肖　冰

摘 要：隨著我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往的不斷擴(kuò)大，涉外民事案件的數(shù)量日益增多。與非涉外民事案件的法律適用相比，涉外民事案件的法律適用更具復(fù)雜性。它不僅需要把握法律適用的基本步驟，而且涉及到管轄權(quán)歸屬、民事關(guān)系性質(zhì)以及法律規(guī)范本身的屬性等一系列重要因素的確定問題。但是，從我國(guó)近幾年的涉外民事司法判例來看，普遍存在著法律適用的簡(jiǎn)單化、形式化，甚至一些自相矛盾的現(xiàn)象，既與法律適用的基本理論相悖，也無法適應(yīng)中國(guó)融入全球經(jīng)濟(jì)背景下的現(xiàn)實(shí)司法要求，亟待加以糾正。

關(guān)鍵詞： 涉外民事案件；法律適用；司法實(shí)踐

中圖分類號(hào)：DF 971

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Aお

司法審判概以事實(shí)認(rèn)定與法律適用為中心而展開，涉外民事案件的審判也不例外。與非涉外民事案件的法律適用相比，涉外民事案件的法律適用更具復(fù)雜性。事實(shí)上，從相關(guān)糾紛提起時(shí)起，一直到是非曲直的最終判定（注：對(duì)于涉外民事案件的解決而言，廣義的司法審判還應(yīng)當(dāng)包括判決之后的承認(rèn)與執(zhí)行過程，其中也涉及法律適用問題。但為集中論證，本文對(duì)該問題不作討論，而只論及實(shí)體判決本身以及對(duì)其結(jié)果產(chǎn)生直接影響的法律適用問題。），不僅其全過程所涉及的所有環(huán)節(jié)及問題都可能面臨著法律適用方面的考量，而且所有這些考量都可能直接影響案件的裁決結(jié)果。但是通過對(duì)我國(guó)涉外民事案件司法審判現(xiàn)狀的考察，筆者注意到，司法實(shí)踐中的法律適用過于簡(jiǎn)單化、形式化，既與法律適用的基本理論相悖，也無法適應(yīng)中國(guó)融入全球背景下的現(xiàn)實(shí)司法要求。由此，本文圍繞司法審判的實(shí)例，就目前涉外民事案件審判中所存在的幾個(gè)普遍性問題進(jìn)行分析，并指出司法審判應(yīng)當(dāng)遵循的法律適用路徑。

ヒ弧⑽侍獾奶岢觥—陸紅訴美國(guó)聯(lián)合航空公司國(guó)際航空旅客運(yùn)輸損害賠償糾紛案（注：以下簡(jiǎn)稱為“陸紅案”，參見《最高人民法院公報(bào)》2002（4）毖≡窀冒咐加以剖析，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：一是該糾紛本身集中地包含了法律適用及與此相關(guān)的典型性問題；二是該案的判決書對(duì)法律適用的論述份量相對(duì)較重，因而應(yīng)該能夠反映司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)問題的理解；三是該判決雖然是一審即已生效的判決，但它刊登于《最高人民法院公報(bào)》，對(duì)各人民法院的此類判決勢(shì)必起到示范作用。以下所選案例也多有這方面的考慮。）所引發(fā)的問題

（一）案件概況

1998年5月12日，中國(guó)公民陸紅乘坐美國(guó)聯(lián)合航空公司的UA801班機(jī)，由美國(guó)夏威夷經(jīng)日本飛往香港。該機(jī)在日本東京成田機(jī)場(chǎng)起飛時(shí)，飛機(jī)左翼引擎發(fā)生故障，陸紅在緊急撤離過程中受傷。就賠償問題，因無法與美聯(lián)航達(dá)成一致意見，遂向上海市靜安區(qū)人民法院提起訴訟。

首先，原告陸紅未就被告責(zé)任性質(zhì)（違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任）予以明確選擇。

其次，就法律適用問題，原告陸紅根據(jù)《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（以下簡(jiǎn)稱《華沙公約》）、1929年10月12日在華沙簽訂的《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約的議定書》（以下簡(jiǎn)稱《海牙議定書》）的規(guī)定，以及《蒙特利爾協(xié)議》所確定的7.5萬美元賠償責(zé)任限額，請(qǐng)求判令被告賠償原告?zhèn)麣堁a(bǔ)助費(fèi)及生活護(hù)理費(fèi)計(jì)7.5萬美元。其所購(gòu)美聯(lián)航的機(jī)票，在“責(zé)任范圍國(guó)際旅客須知”中載明：對(duì)于旅客死亡或人身傷害的責(zé)任，在大多數(shù)情況下對(duì)已探明的損失賠償責(zé)任限度為每位乘客不超過7.5萬美元。到達(dá)這種限度的責(zé)任，與公司方是否有過失無關(guān)。上述7.5萬美元的責(zé)任限度，包括法律收費(fèi)和費(fèi)用。訴訟中，陸紅又變更訴訟請(qǐng)求，要求被告按照《吉隆坡協(xié)議》規(guī)定的10萬特別提款權(quán)（即132 099美元）承擔(dān)賠償責(zé)任。判令被告承擔(dān)護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、精神安撫費(fèi)、傷殘補(bǔ)償費(fèi)、律師費(fèi)代理及差旅費(fèi)等，并判令被告負(fù)擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

