田興洪， 焦 焰

(1.長沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖南 長沙 410004；2.長沙市天心區(qū)人民檢察院，湖南 長沙 410006)

一、基金“老鼠倉”的概念及成立條件

“老鼠倉”有多種含義,在基金業(yè),①通常是指基金經(jīng)理或?qū)嶋H控制人在運(yùn)用公有資金(基金資金)拉升某只股票之前,先用個(gè)人資金(包括親朋好友或本人)在低價(jià)位買進(jìn)股票建倉。等到用公有資金將股價(jià)拉升到高位后,個(gè)人的倉位會率先賣出獲利,而機(jī)構(gòu)(公有)和散戶的資金可能會因此而套牢。[1]基金“老鼠倉”并非最近才出現(xiàn)的一個(gè)新問題，在本世紀(jì)初,吳敬璉等經(jīng)濟(jì)學(xué)家就揭露過“老鼠倉”等“基金黑幕”,只不過當(dāng)時(shí)操縱股市等問題更為突出,“老鼠倉”問題不太顯眼?，F(xiàn)在,隨著對操縱股市等問題的治理力度加大,情況有了很大好轉(zhuǎn)，“老鼠倉”問題就相對突出起來了。[1]特別是“上投摩根老鼠倉”等事件的曝光及查處，②基金“老鼠倉”成為社會熱點(diǎn)問題，將中國基金業(yè)推到了風(fēng)口浪尖。

一般來說，成立基金“老鼠倉”應(yīng)具備以下條件：第一，主體條件。根據(jù)法學(xué)基本原理和《基金法》第89條等的規(guī)定，基金“老鼠倉”的主體既可以是基金管理人、基金托管人等法人，也可以是基金經(jīng)理等從業(yè)人員。投資基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資制度。它通過發(fā)行基金證券，集中投資者的資金，交由基金托管人托管，由基金管理人管理，主要從事股票、債券等金融工具的投資。其特征是：“集合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)、專家操作管理”。[2](P94、97)2003年10月28日，我國《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)公布，標(biāo)志著我國證券投資基金業(yè)逐步邁上了法治化的軌道。根據(jù)該法規(guī)定，基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任，擔(dān)任基金管理人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；基金托管人則由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任，申請取得基金托管資格，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。根據(jù)《基金法》第2條的規(guī)定，“為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)”是基金管理人和基金托管人的共同特征，也就是說，基金管理人、基金托管人及其從業(yè)人員都是為他人處理事務(wù)的人，對自己事務(wù)的處理不可能構(gòu)成基金“老鼠倉”。第二，行為條件?；稹袄鲜髠}”的實(shí)質(zhì)是破壞行為人與基金份額持有人之間的信任關(guān)系，即違反了作為處理他人事務(wù)的人所應(yīng)該遵循的法律上的義務(wù)?！痘鸱ā返?條的規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。《基金法》第18條規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)。特別是該法第20條、第31條關(guān)于基金管理人、基金托管人不得“利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”的規(guī)定，就是直接針對基金“老鼠倉”的禁止性規(guī)定。第三，主觀條件。基金“老鼠倉”主觀上一般表現(xiàn)為故意，即行為人對自己的行為違背任務(wù)以及造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失，具有認(rèn)識、容忍的態(tài)度，并且還要具有以使自己或者第三者獲取利益為目的。第四，結(jié)果條件。一般來說，基金“老鼠倉”會造成基金份額持有人財(cái)產(chǎn)上的損失?；稹袄鲜髠}”損害結(jié)果“最直接的表現(xiàn)就是開放式基金每日公布基金資產(chǎn)凈值的減少與上市封閉型基金市值的縮減以及普通封閉型基金的基金收益的減少。但是這種減少必須剔除正常的投資風(fēng)險(xiǎn)損失與證券市場的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和整體的不景氣因素?！盵3](P413)第五，因果關(guān)系條件。即基金“老鼠倉”與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，通說比較贊同的相當(dāng)因果關(guān)系說，“系指作為侵權(quán)行為要件的因果關(guān)系，只須某一事實(shí)具備，依社會共同經(jīng)驗(yàn)，即足以導(dǎo)致與損害事實(shí)同樣的結(jié)果即可”。[4](P827)

