王偉斌 逄麗麗 汪曉

摘 要：私募基金快速發(fā)展的同時(shí)，其風(fēng)險(xiǎn)也日益暴露，在此背景下，托管人作為私募基金的參與人，其職責(zé)邊界必須予以理清。我們對(duì)托管人普遍關(guān)心的一些問(wèn)題以及實(shí)踐中容易引發(fā)托管人重大法律風(fēng)險(xiǎn)的情形，圍繞托管人的職責(zé)問(wèn)題進(jìn)行了梳理，擬對(duì)私募基金中托管人的職責(zé)做初步研究。由于法律法規(guī)等未對(duì)私募基金中托管人的職責(zé)作出詳細(xì)規(guī)定，托管人的職責(zé)還要結(jié)合基金合同與托管協(xié)議中的相關(guān)約定進(jìn)行判斷。

關(guān)鍵詞：私募基金;托管人;職責(zé)邊界

一、私募基金托管人的一般職責(zé)

基金托管人的職責(zé)通常來(lái)源于基金合同、托管協(xié)議中的約定以及法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定。在我國(guó)現(xiàn)行法律體制下，與私募基金中托管人的職責(zé)有關(guān)的規(guī)定主要有：《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)）、《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》（2013年8月）、《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》（2016年2月）、《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年4月）和《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》（2017年3月）等。

其中，雖然《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）第2條①規(guī)定該法僅適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)公開或者非公開募集資金設(shè)立的證券投資基金。但實(shí)踐中，對(duì)于其他類型私募基金的管理，該法也具有一定參考意義。

根據(jù)上述規(guī)定可知，在私募基金的運(yùn)作中，基金托管人的主要職責(zé)如下：

①安全保管基金財(cái)產(chǎn);

②執(zhí)行基金管理人的投資指令，并負(fù)責(zé)辦理基金名下的資金往來(lái);

③監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違法違規(guī)的，不予執(zhí)行，并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告;

④復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值及基金價(jià)格;

⑤保存基金的會(huì)計(jì)帳冊(cè)、記錄等相關(guān)資料;

⑥出具基金業(yè)績(jī)報(bào)告，提供基金托管情況，并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行報(bào)告;

⑦向基金份額持有人提供基金信息;

⑧基金章程或基金合同、托管協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

二、私募基金托管人在不同情形下的具體法律義務(wù)

（一）基金管理人無(wú)法正常履行職責(zé)時(shí)，私募基金的托管人對(duì)份額持有人大會(huì)的召集義務(wù)

關(guān)于管理人無(wú)法召集份額持有人大會(huì)時(shí)，托管人的召集義務(wù)，這一點(diǎn)在實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議。我們傾向于認(rèn)為，除非基金合同中另有明確約定，私募基金的托管人并無(wú)法定義務(wù)召集基金份額持有人大會(huì)，理由如下：

1.可能適用的上位法未設(shè)定私募基金托管人有召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)

從法律和行政法規(guī)的層面上看，實(shí)務(wù)中對(duì)《基金法》是否適用于證券投資基金以外的其他類型私募基金存在爭(zhēng)議;退一步說(shuō)，即便《基金法》適用于其他類型私募基金，其基金托管人也不應(yīng)承擔(dān)召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。

《基金法》第36條第9項(xiàng)規(guī)定，基金托管人應(yīng)當(dāng)“按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)”，此處的“規(guī)定”應(yīng)該包含法律法規(guī)的規(guī)定或者合同約定。而《基金法》第83條第1款②雖然對(duì)管理人未召集會(huì)議時(shí)基金托管人的召集義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但該條僅是對(duì)公募基金的規(guī)定，《基金法》并未在涉及私募基金的相關(guān)篇幅內(nèi)規(guī)定私募基金托管人亦有該等職責(zé)。《基金法》于2003年頒布，并于2012年、2015年修訂，在此過(guò)程中，基金托管人的召集份額持有人大會(huì)的義務(wù)僅針對(duì)公募基金，從未有一稿修訂規(guī)定私募基金托管人有召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。由此可見，《基金法》的立法本意就是不為私募基金托管人設(shè)定法定的基金份額持有人大會(huì)的召集義務(wù)。

