冉克平

[摘要]公共利益具有抽象性和不確定性。法律體系所追求的公共利益理念，由國(guó)家的任務(wù)和國(guó)家的基本原則決定，因而公共利益和國(guó)家利益、社會(huì)利益具有相同的含義。公共利益在憲法上的意義主要是限制基本權(quán)利以消除其與私人利益的緊張關(guān)系，在私法上的意義是透過(guò)蘊(yùn)涵公共利益價(jià)值的強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，以及與其含義相同的、目的在于彌補(bǔ)強(qiáng)行法規(guī)范的不足的公序良俗條款作為民法上法律行為有效要件，達(dá)到限制私法自治的目的。

[關(guān)鍵詞]公共利益；國(guó)家利益；社會(huì)利益；私法自治

[中圖分類號(hào)]D921[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672－7320(2009)03－0334－05

一、公共利益基本要素的界定

公共利益本身是由“公共”和“利益”兩個(gè)抽象的概念所構(gòu)成，因此公共利益概念內(nèi)容具有不確定性。有學(xué)者鑒于公共利益概念的模糊性，甚至認(rèn)為“要想給出一個(gè)能得到理論界或?qū)嶋H工作者公認(rèn)的公共利益定義，是不可能的”。由于公共利益由“利益”和“公共”所構(gòu)成，以下對(duì)此予以分析：

(一)何謂“利益”——利益內(nèi)容的不確定性

霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是“我們每個(gè)人看作是對(duì)自己的幸福所不可缺少的東西”。龐德則認(rèn)為，利益是個(gè)人所提出來(lái)的這樣一些要求、愿望或需要——“人們個(gè)別的或通過(guò)集團(tuán)、聯(lián)合或親屬關(guān)系，謀求滿足的一種需求或欲望，因而在安排人們的各種關(guān)系和行為時(shí)必須將其估計(jì)進(jìn)去。”德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，利益不外是一個(gè)主體對(duì)一個(gè)客體法人享有，或是主體及客體間的關(guān)系；或是在主體及客體關(guān)系中，存有價(jià)值判斷或價(jià)值評(píng)判等等。因而，利益離不開(kāi)主體對(duì)客體之間所存在“某種關(guān)系”的一種價(jià)值形成。這種價(jià)值判斷及形成之利益，含有不確定性。因此，不限于物質(zhì)上的利益，也及于理想上的利益，如文化、風(fēng)俗及宗教等等利益皆可包含在內(nèi)。

無(wú)論是英美學(xué)者還是德國(guó)學(xué)者，都認(rèn)為利益的含義具有不確定性。利益內(nèi)容的不確定性與多面性還表現(xiàn)在價(jià)值判斷的歷史性，在不同的社會(huì)發(fā)展時(shí)期，人們作價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)是不可能完全一樣。因而，利益的內(nèi)容必然隨著動(dòng)態(tài)的國(guó)家社會(huì)情形而有所不同，呈現(xiàn)不確定性與多面性。公共利益的內(nèi)容是通過(guò)針對(duì)國(guó)家社會(huì)需要而制定法律的立法者手中將公共利益的理念予以成文化，并且最后通過(guò)法院在個(gè)案對(duì)個(gè)案所涉及公共利益時(shí)考量予以最后決定。這進(jìn)一步表明公共利益及價(jià)值是無(wú)法一以貫之予以確定的，是彈性的、浮動(dòng)的受到一些人們的好、惡感覺(jué)等息息相關(guān)的價(jià)值決定要素所決定的。

(二)何謂“公共”——受益對(duì)象的不確定性

公共利益概念最主要及最復(fù)雜的特征，就是在其受益對(duì)象即受益者的不確定性。這是因?yàn)?，一般?duì)公共利益及其相關(guān)的用語(yǔ)、概念，如大眾福祉、公共福利、社會(huì)利益等的解釋，都是相對(duì)于私人利益而言。對(duì)“公共”的范圍理解通常有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一個(gè)是根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)。這是由德國(guó)學(xué)者洛厚德在《公共利益與行政法德公共訴訟》一文中提出的，即公共利益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益，換言之，這個(gè)地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國(guó)家的政治、行政組織為單位。第二個(gè)是根據(jù)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。這是由德國(guó)學(xué)者紐曼提出的，即公共利益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，這個(gè)不確定的多數(shù)受益人就是公共的含義。

