王運(yùn)慧 杜 琪

摘要：期權(quán)受賄是近年來(lái)受賄罪的新變種。與普通受賄罪相比，期權(quán)受賄在構(gòu)成要件上具有特殊性。期權(quán)受賄罪的客體通說(shuō)是廉潔性說(shuō)，應(yīng)理解為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，但并不要求即時(shí)回報(bào)，而是與請(qǐng)托人約定，在事后或其離職后再予以兌現(xiàn)的行為。期權(quán)受賄的主體為特殊主體。期權(quán)受賄的主觀方面為故意。

關(guān)鍵詞：期權(quán)；受賄罪；構(gòu)成要件

中圖分類號(hào)：DF636文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-2663(2009)03-0054-03

近幾年來(lái)，各級(jí)紀(jì)檢機(jī)關(guān)在辦案實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，權(quán)錢交易的違紀(jì)違法案件出現(xiàn)了不少新情況、新特點(diǎn)。違紀(jì)違法者的手法不斷翻新，形式變化多樣，更具隱蔽性。由“公開”轉(zhuǎn)為“私下”、由“直接”變?yōu)椤伴g接”、由“現(xiàn)貨”變?yōu)椤捌跈?quán)”。對(duì)于國(guó)家工作人員在職時(shí)利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，約定事后或者離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，或者離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的腐敗，稱為期權(quán)受賄。在司法實(shí)踐中，這類行為往往撲朔迷離，不容易辨別，唯有掌握期權(quán)受賄罪的構(gòu)成要件，方能確定“期權(quán)”腐敗行為的罪與非罪，為犯罪分子的黨內(nèi)處分和司法制裁提供法律依據(jù)。

期權(quán)受賄罪是受賄罪的一種特殊表現(xiàn)形式，其犯罪構(gòu)成與其他類型的受賄罪相比更為復(fù)雜。

一、期權(quán)受賄罪的客體

關(guān)于受賄罪保護(hù)的法益，一直存在兩種立場(chǎng)：一種起源于羅馬法，認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)這一立場(chǎng)，不管國(guó)家工作人員實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)有關(guān)的不正當(dāng)報(bào)酬，就構(gòu)成受賄罪。另一種立場(chǎng)是起源于日耳曼法，認(rèn)為受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的純潔性或公正性、職務(wù)行為的不可侵犯性。根據(jù)這一立場(chǎng)，只有公務(wù)人員實(shí)施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)，才構(gòu)成賄賂罪。

我國(guó)自1979年刑法頒布以后，關(guān)于受賄罪的法益一直存在許多不同的觀點(diǎn)，如“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)說(shuō)”、“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”以及“國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性說(shuō)”。廉潔性說(shuō)是現(xiàn)在的通說(shuō)，但是廉潔性說(shuō)究竟是以不可收買性說(shuō)為立場(chǎng)，還是以純潔性說(shuō)為立場(chǎng)，尚不明確。筆者認(rèn)為應(yīng)將這種廉潔性理解為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，因?yàn)槁殑?wù)行為的純潔性、公正性是以不可收買性為前提的，要想保護(hù)職務(wù)行為的合法性、公正性，必須保證職務(wù)行為的不可收買性。而且這種不可收買性包括兩方面的內(nèi)容，一是職務(wù)行為本身的不可收買性，二是公民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。這里的職務(wù)行為不僅包括正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為，也包括將要實(shí)施的職務(wù)行為與所許諾的職務(wù)行為，即國(guó)家工作人員既不能以正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為為依據(jù)，向他人索取或者收受財(cái)物，也不能以將來(lái)可能實(shí)施的職務(wù)行為或者對(duì)職務(wù)行為的許諾為依據(jù)，向他人索要或者收受財(cái)物。

二、期權(quán)受賄罪的客觀方面

期權(quán)受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，但并不要求即時(shí)回報(bào)，而是與請(qǐng)托人約定，在事后或其離職后再予以兌現(xiàn)。也就是說(shuō)，“期權(quán)”類受賄罪的犯罪嫌疑人不是像普通受賄罪的行為人那樣，一手辦事、一手要錢，而是先投入后求回報(bào)，其實(shí)質(zhì)上是一種延期回報(bào)的權(quán)錢交易行為。具體包括以下內(nèi)容：