二、基金“老鼠倉”的法律規(guī)制

“中國證券投資基金市場的健康發(fā)展，除了要加強(qiáng)基金組織結(jié)構(gòu)中各個(gè)相關(guān)利益主體的市場約束外，還必須加強(qiáng)法制建設(shè)、強(qiáng)化政府監(jiān)管”。[5](P198)我國基金“老鼠倉”問題之所以比較突出，主要原因也在于“法制建設(shè)不完備”和“政府監(jiān)管不力”兩個(gè)方面?！胺ㄖ平ㄔO(shè)不完備”主要表現(xiàn)在現(xiàn)行法律制度對于基金“老鼠倉”的規(guī)制存在漏洞，比如，根據(jù)《基金法》第89條的規(guī)定，基金管理人、基金托管人的基金“老鼠倉”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是由于我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定缺位，導(dǎo)致了追究基金“老鼠倉”的刑事責(zé)任成為空談，也使得我國對基金“老鼠倉”的處罰力度明顯不夠?！罢O(jiān)管不力”是指我國的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等在監(jiān)管手段、監(jiān)管效果等方面存在不足，不利于我國基金市場的穩(wěn)定和發(fā)展。另外，基金“老鼠倉”本身操作方便、隱秘性強(qiáng)等特點(diǎn)，也在客觀上加大了對其進(jìn)行監(jiān)管和查處的難度。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)從行政、民事、刑事三個(gè)方面加強(qiáng)對基金“老鼠倉”的法律規(guī)制：

1.加強(qiáng)政府監(jiān)管，依法追究相關(guān)單位和個(gè)人的行政責(zé)任

美國新政時(shí)期SEC的第四任主席J·Frank曾言：“以行政規(guī)制處理今天復(fù)雜的社會、經(jīng)濟(jì)問題，是必需的民主方式”。[3](P420～421)我國《基金法》、《信托法》、《證券法》等雖然從總體上說屬于商法范疇，但是其中規(guī)定了大量的行政監(jiān)管內(nèi)容，“正如許多學(xué)者所言，《證券投資基金法》在很大程度上是一部行政管制法”。[3](P420)從理論上說，基金“老鼠倉”的行政規(guī)制較民事規(guī)制、刑事規(guī)制而言，具有管制能力強(qiáng)、管制效率高、事前預(yù)防的措施多等優(yōu)勢。與此相對應(yīng)，目前各界對基金“老鼠倉”的法律規(guī)制討論得最多的也是行政規(guī)制問題。歸納各家所言，主要集中在以下幾個(gè)方面：

(1)增強(qiáng)對規(guī)范基金個(gè)人交易行為監(jiān)管制度的可操作性。目前，關(guān)于規(guī)范投資基金的相關(guān)制度體系尚未健全，已有的制度也無操作性。比如，我國對投資基金經(jīng)理的投資行為采取的是“堵”的方式——我國《證券法》第43條、《基金法》第18條、第59條等都明確禁止基金經(jīng)理等人員持有和買賣股票。相反，國外的許多做法就比較靈活，比如，在美國等國外基金行業(yè)中，規(guī)定基金經(jīng)理可以買賣股票，但是不僅要將交易信息定期對雇主報(bào)告，而且要遵循“交易優(yōu)先次序”，具體而言，就是基金經(jīng)理要將客戶利益置于自身利益之上，在為自身利益采取行動(dòng)之前，必須讓客戶首先采取行動(dòng)。這種制度安排就調(diào)和了基金經(jīng)理與法規(guī)之間的矛盾，在二者之間的協(xié)調(diào)中找到了一個(gè)利益均衡點(diǎn)。[6]所以，在無法禁止基金經(jīng)理投資行為的現(xiàn)實(shí)情況下，不如正視證券市場交易的隱秘性，改“禁止性規(guī)定”為積極疏導(dǎo)，促使基金經(jīng)理將“秘密投資”變?yōu)椤肮_投資”，規(guī)定基金經(jīng)理定期公布其持股和投資、資產(chǎn)管理情況。當(dāng)然，為嚴(yán)堵利用他人身份證明材料開立“老鼠戶”，應(yīng)責(zé)成證券公司等經(jīng)紀(jì)人承擔(dān)嚴(yán)格審查責(zé)任，例如要求經(jīng)紀(jì)人只能接受開戶申請人本人現(xiàn)場開戶的方式，不得代理開戶。還可以通過司法解釋或中國證監(jiān)會規(guī)章的方式，采取正面或反面列表的方式確立基金經(jīng)理個(gè)人交易的行為規(guī)則和模式。例如，基金經(jīng)理與基金同時(shí)購買某種證券的管制期、何種情況下基金經(jīng)理可以參與交易等。[7]

