楊　名

1840年的的鴉片戰(zhàn)爭使古老的中國國門洞開，在西方侵略勢力不斷侵入中國的同時，西方的近代化文明也被帶到了中國。中國的各個階層從統(tǒng)治者到地主階級先進分子再到資產(chǎn)階級改良派、革命派，農(nóng)民階級，紛紛接觸西方近代化的先進文化，一部分人努力通過各種途徑使中國步入近代化國家的行列?！跋蛭鞣綄W習”成為了近代中國擺脫危局，救亡圖存并走向現(xiàn)代化的主旋律。從引進西方先進的技術(shù)到全面學習西方的制度文化，西方的近代化文明在中國這個有著悠久歷史的古老的大地上影響越來越深。中國法律正是在這一大潮中由傳統(tǒng)法律文化走向近代的法制文明的。中國法律近代化由“戊戌變法”而始，隨后的晚清修律和辛亥革命將這一進程推上了新的高度，中國的法律發(fā)展獲得了新的突破。民國時期的法律近代化在此基礎(chǔ)上繼往開來并得以全面展開，從思想到制度，法律建設(shè)得到了推行，并最終構(gòu)建出以“六法”體系為代表的近代法律發(fā)展的最終形態(tài)。在民國時期的法律近代化過程中，許多外國人發(fā)揮了十分重要的作用，羅斯科·龐德就是其中非常重要的一位。

羅斯柯· 龐德（Roscoe Pound，1870——1964），美國法理學教育家，美國社會學法學的創(chuàng)始人和主要代表人物，是二十世紀西方法學界權(quán)威人物之一。他創(chuàng)立的社會學法學使西方法學最終形成了社會學法學、自然法學、分析法學三足鼎立之勢。龐德出生于法律世家，曾經(jīng)攻讀過植物學，后轉(zhuǎn)而研究法學。從1890年起，他先后擔任過律師、州最高法院上訴委員會委員、內(nèi)布拉斯加州立大學法學院院長等職務(wù)，1907年開始在西北大學、芝加哥大學任教；1910年開始在哈佛大學法學院任教，1916——1936年任哈佛大學法學院院長, 辭職后獲該院“ 巡回教授”職務(wù)。主要著作有《法律哲學導論》、《法律和道德》、《美國刑事司法》、《通過法律的社會控制》以及《法理學》等。龐德的社會學法學理論以實用主義哲學為基礎(chǔ)，其核心是強調(diào)法律的社會作用和效果，認為法律是一種社會控制手段，解決人的本性所包含的擴張性、欲望與社會本性的矛盾。法律的任務(wù)在于實現(xiàn)社會控制，其價值就在于滿足人們的各種要求和愿望。運用法律控制個人擴張性的過程，就是社會工程，而立法者、法官和法學家，就是從事這一社會工程的工程師，他們的職責、工作目的就是最有成效地達到社會控制的目的?！胺傻纳鐣刂啤崩碚摵汀吧鐣こ獭睂W說使龐德成為社會法學的大師。早在二十世紀二三十年代，龐德的學說既隨著其著作《社會法理學論略》的翻譯而被介紹到中國，隨后，隨著《法學肄言》、《法學史》等龐德著作的出版，龐德“法的社會控制”理論被逐步引入中國，龐德的社會法學的思想不僅引起了國內(nèi)諸多法學家的興趣，也在中國產(chǎn)生了一定的影響，這也為國民政府選擇龐德作為其法律顧問，并讓他參與民國時期的法制建設(shè)奠定了一定的基礎(chǔ)。

在國民政府時期，中國法律在司法制度建設(shè)方面、司法體系的建構(gòu)方面、司法人才的培養(yǎng)方面都有實質(zhì)性的發(fā)展，但也存在著機構(gòu)龐雜、職能劃分混亂、中央與地方司法不統(tǒng)一、判例與特別法干擾基本法、刑訊與非人道的監(jiān)管方式依然存在等問題。為了突破這些諸多困境，1945年抗戰(zhàn)勝利后，曾一度中斷的中國法制建設(shè)被提上了重建和恢復發(fā)展的日程。而被南京國民政府選定的參與這項司法改革并起關(guān)鍵作用的外國人就是龐德，當時的國民政府司法行政部刑事司司長楊兆龍、司法行政部部長謝冠生、司法行政部參事倪征在龐德來華這件事情上都起到了及其重要的作用。