具體而言，就公共利益的主體來(lái)看，公共利益是公眾利益或與公眾有關(guān)的、為公眾所公用的利益，“公眾”范圍內(nèi)的公用，具有公共性。換言之，公共利益作為一種公共服務(wù)，是為公眾所欲求的，一旦提供了這種服務(wù)，就不能為提供者所壟斷，而應(yīng)為所有社會(huì)成員所共享。因此，任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同體。倘若某種利益只是某些或特定利益主體受益，滿足的是特定人的利益需求或愿望，這種利益不能成為社會(huì)的普遍利益，因此不是公共利益。向特定的利益共同體提供集體產(chǎn)品，是背離社會(huì)普遍利益的。只有那種旨在實(shí)現(xiàn)真正的普遍利益的服務(wù)，從而使每個(gè)人都會(huì)從這種服務(wù)中得到益處，并有助于改善他們生活狀況和生活質(zhì)量的公共利益，才符合社會(huì)普遍利益的本質(zhì)和精神，才是真正的公共利益。

從公共利益的提供者來(lái)看，隨著社會(huì)的進(jìn)步和利益的多元化趨勢(shì)，提供者由“政府是唯一的提供者”向“政府并不是唯一的提供者”轉(zhuǎn)變。換言之，由于政府被認(rèn)為具有凌駕于社會(huì)各利益團(tuán)體之上的、以普遍利益的形式而出現(xiàn)的公共權(quán)力，唯有國(guó)家政府外在的超越于私人或集團(tuán)利益。因而公共利益的提供者，主要是政府。公共利益既非先天存在于自然法規(guī)之中或存在于人民意志之中的某種東西，也非政治過(guò)程所產(chǎn)生的任何一種后果。相反，它是一切增強(qiáng)統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的東西。公共利益就是公共機(jī)構(gòu)的利益，它是政府組織制度化創(chuàng)造和帶來(lái)的東西。在一個(gè)復(fù)雜的政治體系中，政府的各種組織和程序代表著公共利益的不同側(cè)面。從社會(huì)契約與人民主權(quán)理論分析，人民依據(jù)多數(shù)原則將社會(huì)公共事務(wù)的管理權(quán)授予國(guó)家政府，政府扮演的角色決定它所提供的服務(wù)是一種公共服務(wù)。

通過(guò)對(duì)“利益”和“公共”的分析，可以看出，公共利益的抽象性、動(dòng)態(tài)性以及非特定性使得其內(nèi)涵人言人殊。公共利益的“不確定性”和“流動(dòng)性”的重要特征，使其在很大程度上“只可被描述而無(wú)法對(duì)其定義”。然而，無(wú)論是在“警察國(guó)家”時(shí)代還是“自由資本主義時(shí)代”，抑或現(xiàn)在“福利國(guó)家”時(shí)代，無(wú)不將實(shí)現(xiàn)公共利益作為國(guó)家的重要任務(wù)。在民主政治社會(huì)，公共利益通常由國(guó)家機(jī)關(guān)或自治團(tuán)體以合乎目的性的行為達(dá)成。國(guó)家、社會(huì)所需要的重要目的或目標(biāo)由按照少數(shù)服從多數(shù)的原則決定，正是不確定的多數(shù)人享有的公共利益的基礎(chǔ)。在憲政體制的法治國(guó)家，法律體系所追求的公共利益的理念的基本要素，是透過(guò)國(guó)家的任務(wù)和國(guó)家的基本原則決定的。

