范　健　柯昌輝　吳　弘　趙萬一　賈林青

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院、商法研究所于2009年7月11—12日在北京舉辦了“全國商法學(xué)教學(xué)與課程建設(shè)研討會(huì)”，來自全國150多位高校的商法學(xué)者代表圍繞會(huì)議主題進(jìn)行了研討，現(xiàn)將專家意見匯總?cè)缦隆?/p>

南京大學(xué)法學(xué)院范健教授：商法的理論體系、立法體系與教學(xué)體系問題

1.理論體系是立法體系和教學(xué)體系的基礎(chǔ)。理論體系是由一系列相互聯(lián)系相互作用的理論、觀點(diǎn)、概念等構(gòu)成的有機(jī)整體。理論體系是立法體系的基礎(chǔ)，實(shí)踐需要科學(xué)理論的指導(dǎo)，立法也不例外。只有構(gòu)建內(nèi)部協(xié)調(diào)、有機(jī)統(tǒng)一的商法理論體系，才能形成科學(xué)的商事立法體系。理論體系同時(shí)也是教學(xué)體系的基礎(chǔ)。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個(gè)單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴(yán)密的邏輯體系，就很難建立教學(xué)體系和完整的教學(xué)課程。

2.商法理論體系要有自己的理論基點(diǎn)，它是構(gòu)建商法教學(xué)體系的基礎(chǔ)。商法教學(xué)體系的建立是一個(gè)從理論基點(diǎn)、理論體系到基礎(chǔ)課程的過程。其中，商法擁有自己獨(dú)特的理論基點(diǎn)是商法課程區(qū)別于民法課程的核心所在。概括來講，商法獨(dú)特的理論基點(diǎn)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)從法律精神來講，民法應(yīng)該鼓勵(lì)無償、奉獻(xiàn)的法律行為，商法則以營利性、有償性為原則。例如，《物權(quán)法》第一百一十二條規(guī)定“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用”，該款并沒有賦予拾得人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，其目的就是為了弘揚(yáng)拾金不昧的崇高道德風(fēng)尚?！逗贤ā返诙僖皇粭l中規(guī)定“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”，同樣，也是鼓勵(lì)人們?nèi)粘Ｉ畹幕突ブ?。大家知道，我國是一個(gè)沒有宗教傳統(tǒng)的國家，宗教道德對(duì)宗教信徒來說，具有神圣性，它能從行為、言語、意念方面具體規(guī)范教徒的言行，同時(shí)培養(yǎng)信徒仁慈善良、誠實(shí)中厚的道德品質(zhì)。因此，在我國，通過民法的施行來貫徹社會(huì)主義的互助、友愛、無償、奉獻(xiàn)的法律精神就顯得尤為重要。與民法強(qiáng)調(diào)的奉獻(xiàn)性不同，商法更注重營利性。商主體身份的確立、商行為的界定、商活動(dòng)的目的及商立法和司法的原則，無不與營利有關(guān)。因此，商法中的一些重要制度的構(gòu)造，如商主體的設(shè)立、變更和終止、商事登記、商事賬簿、商名稱等，以及商行為中的一些重要規(guī)則的確立，如買賣、代理、倉儲(chǔ)、票據(jù)、證券、保險(xiǎn)、海商等，都必須考慮營利性特征。此外，商法所特有的一些法律原則和法律規(guī)定，如關(guān)于商法規(guī)則的靈活性、迅捷性、合同形式、利率、結(jié)算、稅收等方面的特殊規(guī)定，也無不以營利之特性為出發(fā)點(diǎn)。(2)從法律責(zé)任的歸屬看，民法中的民事責(zé)任歸屬實(shí)行的是公平責(zé)任，強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)責(zé)任；而商法對(duì)于商事責(zé)任來嚴(yán)格責(zé)任。例如，《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”，以法律原則的形式確立了民事行為的公平性?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十二條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”，這里確立了民事主體責(zé)任分擔(dān)的公平機(jī)制。在商法中，對(duì)商行為的實(shí)施主體設(shè)定更為嚴(yán)格的責(zé)任制度。例如，我國商法中對(duì)公司發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、票據(jù)債務(wù)人、保險(xiǎn)人、合伙人、海上運(yùn)輸合同的承運(yùn)人等責(zé)任的加重就是嚴(yán)格責(zé)任理念的體現(xiàn)。這是因?yàn)椤霸诂F(xiàn)代商事交易活動(dòng)中，一方面規(guī)模大且繁雜，一方面又主要依靠少數(shù)負(fù)責(zé)人，如果使用過錯(cuò)責(zé)任，則可能危及交易完全”(趙旭東主編：《商法學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第19頁)。(3)從法律行為的性質(zhì)看，民法強(qiáng)調(diào)有因性，而商法更重視無因性。商事交易的簡(jiǎn)便、快捷是商主體利用現(xiàn)有資源獲得最大經(jīng)濟(jì)效益的前提條件。因此，交易簡(jiǎn)便、迅捷成為商事立法的基本原則，必然要求交易過程中交易行為獨(dú)立于原因行為，進(jìn)而使這類商行為在法律效力上具有穩(wěn)定性，簡(jiǎn)化了當(dāng)事人審查和協(xié)議過程，簡(jiǎn)便了交易手續(xù)，保證了交易迅捷。商法中“債”的類型與民法也不盡一致。民法主要包括侵權(quán)之債和合同之債；商法除此之外，還包括無合意的法定之債。這是因?yàn)樵谏谭ㄖ校瑥?qiáng)調(diào)私法自治的同時(shí)，為保護(hù)中小投資者和交易完全，有必要對(duì)私法自治進(jìn)行限制。商主體嚴(yán)格法定、強(qiáng)制信息披露、大股東誠信義務(wù)等制度都在特定商事法律主體中形成法定之債。(4)從權(quán)利的內(nèi)容看，民法一般包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)中也僅限于物權(quán)和債權(quán)；而商法權(quán)利類型更為多樣化，除了物權(quán)和債權(quán)之外，還包括股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、營業(yè)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)。構(gòu)建商法教學(xué)體系，需要特別研究商法的理論基點(diǎn)，如果缺乏對(duì)商法理論基點(diǎn)的充分研究商法教學(xué)很難體系化、系統(tǒng)化，很難建立自己的邏輯體系。

