趙旭東

一、商法課程的歷史演變

中國的商法制度、商法理論和商法實踐正在持續(xù)地發(fā)展之中，商法課程的地位、結(jié)構(gòu)和原理體系也在不斷地探索、嘗試和變革之中。由于歷史和現(xiàn)實的復(fù)雜原因，商法課程在中國經(jīng)歷了從無到有、從外國法到中國法、從民商合一到民商分立、從整體商法到部門商法、從選修到必修、從簡單到豐富的快速發(fā)展過程。

1.從無到有。從新中國成立到上世紀(jì)的70年代末，在中國的法學(xué)教育課程中，沒有商法課，雖說當(dāng)時的有關(guān)企業(yè)制度的規(guī)定算是商法制度的內(nèi)容，但在高校課程設(shè)置中，卻無專門的商法課程。直到1982年，北京政法學(xué)院的江平教授(當(dāng)時還是講師)率先為79級本科生開設(shè)了“資本主義國家民商法”課程，據(jù)我們的了解和檢索，這是國內(nèi)高等院校中最早開設(shè)的屬于商法的課程，中國的商法課程和商法學(xué)從此起步，實現(xiàn)了從無到有的突破。

2.從外國法到中國法。最早開設(shè)的有關(guān)商法原理的課程并非單純的中國商法，而是外國法。江平教授首開的“資本主義國家民商法”本來就是以資本主義國家的法律制度為對象，后來該課程先后改名為“西方國家民商法”和“外國民商法”。直到20世紀(jì)90年代之后，隨著我國各個商法單行法的頒行，現(xiàn)行中國法律規(guī)則才進(jìn)入教材，才成為法律原理的內(nèi)容，商法課才成為以中國制度為主要內(nèi)容的“中國商法”。

3.從民商合一到民商分立。從資本主義國家民商法到外國民商法，商法當(dāng)時一直是與民法融為一起，到上世紀(jì)80年代中期年，商法首次與民法獨(dú)立，并以“外國商法”的名稱開設(shè)。這既顯示了商法與民法固有的特殊聯(lián)系，也反映了當(dāng)時商法內(nèi)容的簡要和粗淺。

4.從整體商法到部門商法。商法課程初始開設(shè)時，是以整個商法的體系展開的，其中包括商法總論的一般原理和公司、票據(jù)、破產(chǎn)等幾個主要的部分。隨著我國商法制度的逐步形成和發(fā)展，商法的幾個部分先后獨(dú)立成為單獨(dú)的課程，1986年，隨著全國第一本統(tǒng)編教材《公司法教程》的問世，公司法首先獨(dú)立成課，其后是海商法，再后是票據(jù)法和破產(chǎn)法。當(dāng)然這些獨(dú)立的課程先是作為研究生課程，后來也在本科生中開設(shè)。

5.從選修課到必修課。商法最初當(dāng)然是選修課，那個時候作為一門外國法律原理的課程，不可能成為中國法科學(xué)生必備的法律基礎(chǔ)，而且在改革開放初期、尚處計劃經(jīng)濟(jì)時期的中國，商法也不可能成為必修的課程，它在課程體系中的地位還不及婚姻法和法制史等。到1988年前后，一些高校才將商法列為必修課。后來，經(jīng)教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會審議，商法才首次作為主干課，成為所有法科學(xué)生必修的課程。

6.從簡單到豐富。20世紀(jì)的商法課程內(nèi)容十分單薄和簡單，那時的商法除概述外，通常只包含公司、票據(jù)和破產(chǎn)三個部分。同時，在中國還沒有自己的相應(yīng)立法的背景下，每個部分的內(nèi)容也只能是對外國法的簡要性介紹，所編寫的教材不過二三十萬字，所安排的教學(xué)課時不過二三十課時。隨著我國商事法律的不斷頒行，商法課程的內(nèi)容也不斷充實和豐富，商法課也從一門變?yōu)槎嚅T，教材不斷擴(kuò)充至50萬字、80萬字和近百萬字，課時也增加到80課時、120課時和180課時。