2.目前的部門規(guī)章未設(shè)定私募基金管理人有召集份額持有人會(huì)議的法定義務(wù)

從部門規(guī)章的層面上看，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）也沒有規(guī)定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。而關(guān)于能否參照適用《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》（下稱“《托管辦法》”）的問(wèn)題，目前也存在著較大爭(zhēng)議?！锻泄苻k法》第23條規(guī)定，“對(duì)于轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會(huì)審議的事項(xiàng)，基金托管人應(yīng)當(dāng)積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會(huì);基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集的，基金托管人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)，并依法履行對(duì)外披露與報(bào)告義務(wù)”。根據(jù)該條，基金托管人的召集義務(wù)也局限在有“規(guī)定”的情形，而無(wú)論是《托管辦法》本身還是其上位法《基金法》，并沒有對(duì)私募基金托管人設(shè)定召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。

綜上所述，我們認(rèn)為私募基金的托管人，在沒有合同明確約定的前提下，并不負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)要求在私募基金管理人缺位的情況下，由托管人召集私募基金份額持有人大會(huì)，超越了法律對(duì)托管人設(shè)置的責(zé)任界限。

3.應(yīng)對(duì)方案

在無(wú)合同以及法律依據(jù)的情況下，就投資人要求托管行召集份額持有人大會(huì)的請(qǐng)求，我們傾向于認(rèn)為托管人不宜同意，可考慮作出相應(yīng)解釋，建議投資人自行召集或直接召開份額持有人大會(huì)。

（二）基金管理人無(wú)法正常履行職責(zé)時(shí)，托管人對(duì)基金的清算和分配

除非基金合同另有約定，否則在管理人無(wú)法正常履職的時(shí)候，我們認(rèn)為，托管人不應(yīng)擅自對(duì)基金進(jìn)行清算、分配或是進(jìn)行相關(guān)款項(xiàng)匯劃動(dòng)作。

通常而言，私募基金合同應(yīng)當(dāng)包括基金財(cái)產(chǎn)的清算方式。因此，基金財(cái)產(chǎn)的清算應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定進(jìn)行。除非基金合同另有約定，基金清算理應(yīng)為基金管理人職責(zé)，且，我們認(rèn)為，基金托管人依法不負(fù)有“共同受托”之責(zé)，且托管人任何資金劃付應(yīng)遵從管理人指令，其無(wú)責(zé)也無(wú)權(quán)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。并且，鑒于管理人為基金處理日常事務(wù)的主要執(zhí)行人，實(shí)踐操作中對(duì)于托管人的劃款指令一般應(yīng)當(dāng)由管理人發(fā)出，劃款指令涉及的相關(guān)預(yù)留印鑒一般也是為管理人或其經(jīng)辦人相關(guān)印鑒，并未賦予份額持有人大會(huì)有發(fā)出相關(guān)劃款指令的權(quán)利。因此，在管理人無(wú)法正常履職的情況下，即便有份額持有人大會(huì)的適當(dāng)決議，我們也不認(rèn)為，托管人僅憑相關(guān)決議即可進(jìn)行款項(xiàng)匯劃操作。

在此情況下，在基金管理人不能正常履行職責(zé)時(shí)，就投資人要求托管人清算基金的請(qǐng)求，我們認(rèn)為可以考慮建議投資人首先根據(jù)基金合同的約定及法律規(guī)定先行更換基金管理人，由新管理人組織基金清算，同時(shí)變更原托管合同（包括劃款指令、預(yù)留印簽等）。

（三）私募基金募集期，托管人對(duì)募集賬戶的資金安全不承擔(dān)責(zé)任;私募基金運(yùn)作期，托管人應(yīng)承擔(dān)保管和監(jiān)督責(zé)任