3.商法理論體系的創(chuàng)建要從社會(huì)的時(shí)代特點(diǎn)出發(fā)。(1)商的時(shí)代性與法的時(shí)代性。商的歷史非常悠久，即使《法國商法典》和《德國商法典》的頒布距今已經(jīng)一百多年，隨著歷史的發(fā)展，商的內(nèi)涵和外延也在不斷的豐富。商法作為現(xiàn)代社會(huì)商人和商行為的調(diào)整規(guī)范，應(yīng)當(dāng)反映商的時(shí)代特征，商法的觀念和制度也必須反映商時(shí)代特征。(2)商的時(shí)代特征與商的時(shí)代責(zé)任。20世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻繁爆發(fā)、日益嚴(yán)重的勞工問題、環(huán)境問題逐漸成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中關(guān)注的重點(diǎn)。人們認(rèn)識(shí)到營利性不再是商的唯一目標(biāo)，社會(huì)責(zé)任逐漸發(fā)展為商的時(shí)代特征，“商人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任”這一觀念已經(jīng)被包括美、英、日、歐洲大陸等許多國家的學(xué)者所接受，甚至在一些國家的立法中也有了明確地體現(xiàn)。商主體的社會(huì)責(zé)任已經(jīng)成為當(dāng)代商的時(shí)代特點(diǎn)和商的時(shí)代責(zé)任。(3)提煉商法的精神特征，作為當(dāng)代的時(shí)代精神?！吧谭〞r(shí)代”的出現(xiàn)，是現(xiàn)代文明的必然結(jié)果。商法崇尚合意、互贏、妥協(xié)、規(guī)制和信用的時(shí)代精神留給我們的不僅僅是法典、法律和制度，更是一種現(xiàn)代文明的精神。提煉商法的精神特征，這對(duì)于當(dāng)代的中國，其意義遠(yuǎn)非囿于一個(gè)法律部門和一種法律制度的建立。商法對(duì)于奠定中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的法律基礎(chǔ)，對(duì)于變革民族和社會(huì)的觀念，對(duì)于“民主”、“自由”、“權(quán)利”、“平等”原則在現(xiàn)實(shí)生活中的真正落實(shí)，推動(dòng)中國社會(huì)的變革，將發(fā)揮不可替代的作用。(4)中國商法特有的時(shí)代責(zé)任。我國仍然處在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的改革時(shí)期，存在不同于其他國家的特有經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)組織特征，國有企業(yè)的主導(dǎo)地位、嚴(yán)格的商業(yè)審批制等等，形成了中國不同于其他國家的商事發(fā)展模式。我們?nèi)绾谓梃b大陸法系和英美法系國家的商法，建立適合我國商事交易需求、又符合國際規(guī)則的商法制度，這是中國商法的時(shí)代任務(wù)。

