陳詠梅

摘要：近年來(lái)，發(fā)展中國(guó)家簽署的雙邊投資條約在為其營(yíng)造穩(wěn)定、透明投資環(huán)境的同時(shí)，為投資者利用條約仲裁條款挑戰(zhàn)東道國(guó)政府提供了創(chuàng)新性的爭(zhēng)議解決模式。很多發(fā)展中國(guó)家缺乏參與投資條約仲裁的經(jīng)驗(yàn)，并且沒(méi)有能力支付雇用外部律師的昂貴費(fèi)用，投資條約仲裁的合法性受到威脅。投資條約仲裁法律援助中心的建立，可以為發(fā)展中國(guó)家獲取法律權(quán)威資料和法律專門人才提供便利，以使其能有效地應(yīng)對(duì)投資條約爭(zhēng)議的申請(qǐng)。

關(guān)鍵詞：投資條約仲裁；法律權(quán)威資料；法律專門人才；法律援助中心

中圖分類號(hào)：DF964文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.03

一、引言

在過(guò)去十幾年時(shí)間里，發(fā)展中國(guó)家簽署了大量的雙邊投資協(xié)議(BITs)，試圖通過(guò)這些協(xié)議營(yíng)造一個(gè)更穩(wěn)定、透明的投資環(huán)境以吸引外國(guó)直接投資(FDI)。

BITS為外國(guó)投資者提供了強(qiáng)有力的權(quán)利保護(hù)以使其投資免于遭受征收或其他形式的歧視待遇，并使投資者可以通過(guò)一種被稱之為投資協(xié)議仲裁(簡(jiǎn)稱“投資仲裁”)的爭(zhēng)議解決創(chuàng)新模式直接對(duì)東道國(guó)政府提起申訴。近年，有諸多的投資仲裁針對(duì)發(fā)展中國(guó)家而提起，給發(fā)展中國(guó)家諸多領(lǐng)域的政府規(guī)范形成了挑戰(zhàn)，并且，這些申訴均尋求數(shù)百萬(wàn)美元甚至數(shù)億美元的損害賠償額；因此，如何有效應(yīng)對(duì)這些申訴對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，因?yàn)榧词故菃螁紊暝V方的一次成功都可能將對(duì)發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)造成巨大損害，并削弱其規(guī)范公共利益的能力，毀損其作為理想投資場(chǎng)所的聲譽(yù)。

然而，投資仲裁是一種復(fù)雜的爭(zhēng)議解決方式，它需要大量的法律權(quán)威資料和法律專業(yè)技術(shù)為支撐。限于財(cái)政的困難和管理上的障礙，很多發(fā)展中國(guó)家在其國(guó)內(nèi)不具備專業(yè)法律技術(shù)人才去應(yīng)對(duì)有關(guān)投資協(xié)議的申訴。其結(jié)果是，大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家被迫去雇用要價(jià)昂貴的國(guó)際法律事務(wù)所專業(yè)人士：同時(shí)，那些沒(méi)有能力雇用外部法律顧問(wèn)的發(fā)展中國(guó)家只能在沒(méi)有任何國(guó)際組織提供法律援助的情況下去艱難地搜尋其所需的零星、非完整的法律權(quán)威資料，艱難地嘗試、摸索。

二、投資仲裁與發(fā)展中國(guó)家

(一)投資仲裁的上升趨勢(shì)

在投資仲裁出現(xiàn)以前，投資者根據(jù)國(guó)際法對(duì)為其投資帶來(lái)負(fù)面影響的違法行為尋求救濟(jì)的機(jī)會(huì)很有限。由于投資者不具備習(xí)慣國(guó)際法所說(shuō)的主體地位，他們不能向一個(gè)主權(quán)國(guó)家直接提出申訴。他們具有的惟一救濟(jì)途徑就是將爭(zhēng)議問(wèn)題提交東道國(guó)法院解決，或游說(shuō)其政府支持其主張，進(jìn)而對(duì)東道國(guó)政府提出權(quán)利要求。

針對(duì)投資者尋求救濟(jì)所受的限制，晚近投資協(xié)議中包含了投資者——國(guó)家之間的仲裁條款，允許投資者直接對(duì)東道國(guó)提起申訴以維護(hù)其協(xié)議權(quán)利。實(shí)質(zhì)上，投資協(xié)議仲裁條款好比是由東道國(guó)發(fā)起的一項(xiàng)要約，它允許協(xié)議另一方的國(guó)民就投資產(chǎn)生的爭(zhēng)議提請(qǐng)仲裁。投資者通過(guò)發(fā)起仲裁而進(jìn)行“承諾”。這意味著外國(guó)投資者可以直接維護(hù)其協(xié)議權(quán)利而無(wú)需首先說(shuō)服其母國(guó)政府支持其主張，從而避免了投資者的爭(zhēng)議由于投資者母國(guó)出于對(duì)更廣泛對(duì)外政策的考慮而被淡化。相比而言，在WTO中，只有國(guó)家(或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的成員)可以針對(duì)其他國(guó)家違反WTO法的行為提起訴求。投資仲裁的機(jī)制通過(guò)允許投資者發(fā)起強(qiáng)制性仲裁并獲得有約束力的、可執(zhí)行的裁決結(jié)果而直接維護(hù)其協(xié)議權(quán)利，這一點(diǎn)，具有現(xiàn)實(shí)的重要性。