商法發(fā)展的特殊歷史給商法課程的現(xiàn)狀作了注腳，同時也使給我們以深刻的啟示：

1.我國的商法自始就收到外國法的直接影響。由于外國法本身的不統(tǒng)一，尤其是大陸法和英美法的巨大差異，又導(dǎo)致中國商法自身的搖擺、紛亂和無所適從。因此要解決商法課程的問題，必須正確處理外國法和中國法的關(guān)系問題。

2.我國的商法課程是在沒有統(tǒng)一法典、尤其是沒有商法總則制度的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的。關(guān)于商法一般制度的許多法律原理，包括商法的原則、商人的分類、商行為的定性與類型、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等，始終缺少實證的立法規(guī)范的根據(jù)和支持，從而使得一些基本商法原理一直缺少令人信服的權(quán)威。

3.我國的商法課程從來就與民法有不解之緣。雖然商法課程終與民法課程分立，但其普通法與特別法的關(guān)系及其內(nèi)在關(guān)系并未改變，在此基礎(chǔ)上，如何基于商法特別法的定性來鏈接教學(xué)中的商法原理與民法原理，并科學(xué)地安排商法課的內(nèi)容，使商法教學(xué)與民法教學(xué)交相輝映，相得益彰，是所有商法教師面對的特別使命和任務(wù)。

4.我國的商法課程的豐富與商事立法的進(jìn)展亦步亦趨，商事立法直接牽引和驅(qū)動著商法課程的發(fā)展。然而，面對著既不確定、也不穩(wěn)定、開放龐大的商法體系，商法課程要追蹤快速變化的商事立法，要包羅所有的商法部門，要涵蓋紛繁的法律條款，已經(jīng)力不從心，商法教材篇幅再多，商法課時安排再多，也無能為力。商法的基本原理到底在哪?在有限的課時內(nèi)，我們應(yīng)該講授、學(xué)生應(yīng)該掌握的商法知識和技能究竟是什么?在商事立法和商法課程之間是否應(yīng)有科學(xué)的分野?是否應(yīng)有嚴(yán)格的原理凝練和篩選?

二、商法課程的現(xiàn)狀分析

在所有法學(xué)課程中，商法學(xué)是一門結(jié)構(gòu)極為獨(dú)特、體系極為龐大、內(nèi)容極為豐富，同時又存在突出問題的課程。

1.結(jié)構(gòu)獨(dú)特。法學(xué)課程的結(jié)構(gòu)與法律體系的結(jié)構(gòu)有著直接的聯(lián)系，尤其是應(yīng)用法學(xué)的課程結(jié)構(gòu)通常是由相應(yīng)的部門法體系決定并與其一致，亦即有什么法律部門通常就會有相應(yīng)的部門法學(xué)。法律部門又存在不同的層次，存在母法、子法、再下層次法的多級結(jié)構(gòu)。本科法學(xué)課程的設(shè)計通常是在二級法律部門的層次上，如民法、刑法、行政法、訴訟法等，但基于某些三級法律部門的重要地位和在法律知識結(jié)構(gòu)中的重要性，也會將某些三級層次的法律部門設(shè)計為單獨(dú)的法學(xué)課程，如公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等。

商法是與民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等并行的二級法律部門，同時商法又不是像民法、刑法那樣表現(xiàn)為緊湊的總則、分則一體結(jié)構(gòu)，而是由各個單行法組成的部門法體系，包括獨(dú)資與合伙企業(yè)法、公司法、證券法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等，這些單行法都屬于三級法律部門，具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，在立法上表現(xiàn)為獨(dú)立的法律文件，在法律原理上各有其特殊的內(nèi)容。這種特殊的法律體系結(jié)構(gòu)決定了商法學(xué)課程的獨(dú)特結(jié)構(gòu)，在二級法律部門的層次上，商法學(xué)被設(shè)計為統(tǒng)一的一門商法學(xué)課程，在三級法律部門的層次上，商法被分成了公司法學(xué)、證券法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)等多門單獨(dú)的課程。