龐德正式訪華是在1946年6月28日。之前1935年8月、1937年2月龐德均以私人身份訪華，期間，他覓訪中國法學家，并做了題為“司法之功能”的演講。在這兩次訪華過程中，龐德對中國及中國的法律有了進一步的了解，并更加深入的陳述和宣傳了自己的主張。龐德正式訪華期間先抵上海，后至南京，期間進行了一系列的活動。龐德在華期間，從事了大量的工作。一方面，他專心研究中國現(xiàn)行的法律制度，就民刑事訴訟法和法院組織法提出改革意見。另一方面，他應(yīng)各界邀請，發(fā)表演說。1946年9月4日起連續(xù)三天，龐德應(yīng)教育部與司法行政部的邀請，作了首場演講，題為“法律與法學家——法律與法學家在現(xiàn)代國家之地位”，楊兆龍進行翻譯。在演講中，他強調(diào)，中國要將律師、法官、法學教授三種法學家并重，并從法律教育著手，這是整頓法治、厲行法治的聰明辦法。1946年9月5日，第二場題為“法院組織與法律秩序”的演講在香鋪營文化戲院舉行，由倪征擔任翻譯。在這次演講中，龐德論述了法院與法律的關(guān)系，并就如何行駛司法權(quán)進行了詳細的解釋。1946年9月6日，第三場演講，題目為“法學思想與法律秩序”。龐德主要論述了法律思想的重要性及法律思想發(fā)展的五個時期。1946年7月12日，龐德完成了他的初步建議。在他的初步建議中，他對中國現(xiàn)行的大陸法系給予了很高的評價，并指出中國人應(yīng)在最短期內(nèi)創(chuàng)造、培養(yǎng)適合自己國情的法律，并指出中國應(yīng)致力于法典巨著的解釋。1946年8月7日，龐德草擬完成創(chuàng)設(shè)“中國法學中心”的計劃綱要，并認為這是統(tǒng)一中國法的一個重要步驟。1946年8月20日左右，龐德提出了關(guān)于法律教育問題的報告。報告中，龐德認為，中國實行的大陸法系，并無瑕疵，不要輕易以英美法系取代之；如果能夠輔以良好法律教育，中國的法制前途大有可為；應(yīng)召集全國法律學者共同著作標準法律書籍，使國民法律生活趨于統(tǒng)一。

1946年9月18日，龐德顧問返回美國處理哈佛大學法學院院務(wù)，司法行政部刑事司楊兆龍率中國司法代表團隨同，協(xié)助工作。龐德在返美后繼續(xù)專心撰寫中國司法復員與司法改革的各項計劃。

1947年9月22日，龐德與楊兆龍飛抵上海，龐德再次抵華。1947年11月5日，“全國司法行政檢討會議”召開，龐德應(yīng)邀發(fā)表“近代司法的問題”的講話。龐德對中國法律的改革提出了一些建議。1948年6月至8月，龐德、楊兆龍等人組成的司法調(diào)查團在南京、上海、杭州等地進行了調(diào)查，并制作調(diào)出報告，呈司法行政部作為法治改革的參考。1948年9月10日，律師公會全國聯(lián)合會在華僑招待所禮堂舉行成立大會，龐德發(fā)表題為“美國律師公會對司法之貢獻”的演講，由楊兆龍進行翻譯。演講內(nèi)容涉及美國律師公會的創(chuàng)建與演變、美國律師公會對司法的貢獻等。1948年11月21日，國共內(nèi)戰(zhàn)，戰(zhàn)事緊張，龐德在美國駐華大使通知下離華。