(2)針對基金“老鼠倉”隱蔽性強(qiáng)等特征，引入“獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)”等制度，以加強(qiáng)對該行為的監(jiān)管。比如，美國的各級證券交易均設(shè)置了市場監(jiān)管部門，允許知情人、律師、新聞媒體等向其“報(bào)料”。舉報(bào)消息一旦查實(shí)，舉報(bào)人將可獲得高達(dá)案值10%的獎(jiǎng)金，而涉案者則可能面臨重罰，這一獎(jiǎng)勵(lì)舉措帶給舉報(bào)者最大的獎(jiǎng)勵(lì)曾達(dá)到1000萬美元。高額獎(jiǎng)勵(lì)成為促成全民監(jiān)管的有效措施，在獎(jiǎng)勵(lì)制度刺激之下，社會公共力量都被動(dòng)員起來加入監(jiān)管，很多律師會主動(dòng)通過專業(yè)研究來判斷是否存在違規(guī)交易嫌疑，進(jìn)而積極舉報(bào)；知道違規(guī)操作內(nèi)情的人員也可能因?yàn)楠?jiǎng)金巨大而主動(dòng)揭發(fā)違規(guī)交易，從而從源頭上遏制了“老鼠倉”的泛濫。[8]

(3)依法追究相關(guān)單位和個(gè)人的行政責(zé)任。根據(jù)《基金法》第89條的規(guī)定，基金管理人、基金托管人“老鼠倉”的行政責(zé)任有責(zé)令改正、沒收違法所得和罰款，相關(guān)從業(yè)人員“老鼠倉”的行政責(zé)任有警告、暫?；蛘呷∠饛臉I(yè)資格和罰款。在此基礎(chǔ)上，我國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)對基金“老鼠倉”的查處：第一，要做到依法查處。孟德斯鳩指出：“刑罰總該有程度之分：量刑的輕重，視罪行的大小?！盵9] (P130)所以，對基金“老鼠倉”的查處也必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定執(zhí)行，嚴(yán)重的行為給予嚴(yán)厲的處罰，較輕的行為給予較輕的處罰；第二，要做到“違法必糾”。列寧曾指出：“有人早就說過，懲罰的防范作用決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究。”[10](P364)只有加強(qiáng)查處基金“老鼠倉”的確定性和必定性原則，才能打消違法者的僥幸心理；第三，做到及時(shí)查處。貝卡里亞指出：“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。”[11] (P44)同理，只有對基金“老鼠倉”及時(shí)查處，才能產(chǎn)生足夠的威懾效果。

關(guān)于基金“老鼠倉”行政責(zé)任追究制度的完善，以下兩點(diǎn)值得注意：第一，我國關(guān)于基金“老鼠倉”行政責(zé)任的追究是一種事后制裁，具有一定的被動(dòng)性和滯后性，為此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國禁止令的經(jīng)驗(yàn)，賦予證監(jiān)會對將要或者準(zhǔn)備發(fā)生的違法行為也有處罰的權(quán)力，以強(qiáng)化證監(jiān)會對基金“老鼠倉”的積極預(yù)防作用。在美國，美國證監(jiān)會(SEC)可以對基金管理人已經(jīng)從事、正在從事或?qū)⒁獜氖聵?gòu)成或可能構(gòu)成違反信賴義務(wù)的行為向聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事禁止令訴訟(civil injunction actions)，以尋求禁止令及其他附隨性救濟(jì)。禁止令可以禁止與任何證券有關(guān)的特定種類的違法行為，其范圍并不限于過去的違法行為。[3](P421～422)第二，“過度的國家權(quán)力干預(yù)會破壞市場機(jī)制本身功能的發(fā)揮，從而使市場主體的經(jīng)濟(jì)行為難以進(jìn)行”，[3](P426)所以，對基金“老鼠倉”行政責(zé)任的追究必須遵循法治原則，應(yīng)當(dāng)在《基金法》的配套法規(guī)中將《行政處罰法》中已經(jīng)規(guī)定的行政聽證制度具體化，以強(qiáng)化對有關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)力制約。