投資者不斷地對(duì)東道國(guó)政府提起違反投資條約義務(wù)的仲裁申請(qǐng)。近年，在世界銀行集團(tuán)旗下的解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)議中心(ICSID)及其他仲裁機(jī)構(gòu)登記的投資仲裁數(shù)目日益攀升。至2005年11月，已知的累計(jì)數(shù)目達(dá)到219起，與2000年累計(jì)的僅75起相比，顯然有大幅度的增長(zhǎng)。這些仲裁中的大多數(shù)要么是由ICSID主持進(jìn)行的仲裁，要么是根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)(UNCI-TRAL)規(guī)則進(jìn)行的臨時(shí)仲裁。

投資仲裁的攀升歸因于幾個(gè)因素。第一，長(zhǎng)時(shí)期FDI的增長(zhǎng)和不斷形成的BITs網(wǎng)絡(luò)，潛在地可能會(huì)產(chǎn)生越來(lái)越多的就投資協(xié)議所涉事項(xiàng)而發(fā)生的爭(zhēng)議。第二，不斷增加的仲裁裁決賠付額度可能也鼓勵(lì)了更多的投資者利用投資協(xié)議仲裁條款。第三，投資者和律師們?cè)絹?lái)越充分地意識(shí)到BITs和其電投資協(xié)議中所賦予投資者的權(quán)利。

(二)投資仲裁對(duì)發(fā)展中國(guó)家的影響

作為主要的全球資本凈引進(jìn)方，發(fā)展中國(guó)家首當(dāng)其沖承擔(dān)著對(duì)抗不斷增長(zhǎng)的投資協(xié)議申訴的重壬。根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議(UNCTAD)的數(shù)居顯示，219個(gè)已知的投資協(xié)議申訴中近2／3針對(duì)殳展中國(guó)家政府提起。37個(gè)不同的發(fā)展中國(guó)家成為了投資仲裁的被申訴人，其中7個(gè)國(guó)家面臨多重申訴。阿根廷面臨了讓人難以置信的42個(gè)申斥，墨西哥榜居第二，面臨17個(gè)申訴。發(fā)展中國(guó)家在投資仲裁中幾乎無(wú)一例外地都是被申訴人。由于非ICSID仲裁的保密性，實(shí)際針對(duì)發(fā)展中國(guó)家提起申訴的案件數(shù)可能會(huì)更高。

如何應(yīng)對(duì)投資仲裁給發(fā)展中國(guó)家?guī)?lái)的挑戰(zhàn)，其中包括涉訟的花費(fèi)、大額賠付裁決額的可能等。對(duì)投資者申訴要求賠付數(shù)額的相關(guān)信息通常是零星的，但一些已知的對(duì)發(fā)展中國(guó)家不利裁決的賠付數(shù)額已非常巨大。例如，在仲裁庭裁決捷克斯洛伐克的媒體管理機(jī)構(gòu)違反了該國(guó)與荷蘭王國(guó)的BIT之后，裁決其賠付申訴方——一家在捷克投資、總部在荷蘭的廣播公司2.7億美元。不僅如此，還需加付利息。2005年，阿根廷政府針對(duì)其國(guó)家出現(xiàn)的金融危機(jī)采取了一系列措施，ICSID的一個(gè)仲裁庭裁決阿根廷違反了其與美國(guó)簽署的BIT，之后判令其賠付1.33億美元給一個(gè)美國(guó)的能源公司。

投資者對(duì)東道國(guó)政府提起申訴之風(fēng)對(duì)發(fā)展中國(guó)家自由規(guī)范其公共利益具有深遠(yuǎn)的影響。投資者借助投資仲裁挑戰(zhàn)東道國(guó)政府在一系列敏感領(lǐng)域的政府措施，其中包括公共的水、電、廢物處理和衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域。至少有9個(gè)案例，在發(fā)展中國(guó)家提供水和下水道污水處理的外國(guó)投資者利用投資仲裁解決其與東道國(guó)政府機(jī)構(gòu)的不同主張。其他投資協(xié)議爭(zhēng)議仲裁中，有挑戰(zhàn)東道國(guó)拒絕簽發(fā)營(yíng)運(yùn)廢物處理設(shè)施許可的，有挑戰(zhàn)撤銷了在受保護(hù)的濕地附近運(yùn)營(yíng)產(chǎn)業(yè)化工廠許可的，等等。