1.基金募集期，募集賬戶中的資金安全由監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督

根據(jù)《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》并參照《基金法》第59條③有關(guān)公募基金的規(guī)定，私募基金募集期間募集的資金應(yīng)當(dāng)存入專門賬戶，在基金募集行為結(jié)束前，任何人不得動(dòng)用。并且，在私募基金尚在募集期時(shí)，根據(jù)中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)（下稱“中基協(xié)”）發(fā)布的《私募投資基金募集行為管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）第12條第2款④和第14條⑤的規(guī)定，募集資金從投資者資金賬戶劃出而尚未到達(dá)托管資金賬戶之前，仍屬于投資者的合法財(cái)產(chǎn)，任何個(gè)人和機(jī)構(gòu)都不得挪用。募集期內(nèi)，投資人的資金應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一歸集至募集賬戶，由募集賬戶的監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督;并且，由于所募集的基金并未到達(dá)托管賬戶，托管人尚未開始對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的托管運(yùn)作，因此，除非基金合同另有約定，托管人在并未挪用私募帳戶中的資金時(shí)，不應(yīng)承擔(dān)任何職責(zé)或義務(wù)。

2.基金運(yùn)作期，托管人應(yīng)對(duì)托管賬戶內(nèi)資金盡到安全保管義務(wù)

根據(jù)《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》，一般三方基金合同中均會(huì)約定私募基金在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作。換言之，未經(jīng)備案，基金托管賬戶內(nèi)的資金不得用于投資運(yùn)作。根據(jù)《基金法》第36條及中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)（下稱“中銀協(xié)”）2013年發(fā)布的《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》第9條的相關(guān)規(guī)定，托管人應(yīng)盡到安全保管的義務(wù)。因此，當(dāng)募集期結(jié)束，募集資金被劃撥至托管賬戶后，托管人對(duì)托管賬戶內(nèi)的資金的保管義務(wù)從而產(chǎn)生。具體而言，托管人應(yīng)該嚴(yán)格按照基金合同的約定對(duì)外劃付款項(xiàng)。就欣巖案而言，托管人若確實(shí)存在基金備案之前就按管理人指令對(duì)外劃付款項(xiàng)的行為，很有可能被認(rèn)定為未盡到安全保管的義務(wù)。

就托管人未能盡到安全保管的義務(wù)而對(duì)投資人承擔(dān)的責(zé)任形式，我們認(rèn)為可適用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第26條⑥的規(guī)定，托管人應(yīng)對(duì)流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3.基金運(yùn)作期，托管人應(yīng)對(duì)基金的運(yùn)作盡監(jiān)督審核義務(wù)

在基金的運(yùn)作期內(nèi)，托管人有義務(wù)監(jiān)督私募基金管理人的投資運(yùn)作，發(fā)現(xiàn)私募基金管理人的投資指令違反法律法規(guī)的規(guī)定或基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知私募基金管理人;發(fā)現(xiàn)私募基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知私募基金管理人。

具體而言，托管人應(yīng)當(dāng)對(duì)每道劃款指令及其所依據(jù)的文件至少盡其形式審查義務(wù)，特別是對(duì)于托管賬戶內(nèi)資金劃出所依據(jù)的基礎(chǔ)交易文件和交易安排是否符合法律法規(guī)和基金合同規(guī)定應(yīng)進(jìn)行形式審查。實(shí)踐當(dāng)中常見的糾紛和爭(zhēng)議主要集中在托管賬戶內(nèi)資金是否投向基金合同中約定的投資范圍這一方面，即對(duì)于托管人是否已對(duì)資金投向盡其合理審核義務(wù)這一問(wèn)題的判斷，各方易產(chǎn)生爭(zhēng)議。如果基金投資的相關(guān)交易協(xié)議、投資決議等明顯與基金合同中約定的投資范圍不符，托管人應(yīng)對(duì)該等劃款指令持謹(jǐn)慎態(tài)度，必要時(shí)可以拒絕執(zhí)行相關(guān)指令。

（四）當(dāng)私募基金出現(xiàn)超募情況時(shí)，應(yīng)依據(jù)基金合同的具體約定判斷托管人責(zé)任

目前有關(guān)私募基金的法律法規(guī)中并未就基金超募問(wèn)題進(jìn)行明確規(guī)定，因此，在出現(xiàn)基金超募的個(gè)案中，相關(guān)問(wèn)題應(yīng)依據(jù)基金合同的具體約定進(jìn)行判斷。

