黃　偉

摘要：無論從學(xué)理還是實體規(guī)范分析，舉證責(zé)任倒置原則適用于反洗錢的沒收措施時，證明主體一般是犯罪人（組織），證明對象并不屬于嚴(yán)格的實體法事實，證明標(biāo)準(zhǔn)一般需達(dá)到優(yōu)勢證明的程度。中國目前最好由國務(wù)院反洗錢行政主管部門以部門規(guī)章的形式對此做出專門的規(guī)定，并考慮與港澳等地區(qū)反洗錢刑事立法的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：洗錢； 沒收； 舉證責(zé)任； 舉證責(zé)任倒置原則

中圖分類號：D997.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）04-0117-03

國際社會早在20世紀(jì)80年代末就達(dá)成共識：最有效地遏制和懲治洗錢犯罪的手段之一就是沒收犯罪收益。[1]可采取沒收措施，發(fā)布沒收令，關(guān)鍵在于證明請求所針對的財產(chǎn)屬于犯罪收益。[2]為減輕公訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，更好地打擊洗錢犯罪，以《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》（以下簡稱《禁毒公約》）為代表的國際反洗錢刑法規(guī)范創(chuàng)立和發(fā)展出適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置原則，并得到了世界各國、各地區(qū)的廣泛認(rèn)同。目前，確立適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置原則已成為反洗錢刑事立法上的一個世界性的潮流與趨勢。[3]可縱觀中國以《反洗錢法》為核心一系列反洗錢法規(guī)，并未發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)該問題的規(guī)定。同時，鑒于國際社會至今缺乏一部關(guān)于追回洗錢犯罪收益以及適用舉證責(zé)任倒置原則的統(tǒng)一法典，因此，為有效利用刑事手段打擊洗錢犯罪，并在跨國反洗錢中更好地開展國際合作，中國確有必要考慮對此作出專門規(guī)定。本文即以此為背景，通過分析反洗錢舉證責(zé)任倒置原則的特點(diǎn)和適用范圍等理論問題，并結(jié)合中國相關(guān)實際，對中國在該問題上的反洗錢立法提出建議和對策。

一、 反洗錢舉證責(zé)任倒置原則的特點(diǎn)

舉證責(zé)任倒置屬于德國法上的概念，它是為修正法律要件分類說而提出的，是指法律出于維護(hù)法律政策或法律秩序的需要，沒有遵循舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則而特別設(shè)置一些讓對方承擔(dān)舉證責(zé)任的例外規(guī)定。這種意義上的“舉證責(zé)任倒置”相對于舉證責(zé)任分配一般原則或法律要件分類說而言，雖屬倒置，但由于它表現(xiàn)的是法律適用的原則性和例外性的關(guān)系，并不隨具體訴訟的進(jìn)行情況發(fā)生變動，因而，從舉證責(zé)任分配的實質(zhì)意義上分析，舉證責(zé)任并沒有發(fā)生倒置。由于“倒置”不過是對法律之例外規(guī)定的形象描寫，因而，只有把舉證責(zé)任倒置定義為依據(jù)法定的基本的舉證責(zé)任分配的例外才有意義。[4]以上所述，屬舉證責(zé)任倒置的一般內(nèi)涵；而當(dāng)其被適用于反洗錢的沒收措施時，又具有了一些自身的特點(diǎn)。

（一）證明主體

一般而言，舉證責(zé)任倒置的證明主體是被告人或犯罪嫌疑人，雖然控方因承擔(dān)初始證據(jù)推進(jìn)責(zé)任而可能證明某種后果是非法的，但是根據(jù)無罪推定原則，在法院做出有罪判決前，被告人或犯罪嫌疑人是無罪的。在最初的反毒品犯罪特別是反毒贓洗錢犯罪中，由于通過嚴(yán)格的舉證證明有關(guān)的收益來源于特定犯罪所得往往難度較大，而判決的結(jié)果往往是犯罪分子仍持有大量的收益，根據(jù)調(diào)查，這些收益若按照犯罪分子的正常收入顯然不可能是合法收入，但是否屬于販毒或洗錢收益又缺乏相應(yīng)的確實證據(jù)，為了加強(qiáng)與毒品犯罪特別是反毒贓洗錢犯罪做斗爭的效果，徹底剝奪犯罪分子的再次犯罪能力與享用犯罪果實的可能性，因此，《聯(lián)合國禁毒署反洗錢示范法》確認(rèn)，對犯罪組織或者其成員的財產(chǎn)均應(yīng)當(dāng)予以沒收，除非其能提出相反的證據(jù)。以后的聯(lián)合國和各國、各地區(qū)的反洗錢刑法規(guī)范大多有類似的規(guī)定。