2.建立、健全和有效利用民事責(zé)任追究制度，強(qiáng)化民事法律對基金“老鼠倉”的規(guī)制作用

民事責(zé)任主要是一種救濟(jì)責(zé)任，其主要功能在于救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利，賠償或補(bǔ)償當(dāng)事人的損失。[12](P351～352)根據(jù)《基金法》第20條、第31條和第89條的規(guī)定，基金管理人、基金托管人“利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于基金“老鼠倉”民事責(zé)任的成立要件，可以參見上文關(guān)于基金“老鼠倉”成立條件的論述，只是其民事責(zé)任的主觀要件具有一定的特殊性，在此再稍作補(bǔ)充。根據(jù)《基金法》第83條的規(guī)定，基金管理人、基金托管人的民事責(zé)任主要分為侵權(quán)責(zé)任(“違反本法規(guī)定”)和違約責(zé)任(“違反基金合同約定”)兩種，而基金“老鼠倉”是《基金法》第20條明確規(guī)定的，屬于“違反本法規(guī)定”，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。但是根據(jù)侵權(quán)法原理，侵權(quán)行為又可以分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，而兩者的歸責(zé)原則并不相同。根據(jù)《民法通則》第106條第1款和第2款的規(guī)定，對于一般侵權(quán)行為，行為人只有在存在主觀過錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)民事責(zé)任，而對于特殊侵權(quán)行為則實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，一般采用無過錯(cuò)原則。那么，基金“老鼠倉”是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為？應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？對此，《基金法》沒有作出明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將基金管理人、基金托管人的侵權(quán)行為定性為特殊侵權(quán)行為，適用無過錯(cuò)原則。原因是：在存在基金資產(chǎn)所有權(quán)與控制權(quán)相分離，“持有人——托管人——管理人”較長委托代理鏈條的情況下，在侵權(quán)民事責(zé)任中要逐一考察其主觀狀態(tài)是非常困難的，加之信賴義務(wù)本身具有較高的道德要求，因而無過錯(cuò)責(zé)任較合理可行，也更有利于保護(hù)投資者的利益。[3](P411)但是筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍應(yīng)由法律專門規(guī)定，既然法律并沒有規(guī)定基金管理人、基金托管人的侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為，就只能將其理解為一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)原則。保護(hù)投資者的利益固然重要，但是也要兼顧對基金管理人、基金托管人的公平。另外，在絕大多數(shù)情況下基金管理人、基金托管人并不存在共同侵權(quán)或同時(shí)侵權(quán)，因而，“在侵權(quán)民事責(zé)任中要逐一考察其主觀狀態(tài)”的情形很少出現(xiàn)。

關(guān)于基金“老鼠倉”民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑，主要有訴訟、仲裁等。根據(jù)《基金法》第70條的規(guī)定，基金份額持有人有權(quán)對基金管理人、基金托管人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟。由于基金份額持有人人數(shù)眾多，基金“老鼠倉”的民事訴訟一般適用我國《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟代表人制度。鑒于我國訴訟代表人制度本身的局限性，我國應(yīng)該建立、健全集團(tuán)訴訟制度、訴訟擔(dān)當(dāng)制度等，以使我國的民事訴訟制度更加科學(xué)、規(guī)范。[3](P416～417)同時(shí)，由于基金所有權(quán)分散、基金治理結(jié)構(gòu)失衡使得基金運(yùn)作管理缺乏有力的監(jiān)控，而且由于信息披露與專業(yè)知識的嚴(yán)重不對稱，在違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系問題上應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，不應(yīng)由處于劣勢地位的分散投資者舉證，而應(yīng)由基金管理人等來舉證。[3](P414)另外，追究基金“老鼠倉”民事責(zé)任的仲裁途徑也應(yīng)受到重視。證券仲裁是指在證券發(fā)行或交易中平等主體公民、法人和其他組織之間發(fā)生合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛時(shí)，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，把爭議提交給第三者，由其作出判斷或裁決的活動(dòng)。[13](P537)根據(jù)我國《仲裁法》、《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》等的規(guī)定，基金份額持有人與基金管理人、基金托管人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的與證券投資基金交易等有關(guān)的糾紛，屬于平等民事主體之間發(fā)生的民商事糾紛，完全可以適用仲裁方式解決。由于我國尚未設(shè)置專門的證券仲裁機(jī)構(gòu)，基金“老鼠倉”糾紛目前還只能由我國的商事仲裁機(jī)構(gòu)受理。