三、發(fā)展中國(guó)家參與投資仲裁的障礙

考慮到大多數(shù)投資仲裁針對(duì)發(fā)展中國(guó)家而提起，發(fā)展中國(guó)家積極有效地參與爭(zhēng)議解決的過(guò)程至關(guān)重要。然而現(xiàn)實(shí)中，一系列的障礙挫傷了發(fā)展中國(guó)家充分參與協(xié)議仲裁的信心。主要的障礙來(lái)自3個(gè)方面：發(fā)展中國(guó)家難以支付昂貴的國(guó)外法律專門人才費(fèi)用；仲裁程序的非透明性；以及投資協(xié)議關(guān)鍵條款含義的模糊性。

(一)法律專門人才尋獵的障礙

在任何形式的涉訟爭(zhēng)議中，一方律師的專業(yè)水平對(duì)爭(zhēng)議的結(jié)果可以起到?jīng)Q定性的作用。而獲取法律專門人才的重要性在像投資仲裁這樣一個(gè)大多數(shù)律師都不熟悉的專門領(lǐng)域就顯得越發(fā)突出了。這一領(lǐng)域的專門人才主要集中于為一小部分大的國(guó)際法律律師事務(wù)所工作的律師和仲裁員群體。他們?cè)谕顿Y仲裁中具有專業(yè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。雇用這些律師事務(wù)所的律師具有明顯的優(yōu)勢(shì)：第一，他們

有在此類仲裁過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)接洽能力。第二，這些事務(wù)所具有強(qiáng)大的“數(shù)據(jù)庫(kù)”，記載了過(guò)去仲裁的裁決、相關(guān)的仲裁規(guī)則、仲裁員的選擇和通常的涉訟技巧。在這些大的國(guó)際法律事務(wù)所供職的合伙人和律師可能在其他一些案件中充當(dāng)仲裁員，他們可以對(duì)仲裁進(jìn)程提供無(wú)與倫比的洞察力。他們參與過(guò)去仲裁所獲得的知識(shí)，包括那些在裁決作出前所獲知的未公布的信息，有助于他們向東道國(guó)政府就如何解決其與投資者的爭(zhēng)議提供極其可貴的建議。第三，國(guó)際法律事務(wù)所最有可能獲取出版的和未出版的法律權(quán)威資料、得力的助手和非正式的專業(yè)網(wǎng)絡(luò)信息。

發(fā)起投資仲裁申訴的外國(guó)投資者幾乎毫無(wú)例外地都會(huì)雇用在投資仲裁方面富有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際法律事務(wù)所。發(fā)達(dá)國(guó)家在其政府部門具有法律權(quán)威資料以及法律專門人才，自己能夠應(yīng)對(duì)投資仲裁申訴。由于在東道國(guó)政府內(nèi)部缺乏相關(guān)的專門人才和法律資源，很多發(fā)展中國(guó)家被迫雇用外部法律顧問(wèn)去應(yīng)對(duì)投資申訴。

國(guó)際法律事務(wù)所對(duì)東道國(guó)政府提供法律服務(wù)的收費(fèi)與其對(duì)其他當(dāng)事人提供法律服務(wù)的收費(fèi)并無(wú)二致。信譽(yù)良好的事務(wù)所收取的律師費(fèi)用為每位律師每小時(shí)約400-600美元?？紤]到一個(gè)爭(zhēng)議可能會(huì)由一個(gè)律師團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)訴，而整個(gè)仲裁過(guò)程需要2年或2年以上的時(shí)間，僅為律師而支付的費(fèi)用就已相當(dāng)驚人。據(jù)報(bào)道，捷克斯洛伐克在其應(yīng)訴的兩個(gè)就其媒體領(lǐng)域規(guī)范提起的投資申訴中花費(fèi)了1000萬(wàn)美元的律師費(fèi)用。顯然，投資仲裁的律師花費(fèi)超過(guò)了很多發(fā)展中國(guó)家的支付能力，尤其是那些最不發(fā)達(dá)國(guó)家。

正因如此，并非所有發(fā)展中國(guó)家都雇傭外部律師，無(wú)論其出于財(cái)政方面的考慮或是其他策略的考慮。這意味著應(yīng)對(duì)投資申訴的重任就落在了那些毫無(wú)經(jīng)驗(yàn)和法律資源匱乏的政府公訴人身上了。通常，這導(dǎo)致了作為申訴方的投資者與作為被申訴方的發(fā)展中國(guó)家在法律代表方面極大的不平衡。例如，當(dāng)阿根廷第一次應(yīng)對(duì)投資申訴時(shí)，其司法部辦公室沒(méi)有便利渠道獲取相關(guān)法律資料，阿根廷的法律代表不得不飛抵華盛頓，到ICSID總部去進(jìn)行必要的法律研究，甚至自己付費(fèi)去購(gòu)買那些有關(guān)協(xié)議仲裁的復(fù)印資料。