4.防止商的泛化，尤其是民法商法化的泛化。在商法的發(fā)展中，往往存在一種趨勢(shì)：由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易主體的廣泛化，民法對(duì)交易活動(dòng)投入了更多的關(guān)注，不斷將交易活動(dòng)中的商事制度吸收到民法中來，使民法的交易化和商事化色彩不斷強(qiáng)化。民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)充到商事領(lǐng)域。筆者認(rèn)為這不是一種對(duì)社會(huì)進(jìn)步有益的做法。民法和商法作

為私法的兩大支柱密不可分。民法是商法的基本法，但商法不同于民法，民法商法化的無限制泛化只會(huì)帶來商法精神的喪失和商事活動(dòng)的無序。同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致民法失去應(yīng)有的品格。商法教學(xué)體系的活力來自商法理論的時(shí)代性。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法系副主任柯昌輝老師：關(guān)于商法教學(xué)目標(biāo)培養(yǎng)選擇問題

1.為什么要將商法理念和商法技能作為商法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)?一門課程的教學(xué)目標(biāo)，其定位妥當(dāng)與否，直接關(guān)系到教學(xué)效果的好壞，關(guān)系到學(xué)生今后在就業(yè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，甚至最終還會(huì)影響到我國法制建設(shè)的進(jìn)程。依筆者多年從事商法學(xué)教學(xué)工作的切身感受和對(duì)商法實(shí)踐中一些情況的了解，認(rèn)為商法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位為商法理念的確立和實(shí)踐能力的培養(yǎng)。

為什么要將商法理念的確立作為教學(xué)目標(biāo)之一?其理由如下：目前我國的民商事立法還存在有不盡完備之處，在商事案件的審理中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)無法可依的情況，或者對(duì)具體規(guī)定的理解出現(xiàn)了分歧，此時(shí)，裁判人是否掌握了正確的商法理念，往往直接關(guān)系到裁判結(jié)果的正確與否。至于將商法實(shí)踐或?qū)崉?wù)能力的培養(yǎng)作為商法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)之一，更是當(dāng)今我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，其重要性不言而喻。商法理念既是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的客觀反映，也是對(duì)商法活動(dòng)的概括和總結(jié)。商法的基本理念就是效率、安全、公平和自由。立法者往往采取短期時(shí)效來設(shè)計(jì)商法的具體規(guī)則。我們?cè)诮虒W(xué)中，注意商法理念、效率、安全、公平等內(nèi)涵方面的規(guī)定要求，同時(shí)處理民商法之間的關(guān)系，厘清其理論內(nèi)涵。

2.如何訓(xùn)練學(xué)生的商法實(shí)踐或?qū)崉?wù)能力?采取多種教學(xué)手段，使學(xué)生全面熟悉和掌握商法實(shí)務(wù)的各種技能，從而向社會(huì)提供高質(zhì)量的訴訟與非訴訟服務(wù)。在具體實(shí)施時(shí)，我們應(yīng)該本著激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動(dòng)性、自主性的精神，通過理論講授(lecture)、案例分析、課堂討論(seminar)、實(shí)務(wù)操作等交叉進(jìn)行的方式，運(yùn)用場(chǎng)景教學(xué)、多媒體演示、計(jì)算機(jī)模擬操作等教學(xué)手段，從訴訟和非訴訟兩個(gè)方面著手，強(qiáng)化對(duì)學(xué)生商法實(shí)踐能力的訓(xùn)練。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長吳弘教授：以市場(chǎng)實(shí)踐需求設(shè)置商法課程與內(nèi)容體系

在商法教學(xué)上，以“市場(chǎng)引領(lǐng)、理論指導(dǎo)、科研支撐、地緣滲透”的理念，貫穿于商法的課程設(shè)置與內(nèi)容體系中。