這里還有個問題也值得一提，即為什么不把反洗錢中適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置的證明主體規(guī)定為一般的犯罪嫌疑人呢？這樣豈不是更能徹底地打擊洗錢犯罪嗎？顯然，這是一個涉及到刑事證明中多元價值平衡的問題，具體地說，是如何處理刑事證據(jù)制度中的懲罰犯罪與保障人權(quán)的沖突。過于傾向任何一方都不利于刑事司法目的的實現(xiàn)。因此，在懲罰犯罪的同時，為了有效地保護(hù)舉證責(zé)任倒置的證明主體的合法權(quán)益，通常法律對適用舉證責(zé)任倒置都有嚴(yán)格明確的規(guī)定，以盡可能排除法官的自由裁量。

（二）證明對象

學(xué)界關(guān)于證明對象的范圍問題存在爭論，但一般均承認(rèn)實體法事實為訴訟證明的基本的證明對象。一般認(rèn)為，實體法事實包括三個方面的內(nèi)容：犯罪要件構(gòu)成事實；影響量刑輕重的各種情節(jié)；足以排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責(zé)任的事實。當(dāng)然，從廣義上講，證明對象還包括對解決案件的實質(zhì)問題或者個別程序問題具有法律意義的一切情況。而當(dāng)舉證責(zé)任倒置被適用到反洗錢的沒收措施上時，其證明對象并不屬于嚴(yán)格的實體法事實。因為洗錢犯罪人所要證明的不是其財產(chǎn)是否屬于或來源于犯罪收益，而是財產(chǎn)的性質(zhì)和來源是否合法。顯然，此處的“法”，不僅僅指刑事法律規(guī)范。但是，若從控方的角度而言，控方不需要證明洗錢犯罪人所有的財產(chǎn)的性質(zhì)和來源非法這一推定事實，而只需要證明作為推斷根據(jù)的基礎(chǔ)事實。因為在洗錢犯罪中，犯罪分子往往通過洗錢等手段掩蓋其財產(chǎn)的本源，為了確定被轉(zhuǎn)移到國外或被轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)屬于犯罪收益，一般來說，，不要求控方證明該被接受的財產(chǎn)與直接來源于犯罪的財物是完全同一的，而只需要證明該財物的最初轉(zhuǎn)移人（洗錢犯罪人）通過犯罪取得過與其財產(chǎn)同樣種類和數(shù)量的可替代物，并且對該可替代物實行了特定的轉(zhuǎn)移即可。

（三）證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)一直是學(xué)界頗有爭議的問題，至今仍無定論。不過，一般都認(rèn)可訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性原理，即不同的訴訟階段適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)；不同舉證責(zé)任承擔(dān)主體適用不同的標(biāo)準(zhǔn)；因不同的證明對象而適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。依此原理，當(dāng)舉證責(zé)任倒置適用于反洗錢的沒收措施時，其證明標(biāo)準(zhǔn)需要注意以下問題：

1. 在起訴階段，控方僅負(fù)有初始證據(jù)推進(jìn)責(zé)任，它只要證明洗錢犯罪人所持有的財產(chǎn)若按照其正常收入顯然不可能是合法收入即可，即僅提供合理根據(jù)（表面證據(jù)）證明法律推定的前提事實的存在；洗錢犯罪人也僅需要針對前提事實提出反證，即只需要使前提事實處于存否不明狀態(tài)，就能有效排除適用法律推定的可能性。

2. 若洗錢犯罪人不能提出有足夠證明力的反證，則訴訟進(jìn)入到審判階段，審判階段是整個刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)，此一階段，洗錢犯罪人負(fù)有舉證責(zé)任（說服責(zé)任），其任務(wù)在于推翻或者部分推翻法院對其財產(chǎn)的性質(zhì)和來源的非法性的推定事實，否則可能承擔(dān)不利的訴訟后果，因此，洗錢犯罪人的證明必須適用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是否必須達(dá)到確實充分的標(biāo)準(zhǔn)或排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，則需仔細(xì)斟酌。其量化至少必須考慮以下因素：(1)舉證責(zé)任倒置通常適用于特殊案件，在出現(xiàn)法定后果的前提下，被控訴方（洗錢犯罪人）行為屬非法的蓋然性就非常高，所以它是一項較強(qiáng)固的、比較難以推翻的推定；(2)應(yīng)比同一訴訟階段控訴方的提供證據(jù)的責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)高，因為在舉證責(zé)任倒置的情形下，洗錢犯罪人承擔(dān)說服責(zé)任；(3)洗錢犯罪人往往已經(jīng)受到相應(yīng)的刑事處罰，其承擔(dān)證明財產(chǎn)的性質(zhì)和來源的合法性的主客觀條件受到限制。

