劉在洲　汪發(fā)元

摘 要：教育部26號令的出臺是切實規(guī)范獨立學院辦學活動，提高獨立學院辦學質量，引導和促進獨立學院健康發(fā)展的一項重要舉措。但“民”、“獨”之路過于理想，轉制目標難于實現(xiàn)，有些條款模糊不清，貫徹落實無所適從，“回報”代替“營利”自相矛盾，“公益性”與“營利性”實難統(tǒng)一。建議區(qū)分獨立學院的類型，明確民辦高校為公益性企業(yè)法人和具有營利性質，促進獨立學院的健康發(fā)展。

關鍵詞：獨立學院；發(fā)展；思考

2008年2月，教育部以26號令頒布了《獨立學院設置與管理辦法》（以下簡稱《辦法》），首次以規(guī)章的形式對獨立學院的健康發(fā)展進行規(guī)范，標志獨立學院的發(fā)展正進入新的階段?！掇k法》明確了獨立學院是民辦高等教育的重要組成部分，明確了教育部和省級教育行政部門的管理職責、獨立學院的設置標準和辦學條件，明確了普通高校參與辦學的無形資產(chǎn)必須計入獨立學院辦學總投入，明確了落實獨立學院法人財產(chǎn)權的具體要求、獨立學院內部管理體制和機構設置，明確了獨立學院規(guī)范辦學行為和獨立學院學生的有關權益，明確了獨立學院加強黨團組織建設和維護安全穩(wěn)定的職責等?！掇k法》的出臺是切實規(guī)范獨立學院辦學活動，提高獨立學院辦學質量，引導和促進獨立學院健康發(fā)展的一項重要舉措。

但如何理解和落實《辦法》的精神和內容，既面臨一些現(xiàn)實問題，也存在一些理論問題。筆者感到《辦法》存在著過于理想、模糊不清、相互矛盾等問題，給具體操作帶來了一些困惑和困難。

一、“民”、“獨”之路過于理想，轉制目標難于實現(xiàn)

《辦法》對獨立學院的發(fā)展和要求是“民”和“獨”，“民”即民辦，“獨”即獨立。本文認為，在現(xiàn)階段要求獨立學院清一色的民辦和硬性獨立，似乎有些脫離實際，操作起來也非常困難，主要表現(xiàn)有以下幾點。

（一）“清一色”的民辦，大量的公辦獨立學院處境尷尬

《辦法》第二條規(guī)定：“獨立學院是指實施本科以上學歷教育的普通高校與國家機構以外的社會組織或者個人合作，利用非國家財政性經(jīng)費舉辦的實施本科學歷教育的高等學校?！边@一規(guī)定強調“利用非國家財政性經(jīng)費舉辦”；第三條直截了當?shù)卣f“獨立學院是民辦高等教育的重要組成部分”。這就明確了獨立學院民辦高校的性質。

既然明確了獨立學院屬于利用非國家財政性經(jīng)費舉辦“民辦”教育的身份，那么，就得按照國家民辦教育的有關法律法規(guī)來規(guī)范?！睹褶k教育促進法》第二條對民辦學校的屬性有明確的規(guī)定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費，面向社會舉辦學校及其他教育機構?！倍绻麌栏駡?zhí)行“三要素”原則，現(xiàn)在許多獨立學院則不屬于真正的民辦高校。目前主要存在三類情形。

一是公辦高校獨自興建的獨立學院。這些公辦高校在報批時往往虛擬了投資方，實際上主要是學校依靠貸款，然后以學費還銀行貸款。這種情況實際上還是利用國家資金舉辦獨立學院。

二是公辦普通高校與政府合作舉辦的校政合作模式的獨立學院。政府的出資屬于國家財政性經(jīng)費，又怎么談得上是民營資本呢？這顯然不是《辦法》所規(guī)定的民辦性質的獨立學院。

三是轉制模式的獨立學院。包括普通公辦高校兼并中等專業(yè)學校、職業(yè)學?；驅？茖W校后改制而成的獨立學院，以及公辦高校將某個普通二級學院轉制為獨立學院。這種類型由于是運行機制而不是所有制的轉換，轉制后的資產(chǎn)和資產(chǎn)增值仍然屬于國家所有，也不是真正意義上的民辦性質。

上述三類學校在獨立學院中占有相當大的比例，它們都應屬于公辦高校。[1]他們都不具備國家機構以外的社會組織或者個人參與或公辦高校利用非財政性經(jīng)費這些因素，所以他們不是真正民辦性質的獨立學院。如果硬是要求這些學校轉制成為“民辦”，勢必會引發(fā)如下一些矛盾。

