1981年）、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985年）、《技術(shù)合同法》（1987年）。它們屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，與羅馬法和國際共同規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)薄弱。1994年，中國吸收全國12所大學(xué)的教師參加起草合同法，于1995年形成了《合同法草案建議稿》。這個(gè)草案打破了過去三個(gè)合同法追求簡(jiǎn)略的風(fēng)格，篇幅不小，而且起草者追求與西方合同法的接軌，并注意重拾1949年以前的中國民法傳統(tǒng)，還參考臺(tái)灣地區(qū)的立法成果。1999年統(tǒng)一《合同法》在這個(gè)草案的基礎(chǔ)上形成，所以，可以把這個(gè)草案看作一個(gè)比較對(duì)象。對(duì)于1949年后的中國合同法，本文只選《合同法草案建議稿》和1999年《合同法》作為考察對(duì)象。

（一）對(duì)買賣與互易的區(qū)分

《大清民律草案》第621條第2款規(guī)定：當(dāng)事人之一造以金錢所有權(quán)與其他之權(quán)利為移轉(zhuǎn)之約者，其金錢，準(zhǔn)用關(guān)于買賣價(jià)金之規(guī)定。B32

《民國民律草案》第486條第2款規(guī)定：關(guān)于買賣之規(guī)定，于互易準(zhǔn)用之。B33

《中華民國民法典》第398條規(guī)定：當(dāng)事人雙方約定互相移轉(zhuǎn)金錢以外之財(cái)產(chǎn)權(quán)者，準(zhǔn)用關(guān)于買賣之規(guī)定。B34

《合同法建議草案》第204條第2款規(guī)定：互易準(zhǔn)用關(guān)于買賣的規(guī)定，但因其特殊性質(zhì)不能適用的，不在此限。B35

（二）定金規(guī)則

《大清民律草案》第559條規(guī)定：買主已交定銀于賣主者，于當(dāng)事人之一造履行契約開始前，買主拋棄其定銀，或賣主賠償其定銀，均得解除契約。B36

《民國民律草案》第234條第1款規(guī)定：契約因交付定金而成立者，如無特別意思表示，于當(dāng)事人一造履行開始前，交定人得拋棄所交定金。受定人得賠償所受定金而解除契約。B37

B32 參見楊立新點(diǎn)校：《大清民律草案、民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第79頁。

B33 前引B32，第268頁。

B34 參見吳庚等編：《月旦六法全書》，元照出版公司2000年版，第2—100頁。

B35 梁慧星等編：《中華人民共和國合同法（建議草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第478頁。

B36 前引B32，第71頁。

B37 前引B32，第232頁。

B38 前引B34，第2—71頁。

B39 前引B35，第470頁。

B40 前引B32，第75頁。

B41 前引B32，第264頁。

B42 前引B34，第2—96頁。

B43 前引B35，第472頁。

B44 前引B32，第100頁。

B45 前引B32，第290頁。

B46 前引B34，第2—140頁。

《中華民國民法典》第249條規(guī)定：定金，除當(dāng)事人另有訂定外，適用下列之規(guī)定：……2.契約因可歸責(zé)于付定金當(dāng)事人之事由，致不能履行時(shí)，定金不得請(qǐng)求返還；3.契約因可歸責(zé)于受定金當(dāng)事人之事由，致不能履行時(shí)，該當(dāng)事人應(yīng)加倍返還其所受之定金。B38

《合同法建議草案》第155條第1款規(guī)定：給付定金一方違約的，無權(quán)要求返還定金；接受定金一方違約的，應(yīng)雙倍返還定金。B39

（三）價(jià)金的償付與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移掛鉤

《大清民律草案》第594條規(guī)定：買賣標(biāo)的物之交付同時(shí)應(yīng)即交付價(jià)金者，須于交付處所交付之。B40

《民國民律草案》第458條規(guī)定：支付標(biāo)的物應(yīng)同時(shí)交付價(jià)金者，須于交付處所交付價(jià)金。B41

《中華民國民法典》第369條規(guī)定：買賣標(biāo)的物與其價(jià)金之交付，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定或另有習(xí)慣外，應(yīng)同時(shí)為之。B42

《合同法建議草案》第167條規(guī)定：買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定者除外。B43