另外，在審判階段，控方舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)也需要明確。因為訴訟進(jìn)行到此階段，表明控方提出的前提事實（表面證據(jù)）已經(jīng)被證明是客觀存在的，法院依據(jù)法律推定，認(rèn)定推定事實的存在。此時，舉證責(zé)任真正倒置給洗錢犯罪人。但控方仍負(fù)有就洗錢犯罪人提出的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行反駁并進(jìn)一步提出有關(guān)證據(jù)的責(zé)任。當(dāng)然，這種責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)較之洗錢犯罪人所負(fù)擔(dān)的說服責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)要低。

二、 反洗錢舉證責(zé)任倒置原則的適用范圍

由于舉證責(zé)任倒置不帶有普遍性，而是具有嚴(yán)格的特定性，因此，各國在司法實踐中必須建立并嚴(yán)格遵守舉證責(zé)任倒置的適用規(guī)則，以防止其適用范圍的擴(kuò)大和濫用，從而造成對被告人合法權(quán)利的侵害。也正是基于這一點(diǎn)，聯(lián)合國、專門性反洗錢組織和很多國家（包括地區(qū)）反洗錢的刑法規(guī)范對洗錢中適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置的適用范圍大都做了嚴(yán)格明確的限定。

1. 聯(lián)合國有關(guān)反洗錢的公約與法律文本

《禁毒公約》的第5條第7款：各締約國可以考慮確保關(guān)于指稱的收益或應(yīng)予沒收的其他財產(chǎn)的合法來源的舉證責(zé)任可予顛倒，但這種行動應(yīng)符合其國內(nèi)法的原則和司法及其他程序的性質(zhì)。通過分析該條款，可以發(fā)現(xiàn)：

首先，條款中“可以考慮”一語，表明其任擇性，而非強(qiáng)制性。由于社會歷史和文化傳統(tǒng)尤其法律傳統(tǒng)的不同，世界各國有關(guān)沒收措施的制度、原則和規(guī)則的差別很大。為增強(qiáng)《禁毒公約》的適用性，公約鼓勵各國考慮而不是強(qiáng)制各國做出劃一的規(guī)定。在這點(diǎn)上，以后的各種國際反洗錢刑法規(guī)范中關(guān)于沒收措施的證明責(zé)任倒置的規(guī)定基本上沿襲了《禁毒公約》的傳統(tǒng)。

其次，該條款建議關(guān)于犯罪收益的合法來源可以適用證明責(zé)任倒置，實際上暗含著這樣幾層意思：第一，雖然該方法可能更適合在刑事訴訟中采用抗辯模式的國內(nèi)法律體系，但是，它也可以適用于任何訴訟模式；第二，凡被授權(quán)采取沒收措施的法院或者其他主管機(jī)關(guān)都可以要求或者能夠做出這樣的推定，即如果缺乏反證，該被指稱為販毒收益或者應(yīng)予沒收的其他財產(chǎn)的資產(chǎn)將被視為確實屬于非法所得；第三，凡對該財產(chǎn)主張權(quán)利的人，在面臨沒收的危險時，有義務(wù)確立該財產(chǎn)的合法來源，對此，各國內(nèi)法必須確定其證明方法和證明標(biāo)準(zhǔn)；第四，如果對于被告而言，其有充分的機(jī)會去反駁上述推定，那么，可以認(rèn)為，凡是采納該方法的相關(guān)立法都很可能被視為是與國際人權(quán)法相一致的。