(三)公共利益在憲法、民法上發(fā)揮作用的具體路徑

基本權(quán)利的肯定與維護(hù)，是現(xiàn)代崇尚民主法治國(guó)家責(zé)無(wú)旁貸的任務(wù)。但是，由于憲法對(duì)基本權(quán)利保障的廣泛性，基本權(quán)利有可能影響憲法所要保障的公益。因此，憲法一方面肯定基本權(quán)利存在的價(jià)值，另一方面也承認(rèn)這一利益也可能侵害公益，即兩者之間存在有一個(gè)隱藏的緊張關(guān)系。為消除或緩解這一緊張關(guān)系，法律為基本權(quán)利設(shè)置了界限，這個(gè)界限主要有內(nèi)在的制約惡化外在的制約兩個(gè)方面。所謂內(nèi)在的制約指的是基本權(quán)利在自身的性質(zhì)上理所當(dāng)然所伴隨的、存在于基本權(quán)利自身之中的界限。而外在的制約則是從某一權(quán)利的外部所加諸的、并為憲法的價(jià)值目標(biāo)本身所容許的制約。這一制約主要指現(xiàn)代憲法根據(jù)社會(huì)公共利益原則對(duì)經(jīng)濟(jì)的自由所施行的限制。用公共利益從外部來(lái)限制基本權(quán)利，在性質(zhì)上屬于憲法保留的事項(xiàng)。從程序上講，公共利益條款必須由立法機(jī)關(guān)制定法律明確化之后才可以成為限制基本權(quán)利的具體條件。為了防止公共利益被認(rèn)定優(yōu)先情況下過(guò)度限制基本權(quán)利，通常運(yùn)用比例原則、利益衡量原則解決基本權(quán)利的界限和調(diào)整權(quán)利的沖突問(wèn)題。

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；……(四)損害社會(huì)公共利益；(五)違反法

律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睆脑摋l第5款與前三款的關(guān)系看，既然前述三款規(guī)定的損害“國(guó)家利益、公共利益”的行為本身也是第5款規(guī)定的違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定的行為。那么，上述三款的規(guī)定有什么意義呢?換言之，導(dǎo)致合同無(wú)效的原因中，特別規(guī)定公共利益導(dǎo)致合同的有什么意義?這實(shí)際上涉及公共利益在合同法或者私法中的價(jià)值問(wèn)題。該條規(guī)定“公共利益”違反導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范意義，即是公共利益在合同法中發(fā)揮作用的主要途徑。在民法中，奉行的基本原則是私法自治。但是，為了使法律秩序的評(píng)價(jià)能夠在公法和私法領(lǐng)域一以貫之，強(qiáng)行法規(guī)范成為公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的管道。當(dāng)法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范時(shí)，法律行為即被宣告無(wú)效。就強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范的而言，其目的在通過(guò)對(duì)當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立起來(lái)的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治的適用范圍。這些強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范通常表現(xiàn)了立法者的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政治目的，其主要目的就是維護(hù)公共利益(兼含保護(hù)個(gè)人法益)。

二、公共利益與相似概念辨析

(一)公共利益與社會(huì)利益

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，由于社會(huì)是獨(dú)立于國(guó)家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國(guó)家不同，社會(huì)以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核心，靠社會(huì)成員之間的文化紐帶聯(lián)結(jié)，因而社會(huì)利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)利益和文化利益，以維護(hù)社會(huì)的自治和良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的，并且排斥國(guó)家的肆意干涉。公共利益與社會(huì)利益相比，后者是前者的下位概念。

將社會(huì)利益視為公共利益的下位概念的觀點(diǎn)顯然值得研究。公共利益是不特定的多數(shù)人享有的利益，這個(gè)不特定的多數(shù)人必然以一個(gè)共同體為依托。而在一國(guó)之內(nèi)，最大的共同體就是社會(huì)。上述觀點(diǎn)也承認(rèn)社會(huì)是獨(dú)立于國(guó)家的共同體，但是論述的卻是市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的區(qū)別，從而得出社會(huì)利益與國(guó)家利益的不同性質(zhì)，與社會(huì)利益和公共利益之間的從屬關(guān)系并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的邏輯聯(lián)系。