（四）無償保管人的責(zé)任

《大清民律草案》第784條規(guī)定：無報(bào)酬之受寄人保管受寄物，須切實(shí)注意與保管自己之財(cái)產(chǎn)同。營業(yè)人于其營業(yè)之范圍內(nèi)受寄托者，雖無報(bào)酬，仍應(yīng)以善良管理人之注意任其責(zé)。B44

《民國民律草案》第642條規(guī)定：受寄人應(yīng)以與處理自己事務(wù)同一之注意，保管寄托物。但受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之。B45

《中華民國民法典》第590條規(guī)定：受寄人保管寄托物，應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之。B46

《合同法建議草案》第405條規(guī)定：無償保管合同的保管人，應(yīng)當(dāng)對(duì)保管物盡與保管自己所有的物同樣的注意；有償保管合同的保管人，應(yīng)當(dāng)對(duì)保管物盡善良管理人的注意。B47

（五）債權(quán)人的詐害行為撤銷權(quán)

《大清民律草案》第399條規(guī)定：債務(wù)人明知加損害于債權(quán)人而為之法律行為，債權(quán)人得以訴求撤銷之?！瑽48

《民國民律草案》第342條第1款規(guī)定：債務(wù)人所為之無償行為，有害及債權(quán)之虞者，債權(quán)人得以訴撤銷之。……B49

《中華民國民法典》第244條規(guī)定：1.債務(wù)人所為之無償行為，有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之；2.債務(wù)人所為之有償行為，于行為時(shí)明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時(shí)亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之?！瑽50

《合同法建議草案》第73條規(guī)定：債務(wù)人所為之無償行為損害債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可向法院請(qǐng)求撤銷該行為。B51

（六）債的履行中的誠信原則

《大清民律草案》第2條規(guī)定：行使權(quán)利，履行義務(wù)，依誠實(shí)及信用方法。B52

《民國民律草案》刪除了《大清民律草案》關(guān)于誠信原則的規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為這是此草案的最大敗筆。B53

《中華民國民法典》第219條規(guī)定：行使債權(quán)，履行債務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法。B54

《合同法建議草案》第64條規(guī)定：合同應(yīng)依合同性質(zhì)、交易習(xí)慣及誠實(shí)信用原則履行。B55

（七）混同導(dǎo)致債的消滅

《大清民律草案》第481條規(guī)定：債權(quán)及債務(wù)同歸一人者，其債務(wù)消滅?！瑽56

B47 前引B35，第516頁。

B48 前引B32，第50頁。

B49 前引B32，第247頁。

B50 前引B34，第2—67頁。

B51 前引B35，第456頁。

B52 前引B32，第3頁。

B53 參見韓冰：《近代中國民法原則研究》，載中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：中國政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第41頁。

B54 前引B34，第2—60頁。

B55 前引B35，第453頁。

B56 前引B32，第60頁。

B57 前引B32，第255頁。

B58 前引B34，第2—91頁。

B59 前引B35， 第467頁。

B60 前引B32，第48頁。

B61 前引B32，第243頁。

B62 前引B32，第244頁。

《民國民律草案》第390條規(guī)定：債權(quán)與其債務(wù)同歸于一人者，債之關(guān)系消滅。……B57

《中華民國民法典》第344條規(guī)定：債權(quán)與其債務(wù)同歸一人時(shí)，債之關(guān)系消滅。但其債權(quán)為他人權(quán)利之標(biāo)的或法律另有規(guī)定者，不在此限。B58

《合同法建議草案》第136條規(guī)定：債權(quán)與債務(wù)同歸一人時(shí)，合同關(guān)系消滅?！瑽59

（八）不可抗力導(dǎo)致免責(zé)

《大清民律草案》第379條規(guī)定：債權(quán)人遲延后，債務(wù)人只就故意或重過失致給付不能者，任其責(zé)……B60

《民國民律草案》第308條規(guī)定：債務(wù)人關(guān)于債之關(guān)系，就自己故意或過失之行為應(yīng)負(fù)其責(zé)任?！瑽61

《民國民律草案》第322條第1款規(guī)定：因債務(wù)人不應(yīng)負(fù)責(zé)之事由致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)。B62

《中華民國民法典》第230條規(guī)定：因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致未為給付者，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。B63