最后，只要資產(chǎn)被確定應(yīng)予沒收，那么，無論其是否仍由犯罪人持有，或是已被轉(zhuǎn)移至其他人手中，該條款都適用。

2. 專門性國際組織反洗錢法律文件

反洗錢金融行動特別工作組在2003年《四十條建議》的第3條規(guī)定：“各國可考慮采取一些措施，從而能夠在不需要進(jìn)行刑事定罪的前提下就可以沒收上述犯罪收益和工具。在本國國內(nèi)法律基本原則允許的前提下，還可以要求違法者說明應(yīng)被沒收財產(chǎn)的合法來源?！?/p>

“可以考慮”的用語與各公約并無二致，只不過其效力比公約的規(guī)定更低，或者說完全無任何拘束力，因為《建議》本身就無法律效力可言。也許正因為它不是正式法律條款，所以在其后半部分有關(guān)證明責(zé)任倒置的表述中，并無關(guān)于法律后果的規(guī)定。

對于證明責(zé)任的主體，它用的是“the offender”，很顯然指的不再是“罪犯”，而是一般意義上的“違法者”。因為該條的前半部分建議各國不再將刑事定罪作為適用沒收措施的前提，即適用沒收措施與有罪判決之間不再有嚴(yán)格的條件關(guān)系。這較之《禁毒公約》等公約的規(guī)定前進(jìn)了一步。它直接去掉了傳統(tǒng)做法中充當(dāng)著保護(hù)被告財產(chǎn)的“安全閥”的有罪判決，而將打擊的矛頭直指涉嫌洗錢的犯罪份子的犯罪收益和其他非法收入，其目的非常明顯，就是要對跨國洗錢、毒品犯罪和其他有組織犯罪進(jìn)行釜底抽薪。

3. 若干國家反洗錢刑法的相關(guān)規(guī)定：(1)新增的《瑞士刑法典》第59.3條規(guī)定，只要財產(chǎn)的收益人是犯罪組織，法院就有權(quán)判令沒收該組織的全部財產(chǎn)；如果發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)是被犯罪組織的成員或者是幫助了犯罪組織實施犯罪的人占有時，可以推定為犯罪組織是該財產(chǎn)的收益人，予以判令沒收；如果當(dāng)事人有異議，認(rèn)為該財產(chǎn)的實際收益人不是犯罪組織，或者該財產(chǎn)并非來自犯罪所得，舉證責(zé)任在當(dāng)事人；(2)澳大利亞《犯罪收益法》第30 節(jié)的規(guī)定；(3)《加拿大刑事法典》第462.39條的規(guī)定；(4)新加坡《反毒品法》第5節(jié)的規(guī)定；(5)日本《反洗錢法》第18條的規(guī)定；(6)香港《有組織及嚴(yán)重犯罪條例》第9條和《販毒（追討得益）條例》第4條的規(guī)定；等等?？疾爝@些國家的相關(guān)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)它們大致接受和遵循了聯(lián)合國有關(guān)公約的規(guī)定。

總之，我們在將舉證責(zé)任倒置原則適用于反洗錢的沒收措施時必須注意以下問題：首先，證明主體一般限于犯罪人（包括自然人和法人），這與舉證責(zé)任倒置的一般情況明顯不同。其次，證明對象并不屬于嚴(yán)格的實體法事實?？胤街恍枰C明該財物的最初轉(zhuǎn)移人（洗錢犯罪人）通過犯罪取得過與其財產(chǎn)同樣種類和數(shù)量的可替代物，并且對該可替代物實行了特定的轉(zhuǎn)移這一基礎(chǔ)事實。而洗錢犯罪人則不僅要對基礎(chǔ)事實提出反證，而且在無足夠的證據(jù)反駁基礎(chǔ)事實時，要對與其財產(chǎn)的性質(zhì)和來源非法這一推定事實相反的事實，即其財產(chǎn)的性質(zhì)和來源合法承擔(dān)舉證責(zé)任。再次，證明標(biāo)準(zhǔn)總的來說應(yīng)符合舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)層次性原理，詳情上文已述。最后須注意，將舉證責(zé)任倒置適用于跨國反洗錢的沒收措施實質(zhì)上是一種可以反駁的法律推定。在司法實踐中，其適用除了嚴(yán)格遵照法律規(guī)定外，還需要了解推定的適用所具有的局限性，即在訴訟過程中，通過推定而認(rèn)定的事實和得出的結(jié)論與客觀真實仍會有一定的差距。也就是說推定的蓋然性很高，但仍存在出現(xiàn)錯誤的可能。為克服這一局限性，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：一是要給推定的不利方（洗錢犯罪人）以更多的反駁機(jī)會。二是不濫用推定，盡量限制和避免法官過多的自由裁量。