1.市場(chǎng)實(shí)踐引領(lǐng)商法教學(xué)。商法是門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，我們感到，商法教學(xué)要充分聯(lián)系我國的改革開放現(xiàn)實(shí)情況，切合我國經(jīng)濟(jì)法制環(huán)境以及經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)，順應(yīng)商事交易活動(dòng)普遍活躍的情況下，我們始終以打造接軌市場(chǎng)的專業(yè)人才為宗旨，努力將商法教學(xué)更適應(yīng)市場(chǎng)的需要，不僅使學(xué)生更具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，也使自身的辦學(xué)更具有特色和價(jià)值。一是根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展的需要設(shè)置商法課程與內(nèi)容。如華東政法大學(xué)早在7、8年前即開設(shè)了信托法課程，并根據(jù)市場(chǎng)信托產(chǎn)品及其法律問題日益增多、學(xué)生較感興趣等特點(diǎn)，將每學(xué)年開設(shè)一次改為每學(xué)期開設(shè)。近年來又根據(jù)基金市場(chǎng)發(fā)展情況，將課程調(diào)整為“信托與基金法”，受到學(xué)生歡迎。二是根據(jù)不同層次的人才需求細(xì)化商法課程與內(nèi)容。在課程設(shè)置中，我們將商法課程適當(dāng)細(xì)化。如公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、金融(銀行)法、信托法、破產(chǎn)法、期貨法等獨(dú)立開設(shè)。三是重視商法實(shí)訓(xùn)課程與實(shí)踐環(huán)節(jié)。商法教學(xué)需要加強(qiáng)學(xué)生操作能力培養(yǎng)，為此我們?cè)趥鹘y(tǒng)的案例討論、模擬法庭、診所教育、系列實(shí)務(wù)講座的基礎(chǔ)上，新增了實(shí)訓(xùn)課程。如商事仲裁實(shí)驗(yàn)課，設(shè)置專門實(shí)驗(yàn)室，以實(shí)例為依據(jù)，從立案、組庭、開庭、裁決，到裝卷、歸檔，讓學(xué)生全過程操作訓(xùn)練。我們還在見習(xí)實(shí)習(xí)基地的基礎(chǔ)上，簽約建立了一批金融法、破產(chǎn)法等商法專業(yè)教學(xué)實(shí)踐基地。還組織學(xué)生開展課題研究、模擬拍賣、招投標(biāo)、證券交易等實(shí)踐活動(dòng)。

2.理論基礎(chǔ)指導(dǎo)商法教學(xué)。一方面，重視商法理論與實(shí)踐結(jié)合。我們堅(jiān)持給經(jīng)濟(jì)法本科生開設(shè)商法總論。因?yàn)?，商法總論有?nèi)容可講，包括講概念、原則、商人、商行為、商號(hào)、商事登記、商業(yè)賬簿、商合伙、商擔(dān)保等，組織討論市場(chǎng)熱點(diǎn)問題。如信用、商業(yè)慣例、商事規(guī)則國際化。另一方面，不苛求理論體系的完整。如商法與民法在商事合同、電子商務(wù)法的內(nèi)容上，商法與經(jīng)濟(jì)法在金融法的內(nèi)容上都有交叉，不必追求嚴(yán)格的區(qū)別。根據(jù)實(shí)際需要我們?cè)黾恿似飘a(chǎn)、信托、商業(yè)銀行法等課程。

3.科研實(shí)力支撐商法教學(xué)。我院近年承擔(dān)了國家社科基金、司法部、教育部等商法課題研究項(xiàng)目多項(xiàng)。例如，國家社科基金課題有“金融衍生工具法律規(guī)制問題研究”、“公司治理制度比較研究”、“公司派生訴訟立法研究”等。教師在《中國社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等核心刊物發(fā)表論文100多篇，多篇商法論文轉(zhuǎn)載于《新華文摘》、《中國社會(huì)科學(xué)文摘》、《人大復(fù)印資料》等。學(xué)院把教學(xué)作為中心工作，努力把科學(xué)研究成果要轉(zhuǎn)化為教學(xué)生產(chǎn)力，從而提升了教學(xué)水平，有效地保障了教學(xué)質(zhì)量?？蒲修D(zhuǎn)化為教學(xué)，我們將科研成果融入教材。近年編寫出版的《商法教程》(第二版)、《證券法教程》、《公司法教程》、《簡(jiǎn)明商法教程》、《公司法學(xué)案例教程》、《商事案例判解》等商法教材均融入了最新的科研成果。如《證券市場(chǎng)核心競(jìng)爭(zhēng)力之法律構(gòu)建》(教育部霍英東優(yōu)選資助課題)、《金融風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度研究》(司法部課題)成為證券法、金融法教學(xué)更新的內(nèi)容。我們重視商法重點(diǎn)課程建設(shè)，加強(qiáng)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的商法課程的建設(shè)，形成一批既注重實(shí)務(wù)、又有理論功底的品牌課程和教學(xué)名師。多年以來，一批商法課程被評(píng)為各級(jí)精品課程、重點(diǎn)課程和特色課程。其中，商法學(xué)被評(píng)為上海市級(jí)精品課程，證券法和金融法為上海市教委重點(diǎn)課程；票據(jù)法、公司法、信托法等為學(xué)校重點(diǎn)、特色課程。我院的教學(xué)隊(duì)伍也獲得了上海市教學(xué)團(tuán)隊(duì)的稱號(hào)。