基金“老鼠倉”的民事規(guī)制具有行政規(guī)制和刑事規(guī)制所不可取代的作用，并且在使受害人得到補(bǔ)償?shù)确矫婢哂忻黠@優(yōu)勢。但是，遺憾的是，我國理論界和實(shí)務(wù)界對民事法律規(guī)制基金“老鼠倉”的重要作用都重視不夠。不過，這種局面正在逐步改變。2008年10月8日，中國國際貿(mào)易仲裁委員會對有基金“老鼠倉”維權(quán)第一案之稱的上投摩根原基金經(jīng)理唐建“老鼠倉”案進(jìn)行了仲裁,建行作為基金托管人因“監(jiān)管不力”成為被申請人。[14]“民事責(zé)任制度通過個(gè)案公正實(shí)現(xiàn)法律公正，通過支持個(gè)別投資者的合法訴求實(shí)現(xiàn)市場的整體秩序，通過投資者的主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)市場的民主性和法治化”。[3](P408)所以，本案不論最終結(jié)果如何，它對于推動(dòng)從追究民事責(zé)任的角度規(guī)制基金“老鼠倉”是具有積極意義的。

3.發(fā)揮刑法“最后制裁手段”的作用，加大對基金“老鼠倉”的懲治力度

“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力”。[11] (P65)但是，迄今為止，關(guān)于基金“老鼠倉”的法律規(guī)制基本集中在行政監(jiān)管和處罰上,對相關(guān)責(zé)任人如何追究刑事責(zé)任，鮮有提及?！靶谭ㄔ诟旧吓c其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁”。[15] (P73)筆者認(rèn)為，目前基金“老鼠倉”行為猖獗、危害嚴(yán)重，僅憑行政制裁和民事制裁難以對其有效遏制，是到了追究相關(guān)責(zé)任人刑事責(zé)任，讓刑法發(fā)揮其“最后屏障”作用的時(shí)候了。其實(shí)，《基金法》第89條已有明確規(guī)定，對于基金管理人、基金托管人“利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但由于我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定對應(yīng)的犯罪，使得上述規(guī)定成為一紙空文。有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第185條之一第2款“違法運(yùn)用資金罪”可以適用于基金“老鼠倉”，[1]但筆者認(rèn)為，該罪是單位犯罪，其主體是“社會保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu),以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司”，自然人不能構(gòu)成本罪，唐建、王黎敏等自然人“老鼠倉”就不能適用該罪。該學(xué)者指出：“因?yàn)樵撟?指違法運(yùn)用資金罪——筆者注)的主體包括證券投資基金管理公司，而基金經(jīng)理是基金管理公司下屬基金的負(fù)責(zé)人,屬于直接負(fù)責(zé)的主管人員,符合主體要求?！盵1]但是在這種情況下追究自然人的刑事責(zé)任，前提是構(gòu)成單位犯罪，在不構(gòu)成單位犯罪的情況下，仍然不能追究自然人的刑事責(zé)任。另外，我國刑法規(guī)定的與“老鼠倉”比較接近的其他犯罪也都不能適用。[16]所以，我國刑法應(yīng)增設(shè)新的犯罪，以有針對性地打擊基金“老鼠倉”。

三、《刑法修正案(七)》(草案)相關(guān)規(guī)定評析

鑒于基金“老鼠倉” 嚴(yán)重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益，但現(xiàn)行刑法卻未對這一社會影響極壞的犯罪行為作出明確規(guī)定，2008年 8月25日提請全國人大常委會首次審議的《刑法修正案(七)》(草案)第2條第2款規(guī)定，將在刑法第180條中增加如下規(guī)定作為該條第4款：“基金管理公司、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的交易活動(dòng)，或者建議他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款③的規(guī)定處罰。”該款規(guī)定的是一種特別背信罪，可以稱之為“金融從業(yè)人員背信罪”。

