向明華

[摘要]基于不同的法理念，各國關(guān)于外國法查明責(zé)任的分配存在較大差異。我國有關(guān)外國法查明責(zé)任的分配不明確，致使我國涉外海事審判中的外國法律適用工作比較消極被動?；诠试瓌t、當(dāng)事人處分原則、舉證便利原則、司法資源合理配置原則等要求，我國應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)基礎(chǔ)查明責(zé)任，但法官應(yīng)例外地承擔(dān)若干勤勉的查明責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]外國法律；責(zé)任分配；涉外海事審判

[中圖分類號]DF913[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)03－0315－05

一、引論

我國目前涉外海事、商事審判中的外國法律查明與適用工作，基本上處于比較消極、被動的狀態(tài)，與我國改革開放、積極參人經(jīng)濟“全球化”進(jìn)程的政治經(jīng)濟大背景不協(xié)調(diào)。如有學(xué)者對20世紀(jì)80年代至90年代我國法院審理的62件涉外民商事案件的法律適用情況進(jìn)行實證調(diào)研，發(fā)現(xiàn)適用了外國法或國際慣例的約占39％，其中適用外國法律和香港法律的各2件，單獨適用國際慣例的4件，同時適用中國法律和國際慣例的16件，僅適用中國法律的高達(dá)38件(其中1件適用國際私法理論作出裁決)。在其中的25件海事案件中，適用外國法律或國際慣例的有14件，占案件總數(shù)的56％，其中適用外國法律的有2件，單獨適用國際慣例的3件，同時適用中國法律和國際慣例的9件；僅適用中國法律的11件。最高人民法院也曾抽樣調(diào)查了2001－2002年公布在《最高人民法院公報》、中國涉外商事海事審判網(wǎng)站上的50件涉外商事裁決文書，發(fā)現(xiàn)適用外國法的僅2件；僅占案件總數(shù)的4％；適用國際公約的1件，占案件總數(shù)的2％；適用國際慣例的2件，占案件總數(shù)的4％；適用中國法律的高達(dá)45件，其中未說明理由就直接適用中國法的有26件。在上海市第一中級人民法院2002年至2005年審結(jié)的496件涉外、涉港澳臺商事案件中，適用外國法律或香港特別行政區(qū)法律的僅4件，占全部案件中的比例不到1％。其中適用我國香港特區(qū)法律的2件，適用美國法律的1件，適用新加坡法律的1件。黃進(jìn)教授等也在2004年專門調(diào)查了在《最高人民法院公報》、中國涉外商事海事審判網(wǎng)等媒體上公布的50件海事案件，發(fā)現(xiàn)其中適用外國法律或國際立法的有6件，占案件總數(shù)的12％，其中適用外國或域外法律的僅3件；同時，適用了中國法律和外國法律或國際公約的3件；適用中國法律的多達(dá)44件，其中未說明理由就直接適用中國法律的9件。

以上調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：(1)比較而言，海事審判中的外國法查明、適用的幾率相當(dāng)高，如在上述第一份關(guān)于62件涉外民商事案件的調(diào)查報告中，海商案件高達(dá)25件，占受查8大類涉外案件總數(shù)的40.3％。(2)涉外海事審判中的外國法律查明與適用情況，雖然比普通涉外民商事審判的要好，但總體而言仍比較薄弱。(3)涉外海事審判中，外國法的適用機率呈下降態(tài)勢。

導(dǎo)致我國涉外海事、商事審判中外國法適用工作如此被動的原因是多方面的，諸如，各國法律趨同化和國際統(tǒng)一實體法的興起使適用外國法的幾率變小，沖突規(guī)范的軟化處理和連結(jié)點的多元化使本國法成為適用概率最高的法律，最密切聯(lián)系原則的普遍采用使法院地法成為“最密切聯(lián)系地法”的機會極大，利益分析方法使內(nèi)國法院傾向于適用本國法律，法官尋求司法任務(wù)簡單化的心理致使外國法適用的概率愈來愈小等。但筆者還以為，所謂“巧媳婦難為無米之炊”，如果外國準(zhǔn)據(jù)法無法查明，其必然導(dǎo)致其無法適用。我國外國準(zhǔn)據(jù)法查明責(zé)任的分配機制不完善，無疑是導(dǎo)致外國法適用被動局面的重要原因。