2.體系龐大，內(nèi)容豐富。商法獨(dú)特的構(gòu)成決定了其龐大的體系和豐富的內(nèi)容。在現(xiàn)有以二級法律部門為基礎(chǔ)設(shè)計的法學(xué)課程中，商法學(xué)可謂體系最為龐大的課程。由于商法學(xué)的各個部分本來就具有豐富的內(nèi)容，因此，把商法學(xué)各個部分融合為一門課程，再加上統(tǒng)領(lǐng)性的商法總論的內(nèi)容，可以想見其體系是何等的龐大，內(nèi)容是何等的豐富，這一點(diǎn)特別明顯地反映在商法學(xué)教材編寫的安排上，現(xiàn)有的商法教材的字?jǐn)?shù)少則五六十萬字，多則近百萬字，按原理闡述的同樣深度，商法教材的篇幅通常都會達(dá)到其他法學(xué)教材的二、三倍。在各種系列的法學(xué)教材編寫中，商法學(xué)總是不得不突破統(tǒng)一確定的篇幅限制，對其網(wǎng)開一面。比如，中國政法大學(xué)組織編寫

的新紀(jì)元高等政法院校系列教材，各教材統(tǒng)一設(shè)計的篇幅為40～50萬字，商法學(xué)最后形成的篇幅為80萬字。高等教育出版社出版的法學(xué)主干課程教材，基本字?jǐn)?shù)要求都在60萬字以下，而商法學(xué)卻先后從80萬字突破到近百萬字。在司法部研究編寫統(tǒng)一的司法考試系列教材時，也遭遇到同樣的困惑和難題。其實，商法學(xué)教材的巨額字?jǐn)?shù)，決不是作者的偏好，也非作者對既有內(nèi)容的不愿割舍，而完全是高校商法學(xué)教學(xué)的實際需求。因為商法學(xué)教學(xué)確有如此多的原理和內(nèi)容，商法學(xué)教材必須有這么多的文字才能對其基本原理有最基本的闡釋，否則，硬要削足適履，將商法學(xué)教材簡化，將使其無法發(fā)揮教材的應(yīng)有的功能，不能滿足教師和學(xué)生的實際需求，他們將不得不在教材之外尋求另外的資料支持。

3.問題突出，矛盾尖銳。商法學(xué)獨(dú)特的結(jié)構(gòu)和龐大的體系導(dǎo)致了商法學(xué)課程設(shè)計和教學(xué)安排上一系列復(fù)雜的問題和矛盾。為具體了解和全國商法學(xué)教學(xué)的總體情況，我們曾組織進(jìn)行了一個關(guān)于高校商法課程現(xiàn)狀簡單調(diào)查，試圖給商法課程建設(shè)的研究提供實際的資料。本調(diào)查選取了各類不同層次的高校，包括綜合性大學(xué)與特色大學(xué)(財經(jīng)，理工，師范類)，“211工程”高校和其他高校等，對其課程數(shù)量、課程內(nèi)容、課時量、課程性質(zhì)，研究生入學(xué)考試內(nèi)容等進(jìn)行了調(diào)查，獲取了高校本科商法學(xué)課程方面的一些重要的具體情況：

(1)商法課程的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。與一般法學(xué)課程不同，商法在具體的課程結(jié)構(gòu)安排上，究竟是一門課，還是幾門課，全國高校表現(xiàn)出千變?nèi)f化的差異，幾乎一個學(xué)校一套陣容。有的高校將商法統(tǒng)開為一門課，多數(shù)高校則將商法課分為幾門課，其中有的分為兩門課(商法一、商法二或商法總論、商法分論)，有的分為三門課(商法一、商法二、商法三)，有的則分別開設(shè)為四門到十門課程，這些多門課程的設(shè)計或者是將相關(guān)的商法部門法合并為一門課，或者是按法設(shè)課，一個部門法就是一門課。