筆者認(rèn)為上述規(guī)定存在缺陷，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.將本罪規(guī)定在我國刑法第185條之一中。我國刑法第185條之一第1款規(guī)定的是“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”，第2款規(guī)定的是“違法運(yùn)用資金罪”，都屬于背信性質(zhì)的犯罪?；稹袄鲜髠}”本質(zhì)上是一種背信行為而非內(nèi)幕交易行為，所以與此二罪在構(gòu)成要件上比較接近，而與我國刑法第180條規(guī)定的“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”相去甚遠(yuǎn)。

在國外，背信罪一般是指依法律、公務(wù)機(jī)關(guān)命令或法律行為為他人處理事務(wù)的人，為謀求自己或第三人的利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務(wù)，致使他人財(cái)產(chǎn)受到損失的行為。[17](P652～653)國外發(fā)達(dá)國家的刑法典中幾乎都有背信罪的規(guī)定，比如《日本刑法典》第247條(背任)規(guī)定:“為他人處理事務(wù)的人，以謀求自己或者第三者的利益或者損害委托人的利益為目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，給委托人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的，處五年以下懲役或者五十萬元以下罰金。”④關(guān)于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,曾有學(xué)者強(qiáng)烈呼吁增設(shè)背信罪，[18](P601～604)同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為,現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪。[19](P389、409～411)立法機(jī)關(guān)出于多方考慮，我國1997年刑法最終沒有規(guī)定背信罪。但是，正如馬克思所說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！盵20](P121～122)隨著“老鼠倉”等現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)問題日益凸顯，我國刑法中應(yīng)否規(guī)定背信罪以及規(guī)定普通背信罪還是特別背信罪的問題再一次緊迫地?cái)[在我國立法者面前。筆者認(rèn)為，我國刑法增設(shè)“金融從業(yè)人員背信罪”是十分必要的。首先，盡管我國刑法分則中規(guī)定了不少特殊的背信罪，但是如上文所述，這些規(guī)定都不能適用于基金“老鼠倉”；其次，規(guī)定“金融從業(yè)人員背信罪”這一特別背信罪比規(guī)定普通背信罪更符合我國的立法傳統(tǒng)和實(shí)際，能更加有效地懲治基金“老鼠倉”。

2.增強(qiáng)罪狀表述的準(zhǔn)確性、針對性。本罪罪狀表述存在以下問題：第一，缺乏準(zhǔn)確性、針對性。既然本罪主要針對基金“老鼠倉”等金融領(lǐng)域內(nèi)的背信行為，在罪狀表述中就應(yīng)該與《基金法》第20條關(guān)于基金“老鼠倉”的表述相一致，并突出其背信罪的實(shí)質(zhì)和特點(diǎn)；第二，容易使其與刑法第180條第1款規(guī)定的“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”相混淆。這不僅是因?yàn)楸咀镒餇畋硎鲋杏小皟?nèi)幕信息”等字眼，更主要的是“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息”與“內(nèi)幕信息”在實(shí)踐中難以區(qū)分，更何況基金“老鼠倉”更多地在于人為制造證券市場波動(dòng)以圖獲利而非利用“經(jīng)營信息”。

3.增加單位主體。根據(jù)《基金法》第20條、第31條、第89條等的規(guī)定，基金管理人和基金托管人可以成為基金“老鼠倉”的主體。[21](P57)因而在刑法中也應(yīng)規(guī)定基金管理人和基金托管人可以成為本罪主體。否則，上述單位主體將會逃避應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。[22](P33～34)

4.增設(shè)資格刑?；稹袄鲜髠}”行為人很多是“知情人員”或“內(nèi)幕人員”，他們與證券業(yè)、證券市場有著極其密切的聯(lián)系，將犯罪人判處市場禁入等資格刑以短期或永久剝奪其再犯能力，可以有效地防止其利用一定的資格進(jìn)行犯罪。所以，應(yīng)在我國刑法總則中增設(shè)“剝奪從事特定職業(yè)資格”的規(guī)定，并在本罪中作出相應(yīng)規(guī)定。