二、外國法查明責(zé)任的理論與實踐

(一)國際社會的理論與實踐

各國根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)分配外國法查明的責(zé)任，往往與其對外國法律的定性直接關(guān)聯(lián)，即必須將其預(yù)設(shè)為一種法律或一種待證事實，基此才能進(jìn)一步討論外國法律查明責(zé)任的分配。國際社會關(guān)于外國法律的性質(zhì)存在“事實說”、“法律說”、“折中說”等意見分歧。。這些爭議主要建立在法諺“法官知法”這一前設(shè)條件之上：如果外國法被定性為法律，則法官理應(yīng)知曉，否則其應(yīng)當(dāng)自行查明；如果外國法被定性為一種事實，則應(yīng)由提出相應(yīng)主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。與此相對應(yīng)，關(guān)于外國法的證明責(zé)任也存在當(dāng)事人責(zé)任、法官職責(zé)，以及介于這兩者之間的當(dāng)事人查明與法官例外查明相結(jié)合、當(dāng)事人輔助法官查明等做法：

1.當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。英國、澳大利亞等普通法系國家及墨西哥等部分拉丁美洲國家，要求當(dāng)事人像證明事實一樣地證明其所主張的外國法律。如在英國，外國法被視為“事實”，法官既無職權(quán)也無職責(zé)查明外國法。故非經(jīng)一方當(dāng)事人主張和證明，法院不會主動適用外國法。即使沖突規(guī)范指向外國法的，法官也不應(yīng)自行探究、確定外國法的內(nèi)容。如果訴訟當(dāng)事人不能證明外國法，法院就將把一個含有涉外因素的案件視為一個純國內(nèi)法的案件來審理。如墨西哥《聯(lián)邦民事訴訟法》第207條亦規(guī)定：“只有事實需要證明，但基于外國制定法的法律屬于需證明的事實?！钡S著各國法律制度之間的相互交流與影響，有關(guān)國家的做法也在變化。如目前美國等的傳統(tǒng)做法已經(jīng)發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變。如根據(jù)美國1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44條第1款的規(guī)定，一方當(dāng)事人意圖提出涉及外國法的爭點時，應(yīng)當(dāng)在其訴答文書中給予通知或其它合理的書面通知。通知應(yīng)當(dāng)以恰當(dāng)?shù)脑绞秸f明相關(guān)的外國法確實存在，并就該外國法提供充分的背景資料，足以使對方當(dāng)事人能就該外國法進(jìn)行辯論，法院能決定該外國法可否適用。然而，法院在確定外國法內(nèi)容時，可以考慮任何相關(guān)資料或淵源，包括證言，不論此證言是否由當(dāng)事人提出，亦不論此證言依美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》可否采信。法院對外國法內(nèi)容的確定應(yīng)被視為對法律問題所作的裁決，可以提起上述。1988年法國最高上訴法院的兩個判決亦提出，即使當(dāng)事人沒有約定適用某外國法，但根據(jù)法國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用的，法官應(yīng)依職權(quán)查證有關(guān)外國法對案件判決結(jié)果的影響。

2.當(dāng)事人承擔(dān)查明責(zé)任，法官承擔(dān)例外查明責(zé)任。部分國家在要求當(dāng)事人承擔(dān)查明責(zé)任之外，例外地要求法院承擔(dān)一定的查明責(zé)任。如美洲國家組織1928年《布斯達(dá)曼特法典》第408條規(guī)定：“各締約國的法官和法院應(yīng)在適當(dāng)案件中依職權(quán)適用其他國家的法律，但這不妨礙本章所規(guī)定的證明方法?！惫s締約國的法官因此應(yīng)自行或幫助當(dāng)事人搜集、補充有關(guān)外國法的必要資料。阿根廷1869年《民法典》第13條因此規(guī)定：“除非由有利害關(guān)系的當(dāng)事人證明外國法的存在，否則不得適用外國法。但因外交公約或特別法而產(chǎn)生的強制適用的外國法不在本法規(guī)定之內(nèi)。”《洪都拉斯民法典》第2371條、《尼加拉瓜民法典》第7條和《巴拉圭民法典》第13條等均作類似規(guī)定。