當(dāng)然，隨著時(shí)間的推移，一些發(fā)展中國(guó)家在投資仲裁方面積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，如阿根廷，其在沒(méi)有外部律師的幫助下應(yīng)對(duì)了對(duì)其提出的諸多申訴，通過(guò)這些應(yīng)訴，逐步積累起參與投資仲裁的大量經(jīng)驗(yàn)。然而，積累經(jīng)驗(yàn)需要花費(fèi)時(shí)間，并且，為了積累經(jīng)驗(yàn)而使用政府律師可能導(dǎo)致需要將法律人才資源從其他緊迫的法律事務(wù)中轉(zhuǎn)移至投資仲裁之中。對(duì)于弱小的、貧窮的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，它們不太可能具有足夠的財(cái)力或人力去構(gòu)建所謂的內(nèi)部資源去應(yīng)對(duì)投資申訴。再者，更令人困窘的是，發(fā)展中國(guó)家律師獲取必須的專門技能的努力又因投資仲裁過(guò)程的非透明性而大打折扣。

(二)缺乏透明度的障礙

投資仲裁以仲裁過(guò)程的每一階段均缺乏透明度為其特點(diǎn)。除非經(jīng)投資者和東道國(guó)雙方向仲裁庭表示同意披露，否則無(wú)論是申訴、證據(jù)的提供、聽(tīng)審，還是仲裁的裁決都是非公開(kāi)的。已決仲裁裁決的非透明性和缺乏第三方的參與等，都阻礙了發(fā)展中國(guó)家充分參與仲裁過(guò)程。

1.獲取仲裁判例法的障礙

發(fā)展中國(guó)家律師要想獲取相關(guān)的投資仲裁先例必須在那些有關(guān)過(guò)去仲裁裁決零星、非完整的資料中做大量的清理工作。在投資仲裁中，雖然沒(méi)有正式的遵循先例原則，但律師和仲裁員通常引用先前的仲裁裁決作為眼前面臨的類似案件的權(quán)威參考。在像國(guó)際投資法這樣的領(lǐng)域，具有相對(duì)較少的已決案例，每一個(gè)案例都有可能成為一個(gè)新的篇章，對(duì)這些仲裁案例的資料獲取尤為重要。

尋找相關(guān)先例的第一個(gè)障礙就是公眾無(wú)法知曉投資協(xié)議爭(zhēng)議的存在。因?yàn)樽鳛橹俨玫闹饕獔?chǎng)所，只有ICSID向公眾透露申訴的登記記錄。即使有的仲裁申訴公眾知曉，但仲裁裁決也是非公開(kāi)的。盡管這些仲裁判例作為法律淵源所具有的重要性無(wú)可置疑，但投資仲裁在非經(jīng)雙方同意的前提下絕不會(huì)公開(kāi)。當(dāng)然也有一些裁決逐漸通過(guò)一方或雙方當(dāng)事人告知公眾，但大部分還是非公開(kāi)的信息。

同時(shí)，至少有好些非公開(kāi)的裁決是在投資仲裁領(lǐng)域工作的法律事務(wù)所和仲裁員之間以“神奇的圈內(nèi)循環(huán)”(magic circle)方式進(jìn)行非正式的交易的。這些隱形裁決(“hidden”awards)的存在為仲裁業(yè)內(nèi)人士提供了非公正的優(yōu)勢(shì)，使他們能獲取先例的法律資源并能有效地進(jìn)行論辯，從而易于贏得爭(zhēng)議的勝利。相反，那些沒(méi)有雇傭國(guó)際法律事務(wù)所律師的一方則被剝奪了獲取相關(guān)資源的機(jī)會(huì)。作為外部人士，發(fā)展中國(guó)家不得不面對(duì)那些零星分散的、非完整的資料，在缺乏外部顧問(wèn)幫助的情況下，提高了訴訟的難度和風(fēng)險(xiǎn)。

2.第三方參與的障礙

考慮到國(guó)際商事仲裁的特性，毫不奇怪，投資仲裁在傳統(tǒng)上就排斥外界人士的參與。ICSID和其他仲裁機(jī)構(gòu)的聽(tīng)審都是私下進(jìn)行的，除非雙方當(dāng)事人許可第三方當(dāng)事人在場(chǎng)參與。因此仲裁的提起、證據(jù)的出示以及裁決的公布等都限于爭(zhēng)議當(dāng)事人。主要仲裁機(jī)構(gòu)均沒(méi)有明確的規(guī)則允許來(lái)自第三方的“法庭之友”提交證詞。

然而，當(dāng)爭(zhēng)議的問(wèn)題涉及公共利益時(shí)，投資仲裁中更大程度的第三方參與被認(rèn)為是合理的，以這種方式運(yùn)作，潛在地也可間接促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家參與投資爭(zhēng)議解決過(guò)程。特定情況下，來(lái)自非政府組織的“法庭之友”和其他非正式當(dāng)事方的呈詞，可能可以彌補(bǔ)發(fā)展中國(guó)家抗辯能力的不足，以確保仲裁庭聽(tīng)取所有相關(guān)論辯，作出公正裁決。