《合同法建議草案》第140條第1款規(guī)定：合同當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，視不可抗力的影響，部分或全部免除違約責(zé)任。B64

本目羅列5個(gè)條文，前4個(gè)條文都未用不可抗力的術(shù)語，但“只就故意或重過失致給付不能”、“就自己故意或過失之行為應(yīng)負(fù)其責(zé)任”為“不就不可抗力致給付不能”、“不就不可抗力負(fù)其責(zé)任”的反面說法，是不言而喻的。“債務(wù)人不應(yīng)負(fù)責(zé)之事由”、“不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由”的用語意指不可抗力，也是不言而喻的。

以上已證明了在8個(gè)條文的范圍內(nèi)，《日本民法典》——《大清民律草案》——《民國民律草案》——《中華民國民法典》——《合同法建議草案》——《合同法》的沿革關(guān)系，尚待證明的是作為這8個(gè)規(guī)定的亞洲源頭的《日本民法典》與羅馬法的關(guān)系。

日本于1879年聘請(qǐng)巴黎大學(xué)教授博阿索那德（Gustave Boissonade）為司法省顧問，委托其起草財(cái)產(chǎn)法草案。以《法國民法典》為藍(lán)本，以意大利、比利時(shí)等國的法律以及日本的習(xí)慣法為參考，并加入其個(gè)人的見解，博阿索那德教授起草了舊民法的財(cái)產(chǎn)法編。B65繼而，三博士（穗積陳重、富井政章、梅謙次郎）起草了新的日本民法典，主要參照《德國民法典草案》。所以，找到1898年版的《德國民法典》中與上述8個(gè)條文相對(duì)應(yīng)的條文，就完成了證明。至于《德國民法典》繼受這8個(gè)條文的過程，那就在本文的證明范圍之外了，只能推定這種繼受。

關(guān)于互易與買賣的區(qū)別，《德國民法典》第515條規(guī)定：關(guān)于買賣的規(guī)定，準(zhǔn)用于互易。B66

關(guān)于定金規(guī)則，《德國民法典》第338條規(guī)定：定金給予人所負(fù)擔(dān)的給付因可歸責(zé)于自己的情況成為不可能，或定金給予人的過錯(cuò)引起合同的廢止的，受定金人有權(quán)保留定金。受定金人請(qǐng)求不履行的損害賠償?shù)?，有疑義時(shí)，必須將定金算入或者不能為之的，必須在給予損害賠償時(shí)退還定金。B67

B63 前引B34，第2—64頁。

B64 前引B35，第468頁。

B65 參見周江洪：《日本民法典的歷史發(fā)展及其最新動(dòng)向簡(jiǎn)介》，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第5卷），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第159頁。

B66 參見 The German Civil Code，Translated into English by Chung Hui Wang，Steven and Sons，Limited，London， 1907，p.111.

B67 參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第124頁。

B68 前引B67，第155頁及以下；前引B66，p.99.

B69 前引B67，第275頁。

B70 前引B67，第39頁。

B71 前引B67，第84頁。

B72 前引B67，第393頁。

B73 前引B66，p.65.

關(guān)于價(jià)金的償付與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移掛鉤問題，《德國民法典》第455條規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)出賣人將所有權(quán)保留到買賣價(jià)款支付時(shí)為止的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為所有權(quán)系以支付全部買賣價(jià)款為停止條件而轉(zhuǎn)讓的，如果買受人遲延付款，出賣人可解除合同。B68

關(guān)于無償保管人的責(zé)任問題，《德國民法典》第690條規(guī)定：寄托被無償?shù)爻袚?dān)的，受寄人只須就其在自己的事務(wù)中通常所盡的注意承擔(dān)責(zé)任。B69

關(guān)于債權(quán)人的撤銷權(quán)，《德國民法典》第124條規(guī)定：在惡意欺詐的情況下，撤銷期限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時(shí)起開始計(jì)算……B70

關(guān)于債的履行中的誠信原則，《德國民法典》第242條規(guī)定：債務(wù)人有義務(wù)斟酌交易習(xí)慣、按照誠實(shí)信用原則履行給付。B71

關(guān)于混同導(dǎo)致債的消滅，《德國民法典》第1164條第2款規(guī)定：債權(quán)和債務(wù)混同于一人的，視為已使債權(quán)人受清償。B72