3，法官依職權(quán)查明。一些大陸法系國家，如奧地利、意大利、荷蘭和若干東歐國家，以及拉丁美洲的烏拉圭等國，認(rèn)為沖突規(guī)范所指引的外國法也是法律，法官應(yīng)當(dāng)查明應(yīng)予適用但其不知道的外國法內(nèi)容。如意大利1995年《國際私法》第14條第1項規(guī)定：“外國法應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)查明。為此目的，除國際條約所規(guī)定的方式外，法院還可

以利用通過司法部門所獲得的情況，也可以求助于專家或?qū)ｉT機構(gòu)?！逼咸蜒?939年《民事訴訟法典》第521、527、722條等規(guī)定，依職權(quán)適用外國法是法院的職責(zé)。外國法應(yīng)予適用卻未適用，以及錯誤地適用外國法，均都構(gòu)成可撤銷的錯誤。奧地利1978年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第1款亦規(guī)定：“外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明。允許的輔助方法有：有關(guān)人員的參加，聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見”。

4.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)。在德國、瑞士、土耳其、秘魯及北歐等國家，強調(diào)外國法律的特殊性質(zhì)，故其查明程序既不同于適用本國法律，又不同于查明事實，原則上得由法官負(fù)責(zé)調(diào)查，但當(dāng)事人也應(yīng)予協(xié)助。如《德國民事訴訟法典》第25條規(guī)定，當(dāng)事人對于法官不知之法律，雖有舉證之責(zé)，但法院對于不知之法律，依其職權(quán)，亦得調(diào)查。該法第293條進(jìn)一步規(guī)定：在其它國家有效的法律、習(xí)慣法和市政法令僅在不為法院所知時方需證明。在確定這些法律規(guī)范時，法院不受當(dāng)事人所提供的證據(jù)的限制，它有權(quán)自行對其它信息來源進(jìn)行調(diào)查，并在必要時為此目的發(fā)布命令。瑞士1989年《聯(lián)邦國際私法》第16條規(guī)定：外國法的內(nèi)容，應(yīng)依職權(quán)查明。為此可要求當(dāng)事人予以合作。《芬蘭民事訴訟法》第17章第3條亦規(guī)定，被適用的法律規(guī)定無須證明。但是，如果被適用的外國法規(guī)定不為法院所知時，法院可以要求一方當(dāng)事人就相關(guān)外國法內(nèi)容提供證明?！杜餐袷略V訟法》第191條、《瑞典民事訴訟法》第35章第2節(jié)第2條等均作類似規(guī)定。

(二)中國的理論與實踐

在我國，法律未對外國法律的查明責(zé)任作出明確界定，理論與實務(wù)界對此存在分歧。與國際社會的做法對應(yīng)，我國主要也存在四類分歧觀點或做法：

1.折中說。我國學(xué)者多持“折中說”，將外國法視為一種不等同于內(nèi)國法的法律，認(rèn)為法院既可以依職權(quán)查明，也可以責(zé)成當(dāng)事人提供其所主張的外國法律；如有學(xué)者建議將我國“外國法的查明與適用”條款設(shè)置為：“依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律為某外國法律，中華人民共和國法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)可以依職權(quán)查明該外國法律，也可以：(1)由當(dāng)事人提供；(2)由我駐該國的使、領(lǐng)館提供；(3)由該國駐華使、領(lǐng)館提供；(4)由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；(5)由中外法律專家提供-E6](第70頁)。全國人大法工委審議稿《中華人民共和國民法典(草案)》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用”第12條亦建議：法院“……可以責(zé)成當(dāng)事人提供該外國法律，也可以依職權(quán)查明該外國法律”。

2.性質(zhì)差異分工說。部分學(xué)者主張，應(yīng)根據(jù)需查明外國法的性質(zhì)分配查明責(zé)任。如有人主張，對于與我國存在司法協(xié)助協(xié)定國家的法律以及港澳臺地區(qū)的法律，應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)調(diào)查；對于與我國存在使領(lǐng)館外交關(guān)系或共同加入某司法協(xié)助公約國家的法律，法院可依職權(quán)查明，也可責(zé)成當(dāng)事人舉證；其他國家的法律，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證證明。另有人建議根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)分配查明責(zé)任，屬人性質(zhì)的婚姻、繼承、親子等親屬法，宜由當(dāng)事人查明；而屬地性質(zhì)的物權(quán)法及國際實體法條約等，宜由法院查明。最高人民法院在涉外合同糾紛領(lǐng)域，要求當(dāng)事人證明其自行選擇的外國準(zhǔn)據(jù)法，而由法院或當(dāng)事人查明法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的外國準(zhǔn)據(jù)法。