商法學(xué)本是一門課，但卻被強(qiáng)行切割，其主要原因是許多學(xué)校都有單門課程最高學(xué)時的硬性限制，如最多不超過72學(xué)時，這樣的學(xué)時限制也許對其他課程沒有根本障礙，但對商法學(xué)卻是強(qiáng)其所難的要求，對于體系龐大的商法學(xué)，72學(xué)時的容量無論如何都無法完成其基本原理的教學(xué)，因此只能通過拆分課程的方法解決課程不夠的難題，但又不可能將商法學(xué)各部分內(nèi)容都拆成獨(dú)立的課程。因此，就出現(xiàn)了商法一、二、三的這種削足適履、缺少學(xué)理和邏輯根據(jù)的課程結(jié)構(gòu)。

除以單行法設(shè)課外，各高校每門商法課程所包含的具體內(nèi)容又是千差萬別，有的學(xué)校只開設(shè)一門商法學(xué)，把總論分論的內(nèi)容都包含在內(nèi)；有的將商法的各個部分分別組合為幾門課程，形成商法一、二、三的格局，但每一部分的組合又完全不同，有的將票據(jù)法、保險法合為一門，有的則將公司法、破產(chǎn)法合為一門，有的將證券法與票據(jù)法合為一門；有的雖名為商法學(xué)，實際上只有商法總論；有的則只有分論，而不講總論。

(2)商法總論的原理。無論作為一門學(xué)科還是一門課程，基礎(chǔ)性的總論原理總是不可缺少的，像任何課程一樣，商法學(xué)也有統(tǒng)冠所有部分的一般性原理，即商法總論。但我國的商法學(xué)總論又是最令人尷尬的部分，除了一些基本概念和法律特征的概括外，多是關(guān)于外國商法歷史、法律學(xué)說和立法情況的介紹，涉及商法的一些基本制度，也多是基于外國立法的抽象和總結(jié)，尤其是關(guān)于商事行為的理論、關(guān)于商人的特點(diǎn)和類型、關(guān)于營業(yè)的理論等，由于外國商法制度的巨大差異，這些所謂的商法原理又只能是基于某個或某些國家立法內(nèi)容的闡釋或者是不同制度的比較法角度的總結(jié)，未能像其他課程一樣，依據(jù)中國現(xiàn)行立法提煉和總結(jié)出中國自己的具有實證法律依據(jù)的商法總論原理，遠(yuǎn)未形成確定、統(tǒng)一、公認(rèn)的定論，遠(yuǎn)未達(dá)到一門學(xué)科或課程應(yīng)有的科學(xué)原理的成熟程度，這也使得不同商法教材在總論內(nèi)容上存在著的巨大差異，不同高校講授的商法總論原理相差懸殊，也使得各種商法學(xué)的考試很少以商法總論的內(nèi)容命題，很難將本來很重要的商法總論作為考試的重點(diǎn)。

(3)商法課程的學(xué)時。在所調(diào)查的高校中，商法課時總量差異甚大，政法類院校的課時量大大多于其他類學(xué)校。商法課程總課時最多的達(dá)180學(xué)時，最少的只有3 0多個學(xué)時。按單行法所設(shè)課程的學(xué)時安排亦差異巨大，以公司法為例，學(xué)時最多的設(shè)到72學(xué)時，最少的只有30學(xué)時。作為一門本科法學(xué)教育的主干課程，商法學(xué)的知識原理應(yīng)有基本的界定，學(xué)時安排不應(yīng)隨心所欲，應(yīng)有底線，學(xué)時安排的差異實際反映了不同學(xué)校對商法基本原理理解和把握上的分歧。