筆者認(rèn)為，對(duì)社會(huì)利益與公共利益的比較分析，首先應(yīng)該明確社會(huì)利益的含義。作為需要主體與需要對(duì)象之間的一種矛盾關(guān)系任何利益都是一定需要主體與需要對(duì)象之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系，因此，利益是相對(duì)于一個(gè)主體而言的，不屬于任何主體或沒(méi)有任何主體的利益是不存在的。在一國(guó)范圍之內(nèi)，社會(huì)是人與人之間形成的最大的共同體，社會(huì)利益的主體應(yīng)該是一國(guó)之內(nèi)的全體公民。在民主國(guó)家，所謂全體公民的利益通常依據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則予以判斷，以保障社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)。從社會(huì)利益的提供者來(lái)看，在近現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家市民社會(huì)的代表，是社會(huì)利益的當(dāng)然提供者。除此之外，各種社會(huì)團(tuán)體也是社會(huì)利益的提供者，這是社會(huì)利益結(jié)構(gòu)多元化的結(jié)果。社會(huì)利益的內(nèi)容取決于社會(huì)作為最大的共同體意欲發(fā)展所必須的條件以及社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)文明狀態(tài)的一種愿望和需要。因此，社會(huì)利益并非不可捉摸，社會(huì)利益主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是可以直接滿足人們的生存和發(fā)展需要的物品和服務(wù)，如公共設(shè)施、公共安全；一是用來(lái)確保公共物品和服務(wù)的生產(chǎn)與分配的制度安排，如有利于所有人的發(fā)展的政治制度和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一種具有安全感的互助互利的人際交往模式。有學(xué)者把社會(huì)利益進(jìn)一步概括為：(1)公共秩序的和平與安全；(2)經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化；(3)社會(huì)資源與機(jī)會(huì)的合理保存與利用；(4)社會(huì)弱者利益(如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的消費(fèi)者利益、勞動(dòng)者利益)的保障；(5)公共道德的維護(hù)；(6)人類朝文明方向發(fā)展的條件(如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展)等方面。因此，社會(huì)利益與公共利益相比，由于其享有的主體和提供者相同，其內(nèi)容與公共利益一樣，都是普遍的而不是特殊的利益，因此兩者具有等值性，含義是完全相同的。

(二)公共利益與國(guó)家利益

在傳統(tǒng)法律文本中，并沒(méi)有“國(guó)家利益”這一稱謂。我國(guó)憲法和民法中，都存在國(guó)家利益的表述。關(guān)于法律意義上的國(guó)家利益，學(xué)者有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家利益就是一個(gè)國(guó)家政治統(tǒng)治需要的滿足，國(guó)家利益往往側(cè)重于國(guó)家的政治利益，尤其是統(tǒng)治階級(jí)的利益。國(guó)家利益主要包括國(guó)家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識(shí)形態(tài)利益等等，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治統(tǒng)治為目的。因此，國(guó)家利益是從屬于公共利益的下位概念。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家利益這樣一個(gè)政治性的概念在一個(gè)調(diào)整市民社會(huì)生活的民事法律體系中顯然是不具有特別的意義的，公法中才是其發(fā)揮治理國(guó)家作用的領(lǐng)域。

本文認(rèn)為，上述看法顯然值得研究。國(guó)家利益既不同于政府利益，也不同于統(tǒng)治者的利益，它應(yīng)當(dāng)是全體國(guó)民所追求的具有普遍意義的需求和欲求。國(guó)家利益的享有者并非政府機(jī)構(gòu)，也非統(tǒng)治階級(jí)。一般來(lái)說(shuō)，至少應(yīng)包含以下三項(xiàng)內(nèi)容：(1)確保自身的生存，包括保護(hù)其公民的生命和維護(hù)領(lǐng)土完整；(2)促進(jìn)國(guó)民的經(jīng)濟(jì)福利與幸福；(3)保持政府體系的自決和自主。這些內(nèi)容構(gòu)成了國(guó)家的核心價(jià)值和最基本的對(duì)外政策目標(biāo)。而上述利益的內(nèi)容，與公共利益是重合的。因而，國(guó)家利益不僅在形式上表現(xiàn)為社會(huì)公共利益，而且也包含社會(huì)公共利益的內(nèi)容。

三、評(píng)《合同法》52條中的規(guī)定

我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；……(四)損害社會(huì)公共利益……”該條中同時(shí)出現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的概念。