3.法院職能說。部分學(xué)者認(rèn)為，適用法律是法院的職能，法院應(yīng)承擔(dān)外國法律的查明責(zé)任。如有人提出，依照最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第178條第2款的規(guī)定“人民法院在審理涉外民事案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法”，法院有責(zé)任適用根據(jù)我國沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法。故一旦某外國法被確定為案件準(zhǔn)據(jù)法，法官就負(fù)有相應(yīng)的查明職責(zé)。通過當(dāng)事人舉證證明只是法院履行其外國法查明職責(zé)的途徑之一而已。

4.當(dāng)事人證明責(zé)任說。司法界人士多主張外國法律屬于一種“特殊的事實”，應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，法官可在當(dāng)事人查明外國法的過程中發(fā)揮積極的引導(dǎo)作用；對于法官能輕易查明的外國法，或者其認(rèn)為確有必要適用的外國法律等，法院也可依職權(quán)查明，以便及時公正地解決糾紛。如最高人民法院1987年《關(guān)于適用(涉外經(jīng)濟合同法)若干問題的解答》第11條、《民通意見》第193條等，均將“由當(dāng)事人提供”列為首選的外國法查明途徑。最高人民法院2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議會議紀(jì)要》第51條亦建議，涉外商事海事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。最高人民法院2007年《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條第1款要求，由合同當(dāng)事人提供或者證明其所選擇外國準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)內(nèi)容。

審判實務(wù)中，法院通常將擬適用的外國法視為一種特殊事實，“除要求各方當(dāng)事人提供其所選擇的法律內(nèi)容外，還依據(jù)職權(quán)積極查明相關(guān)法律，力求做到準(zhǔn)確適用”。但因立法未進(jìn)一步明確分配外國法查明的責(zé)任及相應(yīng)的法律后果，易導(dǎo)致當(dāng)事人和法院均等待對方查明的消極觀望態(tài)勢，最終導(dǎo)致應(yīng)適用的外國法律無法查明。

三、外國法查明責(zé)任的理性分配

(一)分配外國法查明責(zé)任的理性考量

我們認(rèn)為，“法官知法”這一前設(shè)條件的合理性無可置疑，這不僅是法官職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)的重要理論支柱，也是值得每一位職業(yè)法官終生追求的崇高目標(biāo)。但問題的關(guān)鍵是，如何解釋其中的“法”。事實上，在社會分工日益精細(xì)、部門法學(xué)縱深發(fā)展越來越快的當(dāng)今，要求法官完全掌握其本國法已是一種非?？量痰囊?，更何況浩如煙海的各種外國法律或國際立法。因此，該“法”無疑是需根據(jù)特定情境給予限定的“法”。在涉外海事審判的語境中，“法官知法”中的“法”主要應(yīng)指法學(xué)基本理論、涉外海事審判涉及的本國法律、我國參加的相應(yīng)國際條約以及比較常用的國際慣例等。

鑒于涉外海事審判的中立性和被動性，法官原則上不宜主動查明與適用外國法律。實際上，要求法官依職權(quán)查明外國法，是對法官的能力和知識結(jié)構(gòu)提出了不切實際的要求，將給法院帶來難以承受的查明任務(wù)。因此，我們原則上宜將外國法律定性為一種待證的特殊事實，由案件當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，但法官確有必要或自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)查明的除外。

首先，由案件當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明責(zé)任，符合民事訴訟當(dāng)事人處分原則的本質(zhì)要求。當(dāng)事人在海事訴訟程序中，不僅可以自由地處分其民事實體和訴訟權(quán)利，而且可決定或影響訴訟程序的起承轉(zhuǎn)合。因此，根據(jù)何種法律提出何種訴求或抗辯，無疑屬于當(dāng)事人的私權(quán)范圍，法院不宜過多地干涉。即使根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某外國準(zhǔn)據(jù)法，但當(dāng)事人放棄適用該外國法的，法院顯然不宜強制其證明。但如果該準(zhǔn)據(jù)法由當(dāng)事人約定適用的，未履行證明責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。