1. 舉辦高校難于接受“公轉民”的現(xiàn)實

目前這些獨立學院的舉辦者靠著舉辦高校這棵大樹乘著涼，不僅打著舉辦高校的招牌，利用著舉辦高校的師資與管理等無形資產(chǎn)，而且還利用舉辦高校的土地、建筑、設備等有形資源。舉辦高校每年可從中吸納學費的50%左右作為“回報”，形成了一種雙贏的局面。那么，在這種情況下，舉辦高校是否有必要硬性找一個國家機構以外的社會組織或者個人來合作呢？是否還有必要吸收社會資本進來呢？是否一定要轉制呢？

如果硬要這些舉辦高校找一個合作方，吸納社會資本進入，合作方肯定是要從中獲利的，舉辦高校的利益就會減少。因此，舉辦高校是很難接受“公轉民”的現(xiàn)實的?？梢哉f，《辦法》的這種規(guī)定過于理想，難以實施。

2. 轉制中對投資方要求過高，引發(fā)能否找到合適投資者的矛盾

《辦法》第八條規(guī)定，“參與舉辦獨立學院的社會組織，應當具有法人資格。注冊資金不低于5000萬元，總資產(chǎn)不少于3億元，凈資產(chǎn)不少于1.2億元，資產(chǎn)負債率低于60％。參與舉辦獨立學院的個人，應當具有政治權利和完全民事行為能力。個人總資產(chǎn)不低于3億元，其中貨幣資金不少于1.2億元”。這一條對社會力量的經(jīng)濟實力作了具體要求。同時《辦法》第九條又規(guī)定，“獨立學院的設置標準參照普通本科高等學校的設置標準執(zhí)行”。這一標準要求更高。在目前，依這些規(guī)定來看，這樣的社會力量實在難找，真有錢、真心投入、真心熱愛教育的企業(yè)家太少。而且要按普通本科高等學校的設置標準來辦，其投入不是一般的社會力量所能承擔的，這些公辦的獨立學院轉制的難度是可想而知的。

3. 《辦法》對合理回報控制很嚴，引發(fā)是否有人來投資的矛盾

目前大部分獨立學院每年都要向其所掛靠的舉辦高校交納20%~70%的學費收入作為“管理費”。而《辦法》明確規(guī)定只能“在扣除辦學成本，預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。在《民辦教育促進法》中對取得合理回報的規(guī)定為：“民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。”應當怎樣取得合理回報？根本就沒有具體的規(guī)定?！睹褶k教育促進法》也只規(guī)定了“民辦學校終止時，應當依法進行財務清算”，而且規(guī)定“民辦學校的財產(chǎn)清算按照下列順序清償：（1）應退受教育者學費、雜費和其他費用；（2）應發(fā)教職工的工資及應繳納的社會保險費用；（3）償還其他債務。民辦學校清償上述債務后的剩余財產(chǎn)，按照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理”?？赡艹鲑Y人的合理回報就在這“剩余財產(chǎn)”之中了。另外，有學者認為，雖然獨立學院每年收取學生一萬多元的學費，但是不會盈利的，因為生均成本要五六萬元。[2]連辦學成本都不夠，預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他必需的費用都沒有著落，辦學結余又從何來？怎么可能得到合理回報。這樣社會力量的投入實際上相當于無息貸款，且要到教育機構解散時才能還本，若教育機構經(jīng)營虧損，可能連本錢都還不了。眾所周知，資本的本性就是獲取利潤，在合理回報并不明確的情況下，是否有人來投資呢？從以上分析可以看出，《辦法》的要求過于理想。對出資人可以從辦學結余中取得合理回報的控制很嚴，既要馬兒跑，又要馬兒不吃草，還有人來學雷鋒嗎？

4. 財產(chǎn)過戶引發(fā)資產(chǎn)處置上的矛盾

《辦法》第十三條規(guī)定，“普通高校主要利用學校名稱、知識產(chǎn)權、管理資源、教育教學資源等參與辦學”，與此同時，《辦法》還要求現(xiàn)有獨立學院舉辦者的出資必須在一年之內過戶到獨立學院名下。

這些規(guī)定雖然從根本上保證獨立學院的資產(chǎn)由學院依法管理和使用，避免其他組織和個人違規(guī)運作學校資產(chǎn)，規(guī)避了獨立學院的辦學風險。但由于獨立學院屬于民辦性質，資產(chǎn)過戶面臨很多困惑。