一些人提出，允許“法庭之友”的參與和進(jìn)入聽(tīng)證程序可能會(huì)使仲裁庭難以處理廣泛信息資源，將增加爭(zhēng)議的仲裁費(fèi)用并增多雙方在其論辯中要回答的問(wèn)題。這些關(guān)心確有其道理。當(dāng)仲裁庭認(rèn)為第三方提供的呈詞太繁鎖時(shí)，它可以自由裁量，以適當(dāng)?shù)姆绞较拗频谌降膮⑴c。例如，北美自由貿(mào)易協(xié)定的仲裁庭，在接受“法庭之友”的呈詞前，要考慮一系列的因素，包括呈詞的提供必須為與仲裁相關(guān)的事實(shí)或法律問(wèn)題，并且其內(nèi)容不同于當(dāng)事方的呈詞。還包括呈詞是否在爭(zhēng)議范圍之內(nèi)以及爭(zhēng)議中的第三方利益和公共利益何在，等等。

然而，要仲裁庭接受數(shù)量眾多的相關(guān)第三方呈詞還是很遙遠(yuǎn)的展望。WTO的專家組，有的現(xiàn)在接受了“法庭之友”的呈詞，但仍未報(bào)道眾多的“法庭之友”提交的呈詞的問(wèn)題。再者，當(dāng)“法庭之友”聯(lián)合起來(lái)提供一份呈詞表達(dá)其關(guān)注的問(wèn)題時(shí)，其潛在的影響將是巨大的。因此，至少目前，投資仲裁中還沒(méi)有接受第三方的參與。

(三)投資協(xié)議用語(yǔ)模糊引發(fā)的障礙

在所有的投資協(xié)議中，為了致力于吸引FDI，協(xié)議的關(guān)鍵性規(guī)定通常以模糊的用語(yǔ)表述。這種“開(kāi)口式”(open-ended approach)方式在類似外商投資這樣的領(lǐng)域可能是一筆財(cái)富，因?yàn)橐A(yù)測(cè)在明天的商事領(lǐng)域投資者將利用什么樣的新投資工具和方式，這不太可能。盡管如此，太多的非確定性可能成為投資者和東道國(guó)雙方的負(fù)擔(dān)，他們不能預(yù)測(cè)如何去遵守協(xié)議。隨著投資協(xié)議爭(zhēng)議的上升，仲裁庭開(kāi)始定義BIT協(xié)議用語(yǔ)的含義。這樣做所增加

的困惑是，幾個(gè)不同的投資仲裁庭面對(duì)同一事實(shí)性問(wèn)題，對(duì)協(xié)議有不同的理解，采用了不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了裁決結(jié)果的不同。

由于適用BIT標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。影響了投資者和東道國(guó)，發(fā)展中國(guó)家?guī)缀鯖](méi)有能力在這樣一個(gè)富有挑戰(zhàn)的國(guó)際投資環(huán)境中減低涉訟的風(fēng)險(xiǎn)。不能雇傭外部律師的發(fā)展中國(guó)家可能無(wú)法獲取那些“隱形裁決”和其他形式的法律資料，也就無(wú)法獲知在類似事實(shí)中，如何就適用協(xié)議規(guī)定進(jìn)行有力的抗辯。

四、幫助發(fā)展中國(guó)家有效參與國(guó)際投資仲裁的建議

沒(méi)有哪種爭(zhēng)議解決方式盡善盡美。在任何形式的訴訟中，當(dāng)事方都存在資源獲取和法律人才方面的重大差異。國(guó)際商事仲裁中，各方當(dāng)事人法律代表能力的不均等不是一個(gè)主要問(wèn)題，因?yàn)榘讣Y(jié)果所涉的對(duì)象限于私人當(dāng)事方，其影響力有限。投資仲裁的情形則大不相同，作為被申訴方的國(guó)家，不利的裁決結(jié)果會(huì)影響到該國(guó)數(shù)百萬(wàn)公民的生活。這也是為什么國(guó)際社會(huì)應(yīng)以某種機(jī)制確保發(fā)展中國(guó)家能夠獲取法律資源和法律專門人才，能夠具有與投資者相同的能力應(yīng)訴。我們可以從WTO的類似努力中吸取成功的經(jīng)驗(yàn)，為發(fā)展中國(guó)家提供一個(gè)法律援助中心，幫助發(fā)展中國(guó)家有效參與投資仲裁。

(一)建立法律援助中心的潛在利益

法律援助中心如何能有利于發(fā)展中國(guó)家參與國(guó)際投資仲裁呢?首先，它應(yīng)確保發(fā)展中國(guó)家有能力提供其所需的法律資源和法律專門人才，以增強(qiáng)投資仲裁的合法性。在一個(gè)對(duì)抗式的論辯過(guò)程中，投資仲裁的合法性和有效性需要雙方當(dāng)事人能最少障礙地獲取法律資源和法律專門人才。如果一方無(wú)法獲取法律資源或法律專門人才，它就無(wú)法充分地陳述其理由，仲裁庭也就無(wú)法獲知所有信息從而得出一個(gè)公正的裁決。爭(zhēng)議解決過(guò)程似乎會(huì)不公平地傾向于投資者一方，這會(huì)有損投資仲裁的合法性，并對(duì)發(fā)展中國(guó)家締結(jié)未來(lái)的投資協(xié)議產(chǎn)生負(fù)面影響。