其次，由案件當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明責(zé)任，符合舉證便利原則的本質(zhì)要求。事實上，案件當(dāng)事人，特別其中一方或雙方當(dāng)事人為外國法人或自然人的，往往具有某些查明相關(guān)外國法的便利條件。因為該外國法無論是當(dāng)事人約定適用的，

抑或是法院根據(jù)沖突規(guī)范指引予以適用的，諸如外國當(dāng)事人的本國法、住所地或居所地法、行為地法、財產(chǎn)所在地法或其他被確定的法律，往往與當(dāng)事人存在某種密切聯(lián)系，較易取得或者事先就已經(jīng)收集、整理。此外，當(dāng)事人在查找外國法時，因涉及其切身利益，具有較強的主觀能動性，往往會借助其代理律師或利用其他多種渠道查找相應(yīng)的外國法律。

再次，就司法資源的有效配置而言，也宜由當(dāng)事人承擔(dān)查明責(zé)任。在我國涉外海事案件數(shù)量猛增但海事審判力量增長緩慢的條件下，涉外審判司法資源變得越來越稀缺，要求法院在個案中投入太多的力量去查明外國法，以犧牲大眾的公正來換取個案的公正，其本質(zhì)上是不公正的。相反，要求當(dāng)事人為自己的利益而承擔(dān)查明外國準(zhǔn)據(jù)法的風(fēng)險與成本，正是理性社會對“理性”人的基本要求。這不僅有助于當(dāng)事人理性地支付糾紛預(yù)防成本，避免糾紛發(fā)生；即使?fàn)幾h發(fā)生后，也有助于其理性地計算訴訟成本，避免濫訴或不必要的訴訟。

(二)外國法查明責(zé)任的重構(gòu)

目前，雖然最高人民法院的審判指導(dǎo)意見及有關(guān)的司法解釋均要求由當(dāng)事人承擔(dān)外國法查明責(zé)任，但均未排除法院的同步查明職責(zé)，致使司法實踐中，許多當(dāng)事人出于某些考慮，對于外國法的查明持消極觀望態(tài)度：有的當(dāng)事人為節(jié)省查明外國法的所需人力、物力和財力，消極地等待對方當(dāng)事人和法院查明；有的當(dāng)事人在查明外國法后發(fā)現(xiàn)對己不利而拒絕提供；有的當(dāng)事人希望適用中國法律，因此直接或間接地抵制外國法律的查明——因為根據(jù)我國有關(guān)司法解釋及司法實踐，通過一定的努力仍不能查明外國法時，法院終會適用中國法律。筆者認(rèn)為，解決這些消極被動問題的根本對策是，通過立法明確分配外國法查明責(zé)任及相應(yīng)的法律后果：對于有責(zé)任查明卻拒絕查明或抵制法院查明指令而導(dǎo)致相應(yīng)外國法無法查明的，可以駁回其相應(yīng)的訴訟請求或拒絕其抗辯理由；在其他情況下，可以適用其他替代性的準(zhǔn)據(jù)法。

當(dāng)事人查明外國法的責(zé)任，可做如下分配：對于當(dāng)事人雙方約定適用的外國法，無論是事先或事后約定的，原則上雙方均應(yīng)向法院提交相應(yīng)的外國法作為其訴、辯主張的法律依據(jù)。但原告作為訴訟的發(fā)動者，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)承擔(dān)第一性的證明責(zé)任，被告則可予反證；對于法院通過適用沖突規(guī)范而確定的外國準(zhǔn)據(jù)法，經(jīng)法院指令，原、被告均應(yīng)承擔(dān)查明責(zé)任，或由法院根據(jù)舉證便利原則指定更方便獲得外國法的一方承擔(dān)主要的查明責(zé)任。雙方當(dāng)事人提交的外國法律一致的，法院可以采用，但明顯錯誤或規(guī)避法律的除外；存在差異的，經(jīng)進(jìn)一步舉證、質(zhì)證后，方可決定是否采用或如何采用。這樣既可減輕法院的工作負(fù)擔(dān)，提高審判效率，也可以促使當(dāng)事人在商定或主張外國準(zhǔn)據(jù)法時，能事先了解該外國法律，避免盲目性。反之，如果要求法院承擔(dān)查明責(zé)任，萬一外國法律無法查明，法院豈非應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，這顯然與海事法院的中立地位和海事審判的被動性質(zhì)不符。