(一)利用職務(wù)上的便利

利用職務(wù)上的便利是受賄罪的基本特征之一，是確定罪與非罪界限的一個(gè)關(guān)鍵。在司法實(shí)踐中，對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理解范圍寬窄不同，差異很大，這便直接影響著受賄罪的認(rèn)定問題。

利用職務(wù)上的便利，從利用職務(wù)的方式看可以劃分為利用本人職務(wù)上的便利和利用他人職務(wù)上的便利；如前所述，職務(wù)行為不僅包括正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為。也包括將要實(shí)施的職務(wù)行為與所許諾的職務(wù)行為，因此從利用職務(wù)的時(shí)間上劃分，可以分為利用現(xiàn)在職務(wù)上的便利、利用將來(lái)職務(wù)上的便利和利用過去職務(wù)上的便利。

1.利用本人職務(wù)上的便利

利用本人職務(wù)上的便利主要包含兩種情況：一是直接利用本人職務(wù)上的便利。直接利用本人職務(wù)上的便利就是指利用本人的職權(quán)。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)受賄罪都是利用職權(quán)構(gòu)成的。二是間接利用本人職務(wù)上的便利。間接利用本人職務(wù)上的便利就是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(補(bǔ)充規(guī)定)》若干問題的解答》中所說(shuō)的利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。這種“利用職務(wù)上的便利”，事實(shí)上就是利用了受賄人的影響力，這種影響力就是受賄人得以利用的工作便利，其與職務(wù)有關(guān)并非職權(quán)范圍之內(nèi)，因此與前述利用職權(quán)有所區(qū)別。

2.利用他人職務(wù)上的便利

利用他人職務(wù)上的便利是指以自己的職權(quán)和地位為基礎(chǔ)，間接利用他人的職務(wù)便利。對(duì)于這種情況需要具體分析。首先，如果上級(jí)利用對(duì)下級(jí)的直接制約關(guān)系，通過下級(jí)的具體經(jīng)辦行為，為請(qǐng)托人謀取利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物的，這種情況應(yīng)視為刑法第385條規(guī)定的利用職務(wù)上的便利。其次，如果行為人利用自己職權(quán)和地位上的便利，通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受他人財(cái)物的，屬于刑法第388條規(guī)定的情況，即斡旋受賄。在斡旋受賄的情況下，行為人利用的不是自己對(duì)第三者的直接制約關(guān)系，而是利用了自己因職權(quán)和地位形成的便利條件對(duì)國(guó)家其他工作人員的影響。

(二)事先有明確的約定

期權(quán)受賄罪是一種事后受財(cái)類的職務(wù)犯罪行為，但是該種職務(wù)犯罪行為又同一般性的事后受財(cái)職務(wù)犯罪行為存在一定的差異。二者的本質(zhì)區(qū)別就在于國(guó)家工作人員在利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益時(shí)，其是否就賄賂的標(biāo)的物及其數(shù)量和事后(包括退休、退職、辭職后)雙方交接的時(shí)間、方式等事項(xiàng)，與請(qǐng)托人進(jìn)行了約定。

關(guān)于期權(quán)受賄罪的客觀方面是否要求事先有明確的約定，學(xué)者之間有不同的觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為，期權(quán)受賄無(wú)需事先約定這個(gè)要件，如有的學(xué)者認(rèn)為：“該解釋中規(guī)定的‘事先約定是否應(yīng)為構(gòu)成受賄罪的必要條件。答案是否定的”?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，事后受賄中的約定應(yīng)為明確的約定，例如有的學(xué)者認(rèn)為：“事后受賄中的‘約定應(yīng)該是一種明確的約定，這種明確的約定表現(xiàn)為要求行賄人在其離職后給付一定數(shù)額的財(cái)物。”筆者贊同肯定說(shuō)，認(rèn)為事先有明確的約定是期權(quán)受賄罪客觀方面的要件之一。因?yàn)椋旱谝?，受賄罪的本質(zhì)是錢權(quán)交易。如果事前沒有明確的約定，錢權(quán)交易的雙方就無(wú)法確定對(duì)價(jià)關(guān)系。第二，將事前無(wú)明確約定的期權(quán)受賄行為作為犯罪處理，有違反罪刑法定原則的可能性。因?yàn)槲覈?guó)刑法明確規(guī)定只有主客觀相統(tǒng)一才能作為犯罪處理。事前無(wú)明確的約定，就無(wú)法確定行為人主觀上有受賄的故意，因此處罰這種行為就與罪刑法定原則相悖。第三，期權(quán)受賄中行為人受賄的意圖和著手行為始于其任職期間，而收受財(cái)物的時(shí)間卻在離退休之后，如果缺乏明確的約定，會(huì)給司法機(jī)關(guān)在辦理該類案件時(shí)帶來(lái)證據(jù)上的困難。第四，對(duì)約定不