其次，法律援助中心不但可以提升對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的公平性，而且可以促進(jìn)形成一個(gè)更有效率和效力的仲裁過(guò)程。獲取充分信息的發(fā)展中國(guó)家法律代表可以提出更令人信服的法律抗辯，以提高仲裁程序的質(zhì)量以提升最終裁決結(jié)果的質(zhì)量。懂得至關(guān)重要法律爭(zhēng)議問(wèn)題的發(fā)展中國(guó)家律師，不會(huì)再作出那些無(wú)關(guān)緊要的、無(wú)說(shuō)服力的辯論，從而節(jié)省了仲裁庭、對(duì)方法律代表和投資者的時(shí)間和金錢。例如，在CDC v.Seychelles(賽舍爾)的庭審中，仲裁庭發(fā)現(xiàn)，賽舍爾最初的抗辯思路混淆，不能夠與其主張緊密銜接，迫使仲裁庭許可為澄清抗辯而延時(shí)。再者，仲裁庭一再暗示，賽舍爾提出仲裁無(wú)效申請(qǐng)的理由是輕率的，結(jié)果導(dǎo)致仲裁庭裁決賽舍爾支付所有與申請(qǐng)無(wú)效裁決過(guò)程有關(guān)的CDC公司所花費(fèi)的費(fèi)用。如果賽舍爾能夠獲取外部的法律幫助，這些費(fèi)時(shí)費(fèi)力的做法完全可以避免。

如果建立一個(gè)法律援助中心可以增強(qiáng)仲裁的合法性，提高仲裁的效率和有效性，那么這個(gè)建議是否可行呢?它將提供什么樣的服務(wù)?考慮到這些問(wèn)題，我們可以以WTO為借鑒，探討如何為發(fā)展中國(guó)家有效參與投資仲裁而做努力。

(二)建立法律援助中心的可行模式

就WTO而言，國(guó)際社會(huì)面臨這一問(wèn)題，即如何為發(fā)展中成員提供有效的幫助使其有能力參與WTO的爭(zhēng)端解決。在1999年西雅圖部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議中，發(fā)展中成員的主要抱怨是其參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的不平等性。抱怨的實(shí)質(zhì)是有關(guān)人們熟悉的兩個(gè)問(wèn)題：發(fā)展中成員內(nèi)部缺乏WTO法的專門人才；發(fā)展中成員聘用外部法律顧問(wèn)所需的昂貴費(fèi)用使其望而卻步，而國(guó)際社會(huì)沒(méi)有什么機(jī)制可以為發(fā)展中國(guó)家在此方面的窘迫提供援助。發(fā)展中成員的這些訴求被大會(huì)認(rèn)真地予以了考慮，因?yàn)檫@將意味著WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制傾向于富有的發(fā)達(dá)成員，而這有損于作為任何爭(zhēng)端解決機(jī)制核心的公平理念。

在WTO西雅圖部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議上，發(fā)達(dá)成員和發(fā)展中成員聯(lián)合簽署了建立《WTO法律咨詢中心的協(xié)議》(the Agreement Establishing the Advisory Cen-tre on WTO Law，簡(jiǎn)稱“ACWL”)，該協(xié)議于2001年7月生效實(shí)施。ACWL的目的是“為發(fā)展中國(guó)家提供有關(guān)WTO法和爭(zhēng)端解決程序的法律培訓(xùn)、支持和建議”。該中心以受補(bǔ)貼的費(fèi)率為其成員提供3項(xiàng)主要的法律服務(wù)：(1)WTO法的法律咨詢，包括立法建議和政府措施與WTO法的相適性；(2)為當(dāng)事方參與WTO爭(zhēng)端解決程序提供支持；(3)通過(guò)座談會(huì)和培訓(xùn)班的方式為政府官員提供WTO法的培訓(xùn)。