關(guān)于不可抗力導(dǎo)致免責(zé)，《德國民法典》第285條規(guī)定：因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。B73

五、 結(jié) 論

本文在盛行于歐美尋找各國法律共同的羅馬法基礎(chǔ)的風(fēng)潮下寫成，旨在于屬于德國法族的東北亞國家（中日韓）合同法的范圍內(nèi)尋找共同的羅馬法基礎(chǔ)。俗語云：中國抄日本，日本抄德國（筆者補(bǔ)一句：“德國抄羅馬”?！俺焙茈y聽，改成“繼受”就好聽了）。所以，這些國家都是間接繼受羅馬法，也就是經(jīng)過了德國的中介完成這種繼受。對(duì)于中韓來說，還經(jīng)過了日本的中介。所以，本文的論證路徑為：先證明中國《合同法》8個(gè)條文與優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》8個(gè)法言的同一性或高度相似性，然后證明這8個(gè)條文在日韓民法典中的同道，再證明它們自清末以來傳入中國的過程，最后證明這8個(gè)規(guī)定在《德國民法典》中的存在，從而證明了德國法作為它們的直接源頭的地位。由于篇幅以及難度的關(guān)系，本文未證明德國法是如何從羅馬法繼受這些規(guī)定的。這樣的論證路徑讓本文的一些部分具有條文羅列體的風(fēng)格，但這構(gòu)成“事實(shí)本身說話”的行文風(fēng)格。

本文未考察同樣作為德國法族的泰國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法中關(guān)于這8個(gè)問題的規(guī)定，因?yàn)樗鼈儾⑽幢豢紤]為未來的東北亞共同體的成員，因此，本文的目的十分功利：為形成東北亞共同體法張目。

本文也未考察屬于拉丁法族法域的澳門特別行政區(qū)法關(guān)于這8個(gè)問題的規(guī)定，因?yàn)楸疚牡恼撟C路徑不能適用于這個(gè)法域，而且，澳門特別行政區(qū)也未被考慮為未來的東北亞共同體的成員。

無論如何，8個(gè)羅馬法規(guī)定在不同國家民法典中的廣泛衍生性存在造就了一種共同法。它可以作為實(shí)現(xiàn)區(qū)域性的法律一體化的基礎(chǔ)。具體而言，本文研究的8個(gè)具有羅馬法來源的條文是正在形成中的《亞洲合同法原則》的基礎(chǔ)，把它們規(guī)定進(jìn)《亞洲合同法原則》，應(yīng)沒有或最少爭(zhēng)議。但8個(gè)規(guī)定有中日韓三個(gè)版本，彼此間有非本質(zhì)的差別。由此產(chǎn)生以哪個(gè)版本為底本納入《亞洲合同法原則》的問題，筆者認(rèn)為以中國《合同法》的規(guī)定為底本納入較好，因?yàn)樵谥腥枕n三國的同類規(guī)定中，中國《合同法》的規(guī)定最年輕，這有可能讓它最有現(xiàn)代性。B74

B74 2015年1月23日下午，筆者在廈門大學(xué)參加了日本學(xué)者柳憲一郎（明治大學(xué)法學(xué)院教授）和奧田進(jìn)一（拓殖大學(xué)法學(xué)院教授）介紹該國債法修訂情況的講座，奧田進(jìn)一教授說中國《合同法》的許多規(guī)定比《日本民法典》債編的一些規(guī)定先進(jìn)，盡管中國立法者在制定《合同法》時(shí)參考了日本學(xué)界的研究成果。

Abstract：Several regulations of Roman contract law have been inherited by media of German law since China， Japan and South Korea all belong to the family of German law， including eight specific regulations on distinction of sales and barter， earnest money， synchronization of ownership transfer and payment delivery， conditions for the voluntary custodian to assume liabilities for loss of goods， creditors right to revoke fraudulent conducts， integrity principle applied in performance of debt， debt elimination upon merge， liability exemption caused by force majeure. These regulations have constituted the Roman law foundations in the above three countries. In the framework of Northeast Asian Community， the motion to formulate Principles of Asian Contract Law has been uttered， and the above eight regulations can be integrated into these Principles.

Key words：Northeast Asian Community Principles of Asian Contract Law uniformity and harmony of law draft on common reference framework