從1946年7月至1948年11月間，龐德除一段時間內(nèi)返美任教并收集資料外，先后有將近兩年的時間在華。這一時期，作為國民政府的顧問，他積極參與了民國的法制建設(shè)，不僅在理論上對中國的法制建設(shè)予以概括和總結(jié)并提出綱要性的建議，制定了具有針對性的規(guī)劃方案，而且還積極通過接觸和了解中國社會法制狀況努力在實踐中推行社會法學思想。龐德對于中國司法改革的努力在一定程度上取得了積極的效果，但最終隨著國民政府統(tǒng)治的崩潰，龐德改革中國司法的努力化為泡影。

縱觀龐德參與中國司法改革的整個過程，我們可以深刻的感受到中國傳統(tǒng)文化貫徹始終，并對整個改革起到了關(guān)鍵的影響作用。從國民政府選擇龐德作為顧問指導中國法治改革到龐德參與并指導改革的過程再到改革的失敗，中國傳統(tǒng)文化在整個事件的每個階段都深深的影響著參與改革工作的每個人和當時的社會。

第一，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)思想中家族本位、國家本位的影響遠遠超過了個人本位、權(quán)利本位的影響。

南京國民政府之所以請龐德作為其法律顧問，指導中國的法治改革，很大原因在與龐德社會法學思想符合南京國民政府的政治導向，符合中國社會的傳統(tǒng)習慣。龐德的社會法學思想產(chǎn)生于20世紀的西方社會，社會法學思想“試圖對法律必須賴以為憑且應(yīng)當適用于的那些社會事實做更全面和更智性的考察”，在價值觀上側(cè)重于追求法律社會化，以“社會本位”為基礎(chǔ)，注重法律對社會利益的調(diào)節(jié)。龐德提出的社會本位觀要求法律發(fā)展必須立足于社會的需要，社會法學強調(diào)公共利益，維護全社會共同的利益，這顯然與中國傳統(tǒng)思想有相通之處。中國傳統(tǒng)的義利觀是在個人利益與社會利益相沖突時，個人利益要服從社會利益。其與西方社會本位觀念的共同的精神就是限制個人權(quán)利。隨著社會法學思想在近代中國的傳播，就有人進一步闡發(fā)出“社會利益”等同于“對社會履行義務(wù)”并將其與三民主義相聯(lián)系。胡漢民曾有極具代表性的評論：“至于三民主義的立法，所以與歐美不同者，蓋因歐美近代之立法基礎(chǔ)，羅斯科·龐德與南京國民政府的司法改革俱以個人為本位，根本上認為個人為法律對象?！分?9世紀末20世紀之初，其立法趨向，始由個人的單位，移至社會的單位?！F(xiàn)代雖有變更，亦不過社會福利之最低限度內(nèi)，抑制諸個人自由了。顧其偏重于個人自由，忽略社會全體之利益，初無大異！此種法律制度，較諸我國家族主義的法律制度，大覺落后！蓋我國以家族團體為單位的立法，夙以團體之利益為立法之出發(fā)點，不過團體之構(gòu)成，較現(xiàn)代社會為稍狹耳，三民主義的立法，對此尤覺不滿，況此種個人單位的法律制度軟?”。由此可以看出，當時國民政府和民眾對社會法學的推崇以及社會法學在當時中國的盛行反映了中國傳統(tǒng)思想中家族本位、國家本位的影響遠遠超過了個人本位、權(quán)利本位的影響。