(4)商法課程的必修和選修。大部分學(xué)校都將商法學(xué)(包括總論分論或者總論和公司法)作為必修課，也有很多學(xué)校只將商法總論作為必修課，小部分學(xué)校只將商法中的公司法作為必修課，一些特色類大學(xué)則將與本學(xué)校特色相關(guān)的課程設(shè)為必修課，如財經(jīng)類大學(xué)將證券法，保險法等設(shè)為必修課。當(dāng)然還有的學(xué)校則把商法設(shè)為選修課。作為法學(xué)主干課程，商法學(xué)當(dāng)然應(yīng)為必修課程，但在有限的必修課總課時內(nèi)，又很難將學(xué)時如此之大的商法學(xué)內(nèi)容全部納入必修課的范圍。因此如何處理商法學(xué)的必修內(nèi)容與選修內(nèi)容的關(guān)系，在寶貴的必修學(xué)時內(nèi)，究竟讓學(xué)生掌握哪些最重要的商法原理?哪些部分的原理應(yīng)必修?哪些應(yīng)為選修，是至今也未破解的難題，但至少有的高校將有限的必修課學(xué)時全部用來講授內(nèi)容極為空泛的商法總論而撇開最重要的公司法原理，是不明智的。

(5)商法課的考試范圍和內(nèi)容。在所調(diào)查的高校中，研究生入學(xué)考試涉及商法科目時，考試范圍和其內(nèi)容也有相當(dāng)大的差異，有的只考商法總論和公司法，有的考其中的三個或四個部分，有的則將商法的所有部分都列入考試的范圍。這使得考生在應(yīng)考商法課程時都面i臨著一個特殊的任務(wù)，即必須具體地了解和詢問所報考學(xué)校商法課程的具體范圍，僅憑商法學(xué)這一課程名稱完全無法把握每個學(xué)校具體的考試范圍和內(nèi)容，其應(yīng)考的范圍不僅與考生本人所學(xué)商法課程的范圍不同，甚至與招生學(xué)校本身所開商法課程的教學(xué)內(nèi)容也不一致。面對考研中的商法課，許多考生都經(jīng)常會感受到無法把握和無所適從的困惑和無奈。

情況已經(jīng)顯而易見，目前的商法課程的確存在著以下普遍的、突出的問題：①課程結(jié)構(gòu)不統(tǒng)一、不合理：②商法總論的原理不統(tǒng)一，不確定，不嚴(yán)謹(jǐn)、不成熟；③課程內(nèi)容不確定、不統(tǒng)一，不科學(xué)；④課時安排不合理，畸多畸少；⑤課程定位不統(tǒng)一，必修選修(包括應(yīng)試范圍)不合理。

雖說應(yīng)允許不同學(xué)校的商法課程可以有自己的個性或特色，但作為一門法學(xué)專業(yè)的主干課程，無論如何應(yīng)具備一門成熟課程的基本要件，應(yīng)有基本統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，應(yīng)有合理的課程定位和課時安排，應(yīng)有基本一致、較為嚴(yán)謹(jǐn)、明確成熟的學(xué)科原理，而目前商法學(xué)還遠(yuǎn)未達(dá)標(biāo)，商法課程似乎還處在尚未定型的成長之中。

商法課程如此多的突出問題早應(yīng)得到充分的關(guān)注和重視，早應(yīng)有深入的探討和研究，然而，這方面的研究

卻又是如此的貧乏和粗陋，為了了解全國高校商法教學(xué)研究的情況，我們作了簡單的網(wǎng)絡(luò)搜索。在百度下搜索“商法課程教學(xué)”，基本上都是一些學(xué)校的課程大綱與介紹，少有的幾篇關(guān)于商法教學(xué)的文章，也都是電大教師的短文或教學(xué)改革的簡要情況，沒有專門的理論探討。在中國民商法網(wǎng)中輸入“商法課程”，只收有三篇論文，其中兩篇是邢海寶的“商法課程與教學(xué)思考”和“商法教學(xué)與課程若干思考”兩篇類似的文章，另一篇是柳經(jīng)緯的“法學(xué)專業(yè)本科課程中民商法課程的設(shè)置及我們的做法”。在法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)“商事法學(xué)”欄目所收錄的總共1178篇論文中，沒有一篇關(guān)于商法課程或教學(xué)的論文，僅有一篇相關(guān)的文章，就是柳經(jīng)緯關(guān)于民商法課程設(shè)置的一篇文章。