我們認(rèn)為，若基金合同中嚴(yán)格約定了募集資金上限，且約定該等上限為基金的成立條件，則超額募集意味著不符合基金成立條件;若管理人未取得投資人的同意變更基金合同或者豁免該等不符，則基金的設(shè)立存在瑕疵。但當(dāng)基金管理人將基金備案的信息及基金募集金額的情況向份額持有人披露，而份額持有人在合理期限內(nèi)未就這一問(wèn)題提出異議時(shí)，基金管理人和托管人在此問(wèn)題上對(duì)份額持有人享有一定的抗辯權(quán)。

（五）未妥善保管相關(guān)業(yè)務(wù)資料的，托管人可能會(huì)受到監(jiān)管處罰

根據(jù)《基金法》第36條第4項(xiàng)⑦的規(guī)定和《暫行辦法》第26條⑧的規(guī)定，基金托管人應(yīng)當(dāng)保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)中的相關(guān)資料，尤其是有關(guān)私募基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料。

當(dāng)托管人未能盡到上述保管義務(wù)時(shí)，根據(jù)《暫行辦法》第38條⑨及第39條⑩的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)將對(duì)托管人責(zé)令改正，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以依法對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取市場(chǎng)禁入措施。

因此，我們認(rèn)為，當(dāng)實(shí)踐中出現(xiàn)基金合同未收回的情況時(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能會(huì)參照適用該條規(guī)定，對(duì)基金托管人進(jìn)行監(jiān)管處罰。但托管人是否還應(yīng)就此承擔(dān)民事責(zé)任，則尚需參考基金合同或托管協(xié)議中的相關(guān)約定。

注釋：

①《基金法》第2條：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。

②《基金法》第83條第1款：“基金份額持有人大會(huì)由基金管理人召集?；鸱蓊~持有人大會(huì)設(shè)立日常機(jī)構(gòu)的，由該日常機(jī)構(gòu)召集;該日常機(jī)構(gòu)未召集的，由基金管理人召集?；鸸芾砣宋窗匆?guī)定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”。

③《基金法》第59條：“基金募集期間募集的資金應(yīng)當(dāng)存入專門賬戶，在基金募集行為結(jié)束前，任何人不得動(dòng)用”。

④《管理辦法》第12條第2款：“本辦法所稱私募基金募集結(jié)算資金是指由募集機(jī)構(gòu)歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)的往來(lái)資金。募集結(jié)算資金從投資者資金賬戶劃出，到達(dá)私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財(cái)產(chǎn)”。

⑤《管理辦法》第14條：“涉及私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶開立、使用的機(jī)構(gòu)不得將私募基金募集結(jié)算資金歸入其自有財(cái)產(chǎn)。禁止任何單位或者個(gè)人以任何形式挪用私募基金募集結(jié)算資金。私募基金管理人、基金銷售機(jī)構(gòu)、基金銷售支付機(jī)構(gòu)或者基金份額登記機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或者清算時(shí)，私募基金募集結(jié)算資金不屬于其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)”。

⑥最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》：“第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。

⑦《基金法》第36條：“基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)……（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料……”。

⑧《暫行辦法》第26條：“私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年”。

⑨《暫行辦法》第38條：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規(guī)定的，以及有本辦法第二十三條第一項(xiàng)至第七項(xiàng)和第九項(xiàng)所列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款;有本辦法第二十三條第八項(xiàng)行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”。

⑩《暫行辦法》第39條：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以依法對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取市場(chǎng)禁入措施”。

作者簡(jiǎn)介：

王偉斌，律師，華東政法大學(xué)法學(xué)碩士，現(xiàn)為錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，在公司并購(gòu)、商事訴訟仲裁等法律領(lǐng)域?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)豐富。

逄麗麗，律師，華東政法大學(xué)法學(xué)碩士，現(xiàn)為錦天城律師事務(wù)所合伙人，在外資并購(gòu)、銀行金融等法律領(lǐng)域?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)豐富。

汪曉，律師，美國(guó)威斯康星大學(xué)麥迪遜分校法律碩士，南京大學(xué)法律碩士，現(xiàn)為錦天城律師事務(wù)所資深律師，在融資和并購(gòu)、爭(zhēng)議解決等法律領(lǐng)域?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)豐富。