三、 對中國反洗錢立法的建議

在適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置原則已成為反洗錢刑事立法上的一個世界性的潮流與趨勢的情勢下，我國大陸現(xiàn)有的反洗錢刑法規(guī)范對此的規(guī)定還是空白?？偟膩碇v，作為完善我國反洗錢刑事立法的一部分，我們應(yīng)該在堅持借鑒與吸收他國先進(jìn)的立法經(jīng)驗原則、立足本國實際原則和講求立法技術(shù)原則的指導(dǎo)的同時，結(jié)合反洗錢中適用沒收措施的舉證責(zé)任倒置的特點(diǎn)對其做出明確的規(guī)定。

首先，有學(xué)者建議對《刑法》第191條“洗錢罪”增加這樣一款：“第一款所列犯罪人不能說明其財產(chǎn)的性質(zhì)或來源合法的，推定為非法收益，予以沒收?！盵3]增加此款固然好，但是，鑒于目前修改《刑法》和《反洗錢法》都不易，不如先由國務(wù)院反洗錢行政主管部門以部門規(guī)章的形式對此做出專門的規(guī)定。

其次，為增加該條款的可操作性，還應(yīng)對此款的基礎(chǔ)事實做出明確的規(guī)定。此款可以借鑒《美國法典》第18章第984條（b）的規(guī)定：如果被追繳的財物是現(xiàn)金、貨幣票證、金融機(jī)構(gòu)中的帳戶存款或者其他可替代財產(chǎn)，（A）政府將不必證明該財物與作為沒收根據(jù)的犯罪相關(guān)聯(lián)的特定財物是同一的；并且（B）與上述犯罪相關(guān)的財物曾經(jīng)被相同的財物所替換不應(yīng)構(gòu)成辯解理由。

復(fù)次，應(yīng)將犯罪組織、社團(tuán)或集團(tuán)作為舉證責(zé)任的主體納入進(jìn)來。

再次，應(yīng)考慮與中國其他法域相關(guān)立法的協(xié)調(diào)，譬如香港《有組織及嚴(yán)重犯罪條例》第9條對推定沒收的財產(chǎn)的存續(xù)期間作了限制性的規(guī)定。

最后，為加強(qiáng)與各國（包括我國其他法域）之間開展有關(guān)跨國（包括法域）反洗錢的適用沒收措施的合作，我國在與其簽訂有關(guān)刑事司法協(xié)助協(xié)定時，應(yīng)考慮有條件地做出推定沒收的規(guī)定。

此外，有學(xué)者建議將特別沒收升格為附加刑，認(rèn)為當(dāng)罪犯將自己的合法財產(chǎn)與犯罪所得混同時，若對沒收做統(tǒng)一規(guī)定，則可將財產(chǎn)一并沒收，符合刑罰經(jīng)濟(jì)性的原則。[5]但是，附加刑的適用不具有獨(dú)立性，它必須以有罪判決為前提，若是我國關(guān)于推定沒收的立法果真如上文所言，采取以有罪判決為先決條件的證明責(zé)任倒置，那么，這種建議無疑是可取的。不過，隨著實踐的發(fā)展，若我國與外國（包括我國其他法域）之間做出無需有罪判決的安排時，豈不是違背這條硬性規(guī)定？這也是立法時不得不考慮的問題。

四、 結(jié)語

以上所論，只是很粗淺的一部分，此外有關(guān)舉證責(zé)任倒置的證明手段、證明程序和證明方法等方面也需要做進(jìn)一步研究，并將其合理地納入相關(guān)立法，使之成為一個有關(guān)反洗錢舉證責(zé)任倒置的完整體系。

當(dāng)然，處理舉證責(zé)任倒置的問題是反洗錢中適用沒收措施的一大難題。此難題的徹底解決，還應(yīng)有待于與此相關(guān)的其他立法措施的配套與完善。如完善現(xiàn)行的“簡易處置”程序并增加配套的法院裁決制度；建立承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事罰沒裁決的司法審查制度；在特定情況下將附帶民事訴訟程序前移，在條件成熟時設(shè)立獨(dú)立的財產(chǎn)沒收制度；要求有關(guān)財物的持有人或者關(guān)系人承擔(dān)關(guān)于合法來源或者善意享有的證明責(zé)任等等。

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責(zé)任編輯 楊小民