首先，舉辦高校的無形資產(chǎn)是否存在過戶問題，如果存在，又怎么過戶？

其次，舉辦高校可否“次要”地利用有形資產(chǎn)參與辦學。按照法理來講，只要法律沒有禁止都可以為之。如果舉辦高?？梢杂猛恋?、建筑、設備等有形資產(chǎn)參與辦學，那么獨立學院實質上是一種混合所有制，是否達到了《辦法》所要求的民辦呢？舉辦高校如果把有形資產(chǎn)送給獨立學院，肯定會造成國有資產(chǎn)的流失，實質上是在舉辦高校身上割掉了一塊肥肉，舉辦高校于心不忍；如果作價賣給獨立學院，肯定會加重獨立學院的負擔，使本來靠學費和貸款運轉的獨立學院面臨雪上加霜的局面。

第三，如果舉辦高校不能用土地、建筑、設備等有形資產(chǎn)參與辦學，那這些資產(chǎn)只有全部被收回，這對于獨立學院無異于是釜底抽薪，勢必會垮掉一部分獨立學院，肯定會影響高等教育大眾化進程，嚴重背離了國家舉辦獨立學院的初衷。

第四，一年之內完成過戶也面臨許多困難。資產(chǎn)過戶是一件十分復雜的問題，涉及方方面面，手續(xù)會很復雜，要通過國資委，并牽涉到很多部門，可能還涉及相關稅費、土地性質變更（劃撥用地變?yōu)槌鲎尩兀?、土地和校產(chǎn)抵押貸款等現(xiàn)實問題，并不是簡單的土地使用證和房產(chǎn)證戶主名稱的更名。

（二）硬性“獨立”，舉辦高校和獨立學院各有不舍情結

按《辦法》要求，獨立學院在未來的五年內，通過合格驗收，獲得了教育行政主管部門頒發(fā)的辦學許可證。屆時，獨立學院就有了真正獨立法人地位，成為脫離舉辦高校而獨立設置的民辦本科院校。雖然在辦學水平和層次方面與舉辦高校存在差別，但其“校格”、法律地位、自主權與舉辦高校平等，在社會上和教育行政主管部門面前與舉辦高校平起平坐，成為了平等主體。這樣就會造成如下情形。

1. 舉辦高校會感到失落，不僅每年不能從中獲取50%左右不等的經(jīng)濟回報，而且不能控制獨立學院了。過去其在獨立學院的一些特權將會消失，比如不能在獨立學院安排干部，不能隨便從獨立學院獲取利益了。

2. 獨立學院漸褪舉辦高校的光環(huán)。獨立學院真正獨立以后，時間一長就會漸褪舉辦高校的光環(huán)，除了很難獲得舉辦高校繼續(xù)支持或無償援助外，對學校的辦學也會受到有形和無形的影響。比如獨立學院有了學位授予權，獨立發(fā)放自己的學位證書后，其招生和學生就業(yè)方面可能會大打折扣。

獨立學院之所以充滿生機與活力，無不是依托了舉辦高校的品牌優(yōu)勢和聲譽才獲得社會的認可，這一無形資產(chǎn)的形成是舉辦高校幾十年甚至上百年形成的。品牌價值是學校品牌競爭力的表現(xiàn)，品牌對于學生來說代表了一定的質量和特色，對家長來講是一種理想的投資，對社會來講是知名度和美譽度的代表。[3]獨立學院通過合作的方式迅速獲得了舉辦高校品牌的使用權，跨越了自我塑造品牌的漫長階段，避免了較大的教育風險，節(jié)約了成本，為學院帶來了巨大的經(jīng)濟效益。

3. 學校派往獨立學院工作的人員進退兩難。一旦獨立學院真正具備獨立法人資格，成為脫離舉辦高校而獨立設置的民辦本科院校，這意味著人員及各種關系要與舉辦高校脫鉤，舉辦高校派出的管理人員和教師將面臨進退兩難的局面。他們是留在獨立學院，還是回到舉辦高校，或是兼職，這又是一個問題。如果舉辦高校不愿保留他們的身份，不讓他們退休后回來養(yǎng)老，還有人愿留下來嗎？如果他們全部回到舉辦高校，勢必會造成獨立學院管理層的真空，嚴重影響獨立學院的運轉。