情況已經(jīng)顯而易見，商法教學(xué)和課程建設(shè)是一個基本被理論研究忽視的領(lǐng)域，全國的商法學(xué)者研究了無數(shù)的商法理論和實踐問題，發(fā)表了無數(shù)的商法方面的論著，但卻極少關(guān)于商法教學(xué)和課程方面的問題。近些年商法學(xué)界舉行了很多的商法專題的學(xué)術(shù)研討會，但卻沒有一次是關(guān)于商法教學(xué)和課程的。眾多的商法學(xué)者可以為某一個專業(yè)問題殫精竭慮，但卻不愿為商法教學(xué)問題耗神費(fèi)力。許多高校同行也許都有這樣的切身體會，每當(dāng)填報有關(guān)的科研成果時，不缺高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論著，最缺的就是教學(xué)方面的研究成果或獎勵，商法教學(xué)研究的不足實在是商法學(xué)界的軟肋。

三、商法課程未來發(fā)展的幾點(diǎn)思考

商法課程的建設(shè)和發(fā)展是一個難度不亞于任何法學(xué)原理的研究課題，而這一研究本身又受到中國商法立法的制約，尤其是在目前尚無一部統(tǒng)一的商法通則的情況下，在統(tǒng)一的高校課程規(guī)則的管制下，如何建設(shè)和設(shè)計中國高校的商法課程，是一個極具挑戰(zhàn)性的難題。本文在此顯然無力完成這一艱巨的任務(wù)，而只是提出以下幾點(diǎn)最為粗淺的思考：

1.商法不能沒有總論性的原理。商法總論不能總是以描述外國商法的歷史和現(xiàn)狀為內(nèi)容，不能總是以外國立法作為商法原理的基礎(chǔ)，沒有我們自己的商法基本理論。我們的商法基本理論不能總是自成學(xué)說，各自為政，沒有定論，太少共識。我們應(yīng)以中國現(xiàn)行單行商事立法為根據(jù)，總結(jié)、概括、提煉和抽象出中國自己的商法基本理論，沒有商法通則，并非沒有商法基本理論，我們不能坐等遙遙無期的商法通則立法，而現(xiàn)在應(yīng)開始構(gòu)造一般商法理論的基本框架，這既是商法教學(xué)的實際需求，也是推動商法通則立法的重要途徑。

2.商法不能沒有統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)和體系。除商法通則外，商法課程到底應(yīng)由哪幾個部分組成，應(yīng)有統(tǒng)一的界定和范圍。也許基于商法課程過于龐大的體系，不同專業(yè)的學(xué)生、不同類型的高校，不同的課時安排對商法課程的結(jié)構(gòu)和體系會有不同的選擇和取舍，但總不能無視商法課程和學(xué)生知識灌輸?shù)幕疽?，不能隨心所欲和各行其是。我們是否可以按法學(xué)類與非法學(xué)類、政法類、財經(jīng)類、文史類、理工類等的類型劃分確定商法課程的合理結(jié)構(gòu)，形成一個菜單式的課程模型，供不同類別的學(xué)校采用?

3.商法應(yīng)有自己特殊的課程結(jié)構(gòu)和教學(xué)安排。由商法特殊的課程結(jié)構(gòu)和內(nèi)容所定，不應(yīng)按學(xué)分和課程分塊的一般規(guī)則對商法進(jìn)行硬性的肢解，要么將商法設(shè)為一門課程而不限定課時，要么將其切分而靈活設(shè)定課時。商法教材的編寫要么根據(jù)教學(xué)需要，不對篇幅作強(qiáng)制性的縮減，要么按單門課程分別編寫。必須承認(rèn)商法課程是所有法學(xué)課程中最為特殊的一門，無論在教學(xué)安排還是在教材編寫上，都應(yīng)對其實行特殊政策，予以特殊的關(guān)照和安排。

[責(zé)任編輯：張冬梅]