第二，體現(xiàn)了中國統(tǒng)治模式的傳統(tǒng)人治思想。

龐德在對中國的法制狀況加以考察之后，對中國近代的法典編纂成就及未來有了一個基本的評斷。他認為中國應(yīng)當繼續(xù)遵循大陸法系的發(fā)展模式，而不應(yīng)該在半途而采用英美法系的模式。龐德做出這個斷定的一個重要原因就在與中國統(tǒng)治模式中的傳統(tǒng)的人治思想和習慣與大陸法系的特點相適應(yīng)。大陸法系國家的一個顯著特點即現(xiàn)代羅馬法大部分由行政長官發(fā)展和適用出來的，其內(nèi)在精神具備行政性特征，法律適用中比較英、美國家更多的帶有了行政性的色彩；而英美法律由法官發(fā)展和適用，其顯著特征就是司法性，法律適用最大程度的排除了行政性影響的成分，由于中國社會在法律傳統(tǒng)上行政性的因素一直伴隨著法律發(fā)展，因而從傳統(tǒng)上更易于接受帶有行政性色彩的大陸法。龐德的這一論斷也從另一個側(cè)面體現(xiàn)了中國歷史上乃至當時民國社會都深深的受人統(tǒng)治模式的傳統(tǒng)思想的影響。

龐德對于中國司法改革的努力在一定程度上取得了積極的效果，但最終隨著國民政府統(tǒng)治的崩潰，龐德改革中國司法的努力化為泡影。龐德的司法改革設(shè)計最終歸于失敗固然有憲政運動失敗，難以為法制建設(shè)創(chuàng)造良好的民主政治環(huán)境，“司法黨化”與社會政治結(jié)構(gòu)異化成為法律近代化的嚴重阻礙等原因，其根本原因還是在于中西法律文化的巨大差異，而中國傳統(tǒng)統(tǒng)治模式中的人治思想就在其中起著重大的影響作用。

法律建設(shè)與一定社會所特有的法律文化因素密不可分，龐德的社會法學思想是近代西方法律文化長期發(fā)展的結(jié)果，其社會法學理論與當時未完全跨出傳統(tǒng)封建社會的中國有著極大的差異。近代西方的法律文化氛圍里，公民合法的個人權(quán)利始終居于最重要的地位，即使以強調(diào)一定程度的社會本位意識而著稱的社會法學也是在個人權(quán)利得到充分尊重的前提之下。而傳統(tǒng)中國法的根本精神就是崇尚君主專制和個人威權(quán)的人治，在這種法律文化的氛圍里，法律僅僅是“馭民的工具，而掌權(quán)者自身是超乎法律之上的，因為在實質(zhì)上它是用強制手段教化人民的一種形式;對掌權(quán)者自身有可能‘異化的克服辦法主要訴諸法律，透過內(nèi)在的道德培養(yǎng)，由一個完美的人格來凈化權(quán)力的濫用”。在中國法律近代化的過程中，法律的“器”、“用”的命運沒有什么改變，“只有當法律有利于其獨裁統(tǒng)治或需要利用法律鎮(zhèn)壓人民時，他們才唱一唱時髦的法治高調(diào)，給人民扣上一頂犯法的帽子;一旦法律妨礙了其獨裁統(tǒng)治或有利于人民行使民主權(quán)利時，他們便肆無忌憚地把法律踐踏在腳下，靠強權(quán)來維護其權(quán)利了?！痹趪顸h一黨獨裁統(tǒng)治下，國民政府僅僅是國民黨的附屬機構(gòu)，立法院等立法機構(gòu)與司法部等司法部門也僅僅是國民黨的行政附屬。法律至上的權(quán)威性根本無法確立。龐德的社會法學思想在當時南京國民政府的統(tǒng)治下的中國顯然是無法實施的。同時，龐德的司法改革設(shè)計的失敗也從另一個角度說明了中國傳統(tǒng)的人治思想對于近代社會仍有很大的影響，對于近代法律改革起著巨大的阻礙作用。

近代是中國社會的轉(zhuǎn)型期，西方先進的資產(chǎn)階級文明大量傳入中國，并給中國社會造成了一定的影響，但中國畢竟是擁有著幾千年悠久歷史的文明古國，其文化沉淀之后，不是其他文明能夠比擬的。中國傳統(tǒng)思想對中國近代社會的影響還是非常巨大的，一些傳統(tǒng)思想即使是在今天在人們頭腦中也是根深蒂固的。透過羅斯科·龐德參與民國法律改革一事，我們可以清晰的看到中國傳統(tǒng)文化在中國近代社會的牢固的社會基礎(chǔ)。