ACWL成員向發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家開(kāi)放。盡管如此，中心的服務(wù)實(shí)際上僅提供給發(fā)展中國(guó)家、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家和最不發(fā)達(dá)國(guó)家。中心向各成員收取一定的費(fèi)用，但即使不屬于其成員的最窮的國(guó)家也可向中心尋求法律援助。成員的權(quán)利在于獲得法律服務(wù)收費(fèi)的折扣和當(dāng)中心受多方請(qǐng)求提供服務(wù)時(shí)，成員享有接受服務(wù)的優(yōu)先權(quán)。在爭(zhēng)端解決過(guò)程中提供法律服務(wù)的費(fèi)用以小時(shí)計(jì)算，并根據(jù)該成員在世界貿(mào)易中的份額和以其GDP為基礎(chǔ)考慮，最不發(fā)達(dá)成員每小時(shí)支付的法律服務(wù)費(fèi)用僅25美元。ACWL所有成員和所有最不發(fā)達(dá)國(guó)家均可獲得有關(guān)WTO法的免費(fèi)法律建議，當(dāng)然，其接受建議的時(shí)間最多不超過(guò)ACWL管理委員會(huì)規(guī)定的最長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)法律服務(wù)需求過(guò)高時(shí)，或利益存在沖突時(shí)，或在特別高的技術(shù)需求情形下中心缺乏必要的專門人才時(shí)，中心備有外部顧問(wèn)的人員名單供當(dāng)事人參考選擇。

(三)法律援助中心提供的服務(wù)

從有效的角度考慮，法律援助中心無(wú)需挑戰(zhàn)現(xiàn)存國(guó)際法律事務(wù)所的資源、專門人才或服務(wù)。相反，它應(yīng)該為發(fā)展中國(guó)家提供高品質(zhì)的法律信息、法律咨詢意見(jiàn)和培訓(xùn)，并且要讓發(fā)展中國(guó)家支付得起!然后讓發(fā)展中國(guó)家自己作出適當(dāng)?shù)倪x擇，是完全依賴于內(nèi)部的法律顧問(wèn)還是花費(fèi)雇用外部的法律顧問(wèn)?法律援助中心向發(fā)展中國(guó)家提供的法律服務(wù)可以包括：

1.儲(chǔ)存相關(guān)法律權(quán)威資料

法律援助中心應(yīng)該作為相關(guān)法律權(quán)威資料的儲(chǔ)存所，其中包括已出版和未出版的仲裁庭的裁決、仲裁協(xié)議、相關(guān)雜志和其他學(xué)術(shù)評(píng)論等。它可以為發(fā)展中國(guó)家充當(dāng)“一站式服務(wù)”(one—stop)的圖書館，從而最大程度上簡(jiǎn)化收集相關(guān)法律資料的負(fù)擔(dān)，并確保所有當(dāng)事方均能獲取基本的法律資料。圖書館職員可以是那些有興趣幫助發(fā)展中國(guó)家并為公益服務(wù)而免費(fèi)或低收費(fèi)的法律顧問(wèn)。

2.為發(fā)展中國(guó)家提供培訓(xùn)

法律援助中心的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)應(yīng)該是構(gòu)建發(fā)展中國(guó)家的內(nèi)部能力，使其能有效參與和應(yīng)對(duì)BITs談判和投資協(xié)議爭(zhēng)議。培訓(xùn)項(xiàng)目的潛在好處在于，它可以提供一個(gè)論壇，在這一論壇中，發(fā)展中國(guó)家法律代表可以與中心的職員分享經(jīng)驗(yàn)并增強(qiáng)職業(yè)聯(lián)系。以這種方式，培訓(xùn)可以起到防范的作用，確保發(fā)展中國(guó)家不至于對(duì)投資仲裁完全無(wú)知或知之甚少，并有助于發(fā)展中國(guó)家對(duì)于如何應(yīng)對(duì)投資者的申訴或如何向投資者提起申訴作出明智的決策。

對(duì)于那些面臨投資協(xié)議申訴的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，這樣的培訓(xùn)顯得尤其需要。聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議、

美洲國(guó)家組織和加拿大國(guó)際發(fā)展署曾為一些來(lái)自拉丁美洲，并遭受投資協(xié)議申訴的國(guó)家在華盛頓舉辦過(guò)一個(gè)管理投資協(xié)議的座談會(huì)。座談會(huì)討論了出現(xiàn)于大多數(shù)投資協(xié)議爭(zhēng)議的以條約為基礎(chǔ)的實(shí)體性問(wèn)題，還通過(guò)案例分析討論了關(guān)鍵性的管轄權(quán)的概念，富有經(jīng)驗(yàn)的仲裁實(shí)踐者還發(fā)表了他們對(duì)投資仲裁的洞察意見(jiàn)。該培訓(xùn)課程極富成效，來(lái)自中部美洲的參加者要求UNCTAD秘書處提供某種便利，以幫助該地區(qū)發(fā)生的投資者與東道國(guó)之間爭(zhēng)議的進(jìn)行實(shí)際管理，并建議可以通過(guò)能力建設(shè)的方式為其提供信息、研究成果及制度支持。本文建議的法律援助中心可以建立在這一成功的經(jīng)驗(yàn)之上，與UNCTAD和其他國(guó)際組織合作進(jìn)行未來(lái)的培訓(xùn)活動(dòng)。

3.為發(fā)展中國(guó)家提供法律顧問(wèn)