4.地緣特色滲透商法教學(xué)。我院地處上海，置身改革開放和市場(chǎng)的前沿，正在建設(shè)“四個(gè)中心”，經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，相應(yīng)新的法律問題和法律需求也率先發(fā)生。這就決定了我們商法課程設(shè)置與內(nèi)容體系必須適應(yīng)環(huán)境的要求。為了實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)懂法律、懂經(jīng)濟(jì)、懂外語的人才知識(shí)結(jié)構(gòu)，我院積極推行雙語教學(xué)。目前開設(shè)的雙語商法課程主要有中國公司法與證券法、日本票據(jù)制度、外國銀行法、英國商法、公司理財(cái)、公司金融法等。我們?cè)诒究品▽W(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法方向，設(shè)有商法總論(36課時(shí))必修課和公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法等限選課，信托法、破產(chǎn)法、期貨法等任選課；本科法學(xué)專業(yè)刑法、民法等方向則設(shè)有商法學(xué)(54～72課時(shí))必修課，其余為任選課；本科非法學(xué)專業(yè)設(shè)商法概論。在研究生經(jīng)濟(jì)法專業(yè)開設(shè)商法專題，證券法學(xué)、保險(xiǎn)法學(xué)、票據(jù)法學(xué)等，民商法、法理專業(yè)設(shè)有商法選修課。在法學(xué)博士研究生的法學(xué)前沿課程中開設(shè)商法前沿內(nèi)容，專為經(jīng)濟(jì)法博士開設(shè)商法前沿專題課程。由于商法教學(xué)特色的支撐，我院畢業(yè)生擇業(yè)面廣、就業(yè)率高，2006—2008年，連續(xù)多年本科畢業(yè)生就業(yè)率達(dá)98％～99％，碩士研究生就業(yè)率

100％。

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長趙萬一教授：商法學(xué)教學(xué)必須強(qiáng)調(diào)商事思維的培養(yǎng)

大學(xué)是人才培養(yǎng)的重要基地，同時(shí)也是文化傳承的主要載體。大學(xué)之所具有這種文化傳承功能，一方面在于大學(xué)所獨(dú)有的人才密集優(yōu)勢(shì)，另一方面則依賴于大學(xué)所秉持的自由之意志、獨(dú)立之精神。在大學(xué)的文化傳承過程中，本科教學(xué)具有其他教學(xué)層次無法取代的作用。由于法科學(xué)生畢業(yè)后所從事的大多是法律實(shí)務(wù)工作。無論是案件的審理還是對(duì)法律事實(shí)的陳述與答辯，都要求必須具有極強(qiáng)的選擇能力(去偽存真、去粗取精)和思維能力(分析與綜合、邏輯與形象能力)，要求能以口頭或文字條理清晰地表達(dá)自己的思想和感受，用雄辯的事實(shí)和縝密的邏輯推理懾服對(duì)方。因此，相對(duì)于其他學(xué)科特別是自然科學(xué)而言，法學(xué)本科教學(xué)除了要向?qū)W生傳授系統(tǒng)的專業(yè)知識(shí)外，更重要的是要培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確的判斷能力、嚴(yán)密的邏輯思維能力和縝密的推理能力。由于對(duì)法律的準(zhǔn)確理解必須借助于正確的思維選擇，因此商法教學(xué)除了要遵循法學(xué)教育的一般要求之外，更重要的是對(duì)學(xué)生商事思維能力的訓(xùn)練和培養(yǎng)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生必須具有效益意識(shí)、團(tuán)體意識(shí)和責(zé)任意識(shí)。商法教學(xué)中之所以要強(qiáng)調(diào)商事思維的培養(yǎng)，主要緣于商法學(xué)課程本身的特殊性和商事法調(diào)整內(nèi)容的特殊性。