明確的事后收受他人財(cái)物行為定罪處罰，將破壞我國(guó)當(dāng)前對(duì)賄賂犯罪進(jìn)行懲治的刑事政策的統(tǒng)一性，也與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不符。

因此，一般性事后受財(cái)職務(wù)犯罪行為，雙方未就這些事項(xiàng)進(jìn)行約定。而“期權(quán)”類受賄行為，雙方則必須就這些事項(xiàng)進(jìn)行了約定。而且，不論國(guó)家工作人員在約定的形成過程中是否處于主動(dòng)，不論約定的事項(xiàng)簡(jiǎn)繁、內(nèi)容是否詳盡，均不影響“期權(quán)”類受賄罪的成立。也就是說(shuō)，只要受賄雙方未就上述諸多事項(xiàng)進(jìn)行約定，就不屬于“期權(quán)”類受賄罪，盡管該行為可能屬于其他類型的受賄犯罪行為。因?yàn)槭虑笆欠窬唾V賂進(jìn)行約定決定了行為人是否具有受賄的故意，如果沒有“事先約定”的限制要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國(guó)家工作人員身份的人收受他人財(cái)物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構(gòu)成要件不符。而且，這樣還可以排除一種情況，即雙方事前沒有賄賂的約定，由于行為人正當(dāng)行使職務(wù)行為在客觀上對(duì)他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財(cái)物表示感謝，而行為人也予以收受的行為。由于行為人主觀上雖有收受財(cái)物的故意但沒有為他人謀取利益作為交換而收取他人財(cái)物的故意。因此不構(gòu)成受賄罪。

(三)為他人謀利益

關(guān)于為他人謀利益，根據(jù)2003年11月13日最高人民法院公布并實(shí)施的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！睋?jù)此為他人謀利益包括以下情況：已經(jīng)完全為他人謀取了利益，已經(jīng)為他人謀取了部分利益，已開始實(shí)施為他人謀利益的行為，許諾為他人謀取利益。

另外，期權(quán)受賄中，為他人謀利益必須發(fā)生在國(guó)家工作人員在職期間。如果是在職期間先收受他人賄賂，后為他人謀利的，屬于常規(guī)的受賄罪，不屬于這里所言的期權(quán)受賄。如果是在職期間收受他人賄賂，離職之后為他人謀利的，也不屬于期權(quán)受賄。

(四)事后或職后收受賄賂或索取賄賂

一般類型的受賄罪客觀方面表現(xiàn)為收受或索取賄賂。但由于“期權(quán)”類受賄罪在“為他人謀利”和“收受賄賂”之間有一個(gè)時(shí)間差，所以其客觀方面表現(xiàn)為“事后或職后”收受或索取賄賂。收受賄賂與索取賄賂的不同就在前者行為人是被動(dòng)接受而后者行為人是主動(dòng)要求，“期權(quán)”腐敗案件中大多數(shù)都是前一種情況，但也存在少數(shù)索賄情況，比如在南京玄武區(qū)孝陵衛(wèi)辦事處原副主任黃海涉嫌“期權(quán)腐敗”案中，黃海就是主動(dòng)要求給予自己“好處”的。另外，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于普通類的受賄罪，索取賄賂的情況下，并不要求“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件，而在收受賄賂的情況下，必須以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件。而對(duì)于“期權(quán)”類受賄行為，筆者認(rèn)為，無(wú)論是收受賄賂還是索取賄賂，都應(yīng)以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件。因?yàn)椋捌跈?quán)”類受賄罪中的“謀取利益”和“得到賄賂”之間的交易不再是即時(shí)兌付、一步到位，而是分成了兩個(gè)階段，如果行為人沒有為請(qǐng)托人謀取到利益，就是違背了事前的“約定”，事后的賄賂就不可能兌現(xiàn)。所以，在“期權(quán)”類受賄罪的構(gòu)成要件中，“為他人謀取利益”是必不可少的。而“利益”的正當(dāng)性則在所不問。