筆者認(rèn)為，將國(guó)家利益理解為國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益甚至是國(guó)有企業(yè)的利益顯然值得商榷，將國(guó)家利益等同于公法利益的認(rèn)識(shí)也值得研究。其一，以保護(hù)對(duì)象是國(guó)家利益還是私人權(quán)益作為公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即利益說(shuō)，雖然有值得肯定的地方，但是存在著很大的缺陷。實(shí)際上，無(wú)論公法還是私法，對(duì)于公共利益和私人利益的保護(hù)，都是同時(shí)兼顧。如刑法，雖然主要在于制裁犯罪，以維持社會(huì)秩序(公益)，但同時(shí)亦保障私人生命財(cái)產(chǎn)安全(私益)。就民法而言，雖然主要在于保護(hù)私權(quán)，但同時(shí)也規(guī)范社會(huì)生活關(guān)系。如物權(quán)法制度，顯然對(duì)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序有著重要的作用。其二，將欺詐、脅迫方的行為是否損害國(guó)家利益，繼而合同是無(wú)效抑或可撤銷，取決于其行為是否構(gòu)成形式責(zé)任或行政責(zé)任的做法，在司法實(shí)踐中顯然不具有操作性，是非?；闹嚨摹Ｒ?yàn)樾淌仑?zé)任或行政責(zé)任的承擔(dān)，最終要由法院來(lái)認(rèn)定。尤其是刑事責(zé)任的認(rèn)定，要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序。如果對(duì)合同的效力判斷，要取決于欺詐、脅迫方的行為是否構(gòu)成犯罪，可能需要漫長(zhǎng)的刑事程序。不僅如此，由于受欺詐、脅迫的訂立的合同的構(gòu)成要件主要是意思表示不真實(shí)，而刑事責(zé)任的承擔(dān)，主要判斷根據(jù)是行為人的主觀過(guò)錯(cuò)和犯罪情節(jié)，因此，如果出現(xiàn)行為人以欺詐、脅迫的手段訂立損害國(guó)家利益的合同，卻依照刑法不承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，顯然不能達(dá)到該條保護(hù)國(guó)家利益的立法目的。

因此，國(guó)家利益和公共利益、社會(huì)利益的含義應(yīng)該是相同的，該條規(guī)定的所謂國(guó)家利益，實(shí)際上就是公共利益。由于合同法第52條同時(shí)涉及欺詐、脅迫或惡意串通損害國(guó)家利益、損害社會(huì)公共利益，而欺詐、脅迫或惡意串通只是損害的手段之一。因此，該條內(nèi)容不免疊床架屋、繁蕪重復(fù)。既然國(guó)家利益就是公共利益，直接規(guī)定“違反公共利益的合同無(wú)效”即可以達(dá)到對(duì)公共利益維護(hù)的目的。

四、結(jié)論

任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的是自由、安全和平等。但是無(wú)論怎樣，所有法律制度都主張上述價(jià)值應(yīng)當(dāng)服從于有關(guān)公共利益方面的某些迫切需要的考慮，盡管賦予公共利益的范圍和內(nèi)容在各種形式的社會(huì)組織中相去甚遠(yuǎn)。

公共利益作為一國(guó)之內(nèi)大多數(shù)人享有的利益，具有抽象的、超越私益的特征。為了避免公共利益被濫用，對(duì)私益(主要包括基本權(quán)利和民事權(quán)利)的限制只能以國(guó)家和社會(huì)的名義，隨著國(guó)家任務(wù)的范圍及國(guó)家基本原則，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行。正是在這個(gè)意義上，公共利益與國(guó)家利益、社會(huì)利益的含義是相同的。具體而言，憲法一方面規(guī)定憲法權(quán)利的存在與價(jià)值，另一方面則根據(jù)公共利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益原則從外部對(duì)憲法權(quán)利加以制約；在民法中，雖然廣泛的承認(rèn)私法自治，但是當(dāng)法律行為公共利益、國(guó)家利益時(shí)，法律行為歸于無(wú)效，將不能發(fā)生行為人追求的法律效果。公共利益在民法上的規(guī)范意義主要通過(guò)兩個(gè)具體路徑：一是公共利益的價(jià)值本身體現(xiàn)在公法規(guī)定的由于在法律行為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范之中，當(dāng)法律行違背強(qiáng)制性規(guī)范各禁止性規(guī)范時(shí)無(wú)效；二是在法律沒(méi)有禁止性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，公序良俗條款可以彌補(bǔ)強(qiáng)行法規(guī)范的不足，在法無(wú)明文規(guī)定的情況下發(fā)揮調(diào)節(jié)功能，通過(guò)宣告違反公共利益(公序良俗)的法律行為無(wú)效，從而達(dá)到限制私法自治的目的。

責(zé)任編輯車(chē)英