商法學(xué)課程本身的特殊性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先是極強(qiáng)的應(yīng)用性和實(shí)踐性。按照馬克思主義的觀點(diǎn)，法律的制定不是統(tǒng)治者的恣意妄為，而是人類基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而通過理性思維的結(jié)晶。商法規(guī)范來源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際需要，是不斷重復(fù)的市場(chǎng)交易行為上升為法律的表現(xiàn)。換句話，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運(yùn)作方式翻譯成法律語言就變成了商事法律。因此我們通常所說的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，在很大程度上就是針對(duì)商法而言的。正是由于商法規(guī)范為市場(chǎng)主體的營利性活動(dòng)提供了具體的規(guī)則，而這些具體規(guī)則又是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其實(shí)踐方式的直接表現(xiàn)，由此決定了商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的操作性、技術(shù)性。并且這些技術(shù)性規(guī)范含義確定、概念晦澀，很難用常識(shí)加以判斷。如保險(xiǎn)法中的保險(xiǎn)危險(xiǎn)、票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系等不但不能憑字面理解其確切含義，而且也不能簡(jiǎn)單地憑倫理規(guī)則就能判斷其行為效果。因此，這就要求商法教學(xué)不應(yīng)當(dāng)是單純的理論概括和抽象，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是對(duì)典型市場(chǎng)交易行為的具體認(rèn)知和回復(fù)。商法學(xué)課程本身特殊性的第二個(gè)表現(xiàn)是，相對(duì)于其他法律學(xué)科而言，商法學(xué)是國際性色彩非常濃烈的一個(gè)部門。其原因：一方面，在于作為商法最早起源和重要組成部分的海商法本身就是基于國際貿(mào)易的發(fā)生而出現(xiàn)的。另一方面，則在于正是因?yàn)樯淌乱?guī)則的日益國際化和各國之間商事立法的不斷借鑒及融合，造就了世界范圍內(nèi)商事立法的空前繁榮。因此，商法教學(xué)只有主動(dòng)回應(yīng)這種國際化趨勢(shì)，才能使我們的商法教學(xué)充滿生命力。商法學(xué)課程本身特殊性的第三個(gè)表現(xiàn)是，相對(duì)于其他課程而言商法學(xué)是一門綜合性非常強(qiáng)的課程，其內(nèi)容不但涉及公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券、信托、破產(chǎn)等表現(xiàn)各異的諸多內(nèi)容，而且還涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等許多領(lǐng)域。商法學(xué)內(nèi)容的廣泛性和繁雜性決定了思維模式的嚴(yán)苛性，即只有在統(tǒng)一的商事思維的指導(dǎo)下，才能使這種綜合性知識(shí)服務(wù)于一個(gè)明確的目標(biāo)。

商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性表現(xiàn)在商法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是直接的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的構(gòu)成要素包括人的要素、物的要素和行為要素等幾個(gè)方面。其中的人的要素即市場(chǎng)主體不同于一般民事主體，它是以從事營利性活動(dòng)為其唯一存在的目的具有經(jīng)濟(jì)和理性屬性的商人。所謂經(jīng)濟(jì)人，是按照資產(chǎn)階級(jí)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家穆勒的觀點(diǎn)就是會(huì)計(jì)算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。所謂理性人，是指能夠通過成本——收益或趨利避害原則對(duì)其面臨的一切機(jī)會(huì)和目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行優(yōu)化選擇的人。而市場(chǎng)中的物不是表現(xiàn)為單純的貨幣而是表現(xiàn)為貨幣資本，而貨幣資本則具有強(qiáng)烈的逐利性趨向。市場(chǎng)中的行為表現(xiàn)為商行為，商行為的主要特點(diǎn)是它具有很強(qiáng)的營利性和技術(shù)性。商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性決定了商事活動(dòng)的初衷和目的都應(yīng)當(dāng)是為了滿足營利的需要。