因我國的訴訟模式并未轉(zhuǎn)型為完全的當(dāng)事人主義，我們不能過于追求效率而放棄公正，故對于當(dāng)事人不能或不愿查明但確有必要適用的，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明。這主要包括：我國承擔(dān)國際義務(wù)而應(yīng)予適用的某些外國強制立法；當(dāng)事人拒絕提供但法院認(rèn)為確有必要適用的其他外國法律；以及因與我國存在多邊或雙邊司法協(xié)助條約，可依條約途徑迅速查明的締約國法律。譬如，如果當(dāng)事人之間的某一結(jié)算條款違背了《國際貨幣基金協(xié)定》第8條第2款第6項的規(guī)定，即使當(dāng)事人未援引或提供該公約或涉案締約國的外匯強制立法，我國法院作為該協(xié)定的締約國，也應(yīng)主動查明、適用該公約和該締約國相應(yīng)的外匯強制立法。而對于其國內(nèi)已經(jīng)存在相應(yīng)研究成果或法律文本的外國法律，或者法官個人研究專長范圍內(nèi)的外國法律，則鼓勵其主動查明、查實。因為即使在合同法領(lǐng)域，也僅有部分當(dāng)事人可以根據(jù)合同中的法律適用條款事先了解、收集相應(yīng)的外國法，而在未約定準(zhǔn)據(jù)法、侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美雀鼜V泛的領(lǐng)域，往往是由法官在糾紛解決過程中適用沖突規(guī)范確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。在法官確定了準(zhǔn)據(jù)法后，要求當(dāng)事人迅速查明有關(guān)的外國法，往往存在不少困難。故如果確有必要或法官有條件迅速查明相應(yīng)外國法的，得主動查明。

為保障弱勢當(dāng)事人的司法救濟權(quán)，除允許其申請法院依職權(quán)調(diào)查外，最好由國家設(shè)立相應(yīng)的法律援助機構(gòu)幫助經(jīng)濟困難者查明有關(guān)的外國法。

四、結(jié)論

審判實務(wù)中，無論是由法院還是由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容，均面臨很多困難。然而，在應(yīng)當(dāng)適用外國法的案件中，如因無法查明外國法而不予適用或適用不當(dāng)，無疑均將直接影響當(dāng)事人的合法權(quán)益。故在更有效率的外國法律查明國際合作機制建立以前，我們應(yīng)當(dāng)建立一種訴訟利益與訴訟責(zé)任的綜合平衡機制，合理地分配外國法的查明責(zé)任，并妥善地解決外國法無法查明條件下的法律適用困難。

基于公正與效率等原則的基本要求，一方面，應(yīng)明確當(dāng)事人在外國法查明過程中的基礎(chǔ)責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不能的不利法律后果；另一方面，也應(yīng)充分發(fā)揮法官的引導(dǎo)作用，其不僅可依法指定當(dāng)事人一方或雙方提供相應(yīng)的外國法，而且應(yīng)在力所能及的范圍內(nèi)發(fā)揮其外國法律查明方面的優(yōu)勢，主動承擔(dān)合理勤勉的查明職責(zé)。但是我國立法目前未為法官設(shè)定這種職責(zé)，故雖然有少數(shù)法官在努力進(jìn)行這一工作，但其源動力主要來自對崇高職業(yè)道德的追求，而更多的法官對此無所作為。后者無疑與降低訴訟成本、提高審判質(zhì)量與效率等基本要求沖突，與經(jīng)濟“全球化”條件下開放性的外國法適用的客觀需求不符。因此，有必要通過立法明確由法官承擔(dān)勤勉查明責(zé)任的外國法范圍。這主要包括我國承擔(dān)了強制適用國際義務(wù)的某些強制性外國法律或國際立法，以及法官認(rèn)為確有必要查明的外國準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然，當(dāng)事人的基礎(chǔ)查明責(zé)任不因法官的勤勉查明職責(zé)而自動解除。該條件下僅形成一股查明外國法的合力而已。如果經(jīng)合理勤勉仍無法查明的，可適用最密切聯(lián)系原則重新確定準(zhǔn)據(jù)法或適用。

責(zé)任編輯車英