4. 學生家長和學生不愿所讀學校獨立。在辦學實踐中發(fā)現(xiàn)，家長以及學生是否選擇上獨立學院，或者上哪所獨立學院，關注的焦點主要是畢業(yè)文憑上的學校的“牌子”。按產(chǎn)權交易理論來分析獨立學院與學生家長及學生之間，兩個產(chǎn)權主體都希望自己利益最大化，那么這種利益從何而來呢？使用與母體高校一樣的畢業(yè)證書，自然是學生家長和學生的最大利益所在。中國民眾向來比較相信政府和崇拜權威，既然獨立學院還冠舉辦高校之名，舉辦高校又是政府的學校，那么與普通的民辦高校相比，顯然家長和學生都更愿意選擇獨立學院。[4]所以，家長和學生不愿意獨立學院走向獨立，至少希望模糊這個“獨立”。

有學者提到：獨立學院一旦徹底獨立，就如同美國兵進了越南戰(zhàn)場，只能是出得去，回不來了。

二、有些條款模糊不清，貫徹落實無所適從

（一）法人性質模糊不清，引發(fā)操作上的矛盾

我國的法人分為機關法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人、社團法人等。而獨立學院屬于哪種法人則并不清晰?！睹褶k教育促進法》第十八條規(guī)定，“民辦學校取得辦學許可證，并依照有關的法律、行政法規(guī)進行登記，登記機關應當按照有關規(guī)定即時予以辦理”，這里并沒有明確民辦學校的法人類型，也沒有規(guī)定應將民辦學校登記成什么類型的法人。2003 年4月教育部《關于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學院管理的若干意見》（教發(fā)〔2003〕8號文）要求獨立學院必須具備法人資格，但沒明確是哪類法人?！掇k法》第二十三條第二款規(guī)定，“依法設立的獨立學院，應當按照國家有關規(guī)定辦理法人登記”，但屬于何種法人，并沒明確，規(guī)定模糊不清，因此，在實踐中導致操作隨意化。有的獨立學院登記為民辦非企業(yè)法人，有的獨立學院登記為事業(yè)法人。由于相關法律法規(guī)在獨立學院的法人類型規(guī)定上模糊不清，現(xiàn)在要獨立學院辦理法人登記，是一件很難的事。

（二）獨立學院到底是“民辦”還是“民營”，模糊不清

在我國，“民辦”、“民營”的含義一直模糊不清，有時在所有權層面被使用，有時在經(jīng)營權層面被使用，有時與“私有”是同義詞，有時與“私有”又不完全相同。

1993年教育部頒布的《民辦高等學校設置暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，民辦高等學校是指“除國家機關和國有企業(yè)事業(yè)組織以外的各種社會組織以及公民個人，自籌資金，依照本規(guī)定設立的實施高等學歷教育的教育機構”。因國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位被排除在舉辦者之外，這里的“民辦”等同于“私有”。1997年國務院頒布的《社會力量辦學條例》第二條有了新的說法，“企業(yè)事業(yè)組織、社會團體及其他社會組織和公民個人利用非國家財政性教育經(jīng)費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本條例”。這里只有國家機關被排除在舉辦者之外，國有企業(yè)、事業(yè)單位只要使用“非國家財政性教育經(jīng)費”，都可以舉辦教育機構。此時的“民辦”與“私有”已不完全相同了。2008年教育部頒布的《辦法》第二條規(guī)定，“獨立學院是指普通高校與國家機構以外的社會組織或者個人合作，利用非國家財政性經(jīng)費舉辦的實施本科學歷教育的高等學校”。這里的界定，實質上是“民辦”，是延續(xù)《社會力量辦學條例》的說法。但事實上地方各級政府作為投資人單獨或者參與舉辦獨立學院的不乏其例，那么這種獨立學院到底算“民辦”，還是“民營”呢？

（三）對辦學成本的核算規(guī)定模糊不清，引發(fā)回報計算上的矛盾

獨立學院辦學成本與投資人取得的合理回報直接相關，成本是一個關鍵問題。而《辦法》對成本的核算辦法也沒有明確規(guī)定。至今，沒有人能確切知道中國高等教育的實際人均成本是多少。1998年《高等教育法》第六十二條規(guī)定，“國務院教育部門會同國務院其他有關部門根據(jù)在校學生年人均教育成本，規(guī)定高等學校年經(jīng)費開支標準和籌措的基本原則”。1998年財政部《高等學校會計制度》采用的是收付實現(xiàn)制，根本無法進行成本核算。10年來，有關部門沒有頒布過關于高校教育成本核算的具體制度以及具體的成本核算體系。2005年國家發(fā)改委雖然制定了《高等學校教育培養(yǎng)成本監(jiān)審辦法（試行）》，但因該辦法實行的是權責發(fā)生制而無法在高校落實。另外，獨立學院強調的是按辦學成本收費?！鞍闯杀臼召M”就意味著零利潤，零利潤就不可能有合理回報，零利潤的領域不可能會吸引資本進入。