不僅如此，日益發(fā)達(dá)的商事立法和商事司法活動(dòng)也對(duì)這種商事思維的養(yǎng)成起到一種助推作用。在立法過程中，立法機(jī)關(guān)開始注重商事立法和民事立法在價(jià)值取向上的差異性：在民事立法的價(jià)值目標(biāo)選擇中，最基本的價(jià)值取向是公平。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他價(jià)值目標(biāo)的關(guān)系時(shí)采取的是效益優(yōu)先兼顧其他的原則。在審判活動(dòng)中，審判機(jī)關(guān)開始關(guān)注商事審判的特殊性，主張用商事思維指導(dǎo)商事審判活動(dòng)。商事審判中的商事思維主要體現(xiàn)在：在審判目的上，商事思維更多地強(qiáng)調(diào)其審判結(jié)果是否有利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)財(cái)富的增加。在對(duì)商行為效力的判定上，商事審判強(qiáng)調(diào)行為的外觀效力和公示主義，不過分糾纏和探究當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思，強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，更加注意商行為的安全性和穩(wěn)定性，因此不輕易判定行為無效。在審判手段上，商事審判更多的利用行為瑕疵的補(bǔ)正機(jī)制，即對(duì)有形式瑕疵或輕微瑕疵的商業(yè)行為通常允許利用補(bǔ)正機(jī)制加以完善。在法律淵源上，商事思維更加強(qiáng)調(diào)尊重商事慣例和商事習(xí)慣，不輕易用司法判斷取代商業(yè)判斷。這種商事思維指導(dǎo)下的立法和司法活動(dòng)，不可避免地會(huì)對(duì)商法教學(xué)中的思維定勢(shì)產(chǎn)生重大影響，促使商法教學(xué)從傳統(tǒng)思維向商事思維的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)著名瑞士心理學(xué)家榮格的觀點(diǎn)：“文化的最后成果是人格”，因此商法教學(xué)的最終目標(biāo)必須落實(shí)在人才培養(yǎng)上?；谏淌滤季S要求的特殊性，商法教學(xué)的人才培養(yǎng)目標(biāo)也應(yīng)當(dāng)有一定的特殊性，它培養(yǎng)的應(yīng)當(dāng)是對(duì)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)有深刻了解，能用自己的知識(shí)分析和解決實(shí)際問題的綜合性、國際性和實(shí)務(wù)性人才，或者說是兼具有民法精神和商法精神的“民商法人”。作為“民商法人”，他必須首先具備“民法人”的秉性和要求。民法的主要作用在于淳化社會(huì)風(fēng)氣和提高社會(huì)的道德水平，民法精神主要強(qiáng)調(diào)的是自由、平等、公平、誠信、私權(quán)優(yōu)先、個(gè)人本位、機(jī)會(huì)均等、以人為本等。因此“民法人”必須具有公平的理念、誠信的品格和憂國憂民的民本思想。商法的主要作用在于促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的積累和增進(jìn)社會(huì)的福祉，商法精神強(qiáng)調(diào)的是培養(yǎng)學(xué)生的市場(chǎng)意識(shí)(效益意識(shí))、規(guī)則意識(shí)、責(zé)任意識(shí)和團(tuán)體意識(shí)。因此“商法人”必須具有團(tuán)體精神，具各團(tuán)體利益優(yōu)先觀念，時(shí)刻牢記對(duì)社會(huì)對(duì)國家應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。當(dāng)然，“民商法人”不是“民法人”和“商法人”的簡(jiǎn)單疊加，而應(yīng)是在更高目標(biāo)下的吸收、重組和升華。作為“民商法人”他必須同時(shí)承載民法和商法的共同要求，同時(shí)滿足民法學(xué)和商法學(xué)教學(xué)的雙重需要。

中國人民大學(xué)賈林青教授：商法課堂上適用案例教學(xué)的思考

1.適用商法案例教學(xué)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其特有的教學(xué)功能。商法教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，正確地適用商法案例教學(xué)法，能夠在商法教學(xué)中發(fā)揮特有的教學(xué)功能，幫助