三、期權(quán)受賄罪的主體

期權(quán)受賄罪的犯罪主體必須是國(guó)家工作人員。與其他犯罪相比，一般受賄罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員，那么“期權(quán)”類受賄罪的犯罪主體也必須是國(guó)家工作人員，這也是構(gòu)成“期權(quán)”類受賄罪的關(guān)鍵條件之一。所謂國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。受賄罪的主體是新刑法對(duì)受賄罪規(guī)定進(jìn)行修改的主要方面，其主體范圍與貪污罪的主體范圍有所不同，貪污罪的主體除了國(guó)家工作人員以外，還有“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，后者并不具備國(guó)家工作人員的身份。非國(guó)家工作人員，包括國(guó)家工作人員的家庭成員，不能獨(dú)立成為受賄罪的主體，但可以成為受賄罪的共犯。在實(shí)踐中，國(guó)家工作人員以外的“期權(quán)”腐敗犯罪的共犯以國(guó)家工作人員的家庭成員、親屬和情婦(情夫)居多，往往是由家庭成員、親屬和情婦(情夫)實(shí)施收取賄賂的行為，而由國(guó)家工作人員實(shí)施利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益行為。因此，“期權(quán)”類受賄罪與一般受賄罪一樣，其犯罪主體，即行為人的職務(wù)必須具有公務(wù)性質(zhì)。

四、期權(quán)受賄罪的主觀方面

期權(quán)受賄罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意。受賄罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即明知利用職務(wù)上的便利索取財(cái)物或者收受財(cái)物并為他人謀取利益的行為是一種侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的行為，仍然故意實(shí)施這種行為?！捌跈?quán)”腐敗型受賄罪的直接故意具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是利用職務(wù)上的便利的明知，即明知“約定”事后或職后收受的賄賂是利用職務(wù)便利實(shí)施的，是以自己所擔(dān)任的職務(wù)為條件的；二是對(duì)財(cái)物(應(yīng)修改為“不正當(dāng)好處”)性質(zhì)的明知，即明知事后或職后所索取或者所接受的“好處”屬于非法獲??；三是為他人謀取利益的明知；四是對(duì)受賄行為損害其職務(wù)行為廉潔性的明知，即行為人明知其行為的違法性質(zhì)和危害后果。此外，前已述及，“期權(quán)”類受賄行為中“事先約定”也是故意內(nèi)容的重要體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)這一條件是為了構(gòu)成要件的主客觀相統(tǒng)一，避免客觀歸罪。

綜上可知，期權(quán)受賄只是受賄行為的一種非典型形態(tài)，它本身并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，期權(quán)受賄行為只要符合受賄罪的四個(gè)構(gòu)成要件就可以認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪，就必須接受嚴(yán)肅的刑事懲罰和刑事制裁。由于“期權(quán)”受賄是一種新的犯罪形態(tài)，加之我國(guó)相關(guān)立法工作相對(duì)滯后，目前預(yù)防和懲治“期權(quán)”受賄犯罪缺乏必要的法律依據(jù)。要有效地預(yù)防和懲治“期權(quán)”受賄犯罪，必須加快相關(guān)立法，建立完備的法律體系，為預(yù)防和懲治這種新型受賄犯罪提供足夠的法律依據(jù)。具體而言，要強(qiáng)化對(duì)離職以后的原國(guó)家工作人員從業(yè)行為的法律規(guī)范；應(yīng)在刑法中增加受賄罪“約定賄賂”的行為類型；并在刑法中將賄賂的范圍由財(cái)物擴(kuò)大為“不正當(dāng)好處”；還要在我國(guó)刑事訴訟法中引入賄賂推定制度等?？傊?，對(duì)待層出不窮的新型犯罪，唯有做到預(yù)防和懲治并舉，才能將犯罪的危害降低到最低限度。