綜上所述，應(yīng)將《刑法修正案(七)》(草案)第2條修改為：

“二、在刑法第一百八十五條之一中增加一款作為第三款：基金管理公司、證券公司、商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，具有利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益等行為，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處十年以下剝奪證券從業(yè)資格，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處終身剝奪證券從業(yè)資格，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！?/p>

[注釋]

① “老鼠倉”不是僅僅發(fā)生在基金業(yè)，證券公司和其它金融機(jī)構(gòu)也同樣會發(fā)生，但鑒于目前基金“老鼠倉”問題比較突出，所以本文僅探討基金“老鼠倉”的有關(guān)問題。

② 2006年3月，唐建利用擔(dān)任上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理之便，在建議基金買入新疆眾和股票時(shí)，利用其父以及另一第三方賬戶先于基金買入，后又借基金連續(xù)買入新疆眾和，該股股價(jià)不斷上升之機(jī)賣出，非法獲利約153萬元。2008年4月21日，證監(jiān)會開出罰單，取消了唐建的基金從業(yè)資格、沒收全部非法所得并處罰款50萬元，并對唐建實(shí)施終身市場禁入。參見周芬棉《處罰“老鼠倉”刑法遭遇尷尬，專家建議應(yīng)設(shè)背信罪》，見http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/29/content_8071599.htm。

③ 《刑法修正案(七)》(草案)第2條第1款規(guī)定： “將刑法第一百八十條第一款修改為：證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者建議他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！?/p>

④國外的背信罪一般可以分為普通背信罪和特別背信罪。如日本，除了《日本刑法典》規(guī)定了普通背信罪外，其他法律也可能規(guī)定特別背信罪，如《日本商法典》第486條規(guī)定了公司發(fā)起人和董事的特別背信罪,規(guī)定發(fā)起人、董事、監(jiān)察人、職務(wù)代理人、經(jīng)理人或就營業(yè)接受某種類或特定事項(xiàng)委托的使用人,為自己或第三人的利益加害公司而背棄其義務(wù),致使公司遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí),處10年以下徒刑或1000萬日元以下罰金。

[參考文獻(xiàn)]

[1]顧肖榮.近期證券市場的主要涉罪問題[J].法學(xué)，2007，(6)：144-145.

[2]吳曉求. 證券市場概論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[3]郭鋒，陳夏. 證券投資基金法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2008.

[4]張俊浩. 民法學(xué)原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

[5]耿志民. 中國證券市場制度研究[M].北京：中國金融出版社，2007.

[6]劉春波，李斌，警惕基金投資中的“老鼠倉”[J].產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，2007，(8)：17.

[7]倪受彬，基金黑幕的法律規(guī)制——以“上投摩根老鼠倉”事件為例[J].檢察風(fēng)云，2007，(12)：29.

[8]馬紅漫.警惕證券市場的“老鼠倉”[J].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2007，(17)：50.

[9][法]孟德斯鳩. 波斯人信札(羅國林譯)[M].北京：譯林出版社，2000.

[10]列寧. 列寧全集(第四卷)[M].北京：人民出版社，1984.

[11][意]貝卡里亞. 論犯罪與刑罰(黃風(fēng)譯)[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.

[12]沈宗靈. 法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.

[13]王林清. 證券法理論與司法適用[M].北京：法律出版社，2008.

[14]趙俠. 基金維權(quán)第一案：唐建老鼠倉維權(quán)案開庭[DB/OL].http://finance.sina.com.cn/money/fund/20081009/02165369591.shtml.

[15][法]盧梭. 社會契約論(修訂2版，何兆武譯)[M]. 北京：商務(wù)印書館，1980.

[16]周芬棉. 處罰“老鼠倉”刑法遭遇尷尬，專家建議應(yīng)設(shè)背信罪[DB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/29/content_8071599.htm.

[17]張明楷. 外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999.

[18]高銘暄. 刑法修改建議文集[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997.

[19]劉明祥. 財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[20]馬克思,恩格斯. 馬克思恩格斯全集(第4卷)[M].北京：人民出版社，1958.

[21]劉定華,劉剛. 對我國金融監(jiān)管模式法律定位的思考[J]. 長沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2007，(2)：57.

[22]田興洪. 論醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)可以成為醫(yī)療事故罪的主體[J]. 長沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2003，(3)：33-34.