學(xué)生理解商法理論。首先，商法案例教學(xué)具有專業(yè)性。商法制度所涉及的是諸多具體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。例如，商事范圍內(nèi)的證券交易活動(dòng)、保險(xiǎn)活動(dòng)等都具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)特點(diǎn)。因此，在商法教學(xué)中適用案例教學(xué)法時(shí)，必須根據(jù)相應(yīng)的商事活動(dòng)規(guī)律，選擇最能說明這些規(guī)律的商事案例來論證，讓學(xué)生通過具體的案例理解和掌握基于商事活動(dòng)規(guī)律而產(chǎn)生的商法理論。其次，商法案例教學(xué)具有綜合性。豐富多彩的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，決定了各種商事活動(dòng)的內(nèi)容同樣是錯(cuò)綜復(fù)雜的，大多涉及到諸多不同的又相互銜接的商事關(guān)系。例如，一個(gè)公司要依據(jù)公司法規(guī)則進(jìn)行經(jīng)營，還要按照市場(chǎng)規(guī)律從事經(jīng)營活動(dòng)，包括進(jìn)行票據(jù)結(jié)算等。經(jīng)營活動(dòng)中要涉及系列理論，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)，學(xué)生需要擴(kuò)展知識(shí)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)綜合歸納分析能力。再次，商法案例教學(xué)具有引導(dǎo)性。教師在商法教學(xué)中就案例中已經(jīng)出現(xiàn)的問題和糾紛進(jìn)行分析論證只是第一步，更主要的是應(yīng)當(dāng)向?qū)W生指出商事活動(dòng)中所存在的潛在性問題，分析可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)所應(yīng)當(dāng)采取的措施等。例如，一份招股說明書的制訂和發(fā)布有可能影響到公司發(fā)展的問題；一個(gè)企業(yè)并購活動(dòng)可能涉及的風(fēng)險(xiǎn)因素等。商法案例教學(xué)的引導(dǎo)性借助于對(duì)前瞻性問題的分析，讓學(xué)生提高商法理論的理解能力。實(shí)踐證明，將商法案例教學(xué)與商法理論的講述有機(jī)結(jié)合，取得預(yù)期的教學(xué)效果。

2.科學(xué)選擇商法案例是適用商法案例教學(xué)的前提條件。(1)商法案例教學(xué)的案例范圍，不應(yīng)當(dāng)局限于商事訴訟案例。對(duì)于商法案例教學(xué)所應(yīng)選擇的案例范圍，在高校教師中存在著不同的看法，一種看法是，商法案例教學(xué)的案例范圍限于商事訴訟案例；另一種觀點(diǎn)則是商法案例教學(xué)的案例應(yīng)包括訴訟案例和非訴訟案例。筆者傾向于后者。理由是商法案例教學(xué)作為提高商法教學(xué)效果的工具，就應(yīng)當(dāng)與商法理論結(jié)構(gòu)體系的特殊性相適應(yīng)。從商法理論體系角度講，眾多商事活動(dòng)對(duì)于理解商法規(guī)則具有重要的實(shí)證價(jià)值。諸如，一個(gè)企業(yè)并購方案的擬訂和適用，一支基金的發(fā)行活動(dòng)，一次董事會(huì)的召開等，都可以成為論證有關(guān)商法制度的實(shí)證案例。(2)商法案例教學(xué)本身是一種創(chuàng)造性智力活動(dòng)，不應(yīng)當(dāng)過分強(qiáng)調(diào)案例的真實(shí)性。因?yàn)?，教師在商法教學(xué)中運(yùn)用案例教學(xué)時(shí)，如果僅僅忠實(shí)商事案例的真實(shí)情節(jié)，拘泥于對(duì)這些有限的真實(shí)情節(jié)進(jìn)行表面化的分析，則其教學(xué)效果不能盡如人意。筆者認(rèn)為，可以結(jié)合商事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)生學(xué)習(xí)商法的需要，自行設(shè)計(jì)相應(yīng)的商事案例。

3.應(yīng)當(dāng)妥善處理商法案例教學(xué)法與實(shí)踐性課程的關(guān)系。(1)商法案例教學(xué)內(nèi)容與法律院系的其他實(shí)踐性課程是有所區(qū)別的。商法案例教學(xué)是為了讓學(xué)生提高對(duì)于商法理論體系的理解，因此，商法案例教學(xué)需要把握這一課程主題內(nèi)容。(2)案例教學(xué)的方式多元化?？梢园才艑W(xué)生到公司、企業(yè)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、工商管理機(jī)關(guān)等進(jìn)行實(shí)習(xí)等。商法案例教學(xué)的方式可以多種多樣，目的是幫助學(xué)生提高商法理論的理解力和正確處理商事出現(xiàn)的違法問題。

[責(zé)任編輯：張冬梅]