三、“回報”代替“營利”自相矛盾，“公益性”與“營利性”實難統(tǒng)一

《辦法》第三條強調獨立學院是“公益性事業(yè)”，第四十三條又規(guī)定“出資人可以從辦學結余中取得合理回報”?！掇k法》的這一規(guī)定可追朔到《民辦教育促進法》。2002年12月28日全國人大常委會制定的《民辦教育促進法》先是在第三條明確“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”，然后在第五十一條規(guī)定“民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。雖然《民辦教育促進法》和《辦法》都用“回報”代替了“營利”，但逃脫不了自相矛盾的尷尬處境?！盎貓蟆迸c“營利”雖然其內涵不完全相同，但其核心意思是一致的，承認獨立學院的合理回報顯然就是承認獨立學院的營利性，不營利的單位又拿什么來回報？因此，在貫徹和落實辦法時面臨如下兩個致命的問題。

1. 公益性和營利性體現(xiàn)在同一個主體上自相矛盾

誠然，從教育的本質來看，提供高等學歷教育的理想模式應該是非營利性模式。但在國家教育資源不足的情況下，吸引民間資本投入教育事業(yè)，必然就會產(chǎn)生營利性，應該是有兩類不同性質的高等學校同時存在。如果將公益性與營利性硬是要捆綁到一類高等學校身上，顯然難以解釋和處理。公益性和營利性本身就是一對矛盾，是不能在同一主體上體現(xiàn)的。

2. 獨立學院的“合理回報”與上位法不符

國家一方面希望利用社會資本舉辦教育機構以增加教育資源總量，滿足人民群眾日益增長的接受高等教育的愿望；另一方面又不直接明確社會資本辦學的營利性質。1995年3月18日全國人大制定的《教育法》第二十五條規(guī)定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。1998年全國人大常委會制定的《高等教育法》第二十四條規(guī)定，“設立高等學校，應當符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的”。這些都明確規(guī)定了教育機構的公益性，禁止其營利性。

雖然《民辦教育促進法》和《辦法》將“營利”一詞用“合理回報”取代了，但從“承認民辦高校和獨立學院的合理回報顯然就是承認其營利性”這一邏輯出發(fā)，《辦法》的規(guī)定顯然與《教育法》和《高等教育法》強調的“不得以營利為目的”的公益性規(guī)定相沖突，而《教育法》和《高等教育法》正是《辦法》的上位法。這種與上位法不符的條款，其合法性本身就受到了質疑和挑戰(zhàn)，理解和貫徹中存在困惑是在所難免的。

面對上述困惑和問題，本文提出如下幾點建議。

首先，建議將獨立學院辦學的指導思想修改為：由地方政府投資興辦的公立教育機構是公益性（非營利性）的，由國家機關以外的社會力量投資興辦的私立教育機構是營利性的。根據(jù)原始資本是否來源于國家財政性教育經(jīng)費，將獨立學院分成私立高校和公立民營高校兩大類，并在校名中分別標注“私立”、“公立民營”字樣。同時，有必要修改《教育法》第二十五條，即將“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”修改為“政府舉辦的學校及其他教育機構不得以營利為目的。國家對政府之外的社會組織和個人依法舉辦的學校及其他教育機構以適當?shù)姆绞浇o予補助”。這樣能保證《辦法》規(guī)定的合法性，使投資者的合理回報有法可依，名正言順。

其次，建議明確獨立學院為公益性企業(yè)法人，使獨立學院的管理運營能更好地同現(xiàn)代企業(yè)制度接軌，從而使獨立學院的投資者所取得的合理回報能有合理的說法，這將更有利于投資者作出理性決策，從而進一步從法律上分清獨立學院與國家公辦等學校的本質區(qū)別。

第三，為保障獨立學院健康持續(xù)發(fā)展，對投資方的原始投資額提出要求，并進行嚴格的驗資和過戶。

第四，建議《辦法》進一步規(guī)定確保教學質量的最低條件，使獨立學院的教育質量能獲得法定的保障，改變現(xiàn)有獨立學院辦學質量參差不齊的局面。

參考文獻：

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