獲取法律權(quán)威資料是重要的第一步，但仍然需要有法律的專門人才去解釋所獲得的法律資料，將相關(guān)事實(shí)材料整理運(yùn)用于切實(shí)有效的論辯之中。盡管培訓(xùn)項(xiàng)目對(duì)于培養(yǎng)長(zhǎng)期的能力來(lái)講是一種有效的方式，但它不能成為抗辯一個(gè)具體的、懸而未決的投資者申訴所需法律幫助的替代。不具有投資仲裁經(jīng)驗(yàn)而又無(wú)法支付昂貴外部法律顧問(wèn)的發(fā)展中國(guó)家可能更需要以某種相對(duì)廉價(jià)的方式雇用法律顧問(wèn)，代表發(fā)展中國(guó)家有效地抗辯某個(gè)實(shí)際的投資者申訴。法律援助中心可以有幾種選擇，為發(fā)展中國(guó)家獲取有能力支付的法律專門人才提供服務(wù)。

首先，中心可以為發(fā)展中國(guó)家提供各種形式的法律建議。例如，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家簽署的BITs，中心可以提供法律意見(jiàn)，將擬建的法與目前的投資協(xié)議相比較，或?qū)撛诘耐顿Y者申訴提供預(yù)先性分析。由于投資協(xié)議條款含義的非確定性，發(fā)展中國(guó)家需要獲得幫助以澄清擬訂的或目前的政府措施是否可能將其置身于承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，中心也可對(duì)擬訂的投資協(xié)議文本提供法律專家意見(jiàn)，以確保發(fā)展中國(guó)家充分意識(shí)到具體的協(xié)議條款含義。通過(guò)這種方式，可以發(fā)揮預(yù)先防范的功能，讓發(fā)展中國(guó)家在一開(kāi)始就清楚爭(zhēng)議的趨向而不是事后才被動(dòng)應(yīng)訴。此外，中心可以在爭(zhēng)議爆發(fā)之初為發(fā)展中國(guó)家提供應(yīng)對(duì)投資者申訴的初步法律咨詢意見(jiàn)，然后讓發(fā)展中國(guó)家選擇是否需要雇用外部法律顧問(wèn)。

其次，法律援助中心可以在仲裁過(guò)程中為發(fā)展中國(guó)家提供直接的、接受了補(bǔ)貼的法律顧問(wèn)支持。來(lái)自中心的律師可以同來(lái)自發(fā)展中國(guó)家的律師一道參與仲裁程序，起草有效的法律文書，出庭進(jìn)行口頭的法律辯論。中心律師可以根據(jù)每個(gè)當(dāng)事人的需要而融人到仲裁程序之中，但在整個(gè)仲裁過(guò)程中，中心律師只是為了幫助發(fā)展中國(guó)家律師而非替代他們。提供這種充分的、直接的法律代理服務(wù)可以為發(fā)展中國(guó)家提供一種真正低廉的消費(fèi)選擇，使其無(wú)需雇用高昂收費(fèi)的國(guó)際法律事務(wù)所律師。但這也可能存在人力資源的緊缺情況，限制了中心在任何時(shí)候都可以為當(dāng)事人提供現(xiàn)實(shí)性法律服務(wù)的數(shù)量。

五、結(jié)論

即使投資仲裁越來(lái)越為人們所熟知，由于發(fā)展中國(guó)家缺乏獲取相關(guān)法律資源的渠道、無(wú)力支付法律專門人才高昂貴費(fèi)用以有效地抗辯投資者申訴，其合法性受到挑戰(zhàn)。由于發(fā)展中國(guó)家政府部門內(nèi)部缺乏相關(guān)的法律專門人才，很多發(fā)展中國(guó)家不得不雇傭小部分的國(guó)際法律事務(wù)所律師，每年的花費(fèi)數(shù)百萬(wàn)美元。同時(shí)，無(wú)力雇傭外部法律顧問(wèn)的發(fā)展中國(guó)家必須面對(duì)那些零星分散的、非完整的先例資源，并無(wú)處尋求法律援助?？紤]到即使是單單一個(gè)爭(zhēng)議的敗訴，都有可能對(duì)發(fā)展中國(guó)家經(jīng)濟(jì)帶來(lái)極大的損害，人們必須采取行動(dòng)以彌補(bǔ)法律服務(wù)在此方面的漏洞。法律援助中心的建立可以通過(guò)為發(fā)展中國(guó)家提供可選擇的、低廉收費(fèi)的法律援助來(lái)增強(qiáng)投資仲裁的合法性，為發(fā)展中國(guó)家培訓(xùn)內(nèi)部的法律專門人才。接受了法律援助中心培訓(xùn)因而能使準(zhǔn)備有序的發(fā)展中國(guó)家律師可以提出更令人信服的論辯，使仲裁庭清楚地辨認(rèn)案件的所有問(wèn)題，在享有充分信息條件下作出公正的裁決。通過(guò)確保發(fā)展中國(guó)家獲取法律資源和法律專門人才，投資仲裁將會(huì)更好地完成其使命，為各方當(dāng)事人提供一個(gè)真正中立的、公平的爭(zhēng)議解決渠道。