對(duì)此，被告美聯(lián)航主張：對(duì)于賠償標(biāo)準(zhǔn)，本案應(yīng)適用《華沙公約》或者《中華人民共和國(guó)民用航空法》的規(guī)定?！都∑聟f(xié)議》中的10萬特別提款權(quán)，只是承運(yùn)人實(shí)行客觀責(zé)任制和是否行使責(zé)任抗辯的數(shù)額界限，不是對(duì)旅客的賠償責(zé)任?！都∑聟f(xié)議》既不是國(guó)際慣例，也不是國(guó)際條約，僅是作為國(guó)際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì)成員的承運(yùn)人之間訂立的內(nèi)部協(xié)議。原告只是一名旅客，并非該協(xié)議的簽約主體，并且該協(xié)議的內(nèi)容也未納入旅客運(yùn)輸合同中，故無權(quán)引用該協(xié)議向被告索賠。

（二）本案審判要點(diǎn)（注：以下要點(diǎn)內(nèi)容均直接引自該判決書。）

1鄙笈幸點(diǎn)之一——案由確定

本案是涉外旅客運(yùn)輸合同糾紛與侵權(quán)糾紛的競(jìng)合。

2鄙笈幸點(diǎn)之二——法律適用

雙方當(dāng)事人對(duì)本案應(yīng)適用的法律，一致的選擇是《華沙公約》。

《中華人民共和國(guó)合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。”這是我國(guó)法律在涉外案件法律適用方面對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則的體現(xiàn)，這已成為當(dāng)今各國(guó)處理民商事法律關(guān)系的重要原則?！爱?dāng)事人意思自治”原則是相對(duì)的、有限制的。世界各國(guó)立法都對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則有一定程度的限制，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是當(dāng)事人所選擇的法律必須是與當(dāng)事人或合同有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系；二是當(dāng)事人選擇的法律不違反公共秩序；三是當(dāng)事人選擇的法律不違反強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人必須在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，選擇與他們本身或者與他們之間的合同有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外?！钡?款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！庇纱丝梢?，優(yōu)先適用國(guó)際條約，其次適用國(guó)內(nèi)法，最后適用國(guó)際慣例，這是我國(guó)法律對(duì)涉外民事案件法律適用順序作出的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人在協(xié)議選擇涉外民事案件適用的法律時(shí)，必須符合這個(gè)規(guī)定。

我國(guó)與美國(guó)都是《華沙公約》和《海牙議定書》的成員國(guó)。作為公約締約國(guó)，我國(guó)有義務(wù)遵守和履行公約，故本案應(yīng)首先適用《華沙公約》和《海牙議定書》。根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”的原則，本案雙方當(dāng)事人也一致選擇適用《華沙公約》。這一選擇不違反我國(guó)在涉外民事案件法律適用方面的強(qiáng)行性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。

3鄙笈幸點(diǎn)之三——責(zé)任識(shí)別

原告陸紅因乘坐被告美聯(lián)航的班機(jī)受傷致殘，而向美聯(lián)航索賠，索賠請(qǐng)求中包括精神損害賠償。乘坐班機(jī)發(fā)生糾紛，通常是旅客運(yùn)輸合同糾紛，解決的是違約責(zé)任。但因乘坐班機(jī)受傷致殘，違約行為同時(shí)侵犯了人身權(quán)利，就可能使違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合。我國(guó)《合同法》第122條“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵犯對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢?，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，應(yīng)由受損害方選擇。陸紅在請(qǐng)求美聯(lián)航承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)，又請(qǐng)求精神損害賠償，應(yīng)視作對(duì)責(zé)任選擇不明。在這種情況下，如何確定責(zé)任的選擇，對(duì)為受害當(dāng)事人提供必要的司法救濟(jì)尤為重要。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的重要區(qū)別在于，兩者的責(zé)任范圍不同。合同的損害賠償責(zé)任嚴(yán)格按合同的約定執(zhí)行，主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償；侵權(quán)的損害賠償責(zé)任按侵權(quán)造成的損害后果確定，不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，還包括人身傷害和精神損害的賠償。從最大程度保護(hù)受害人利益的角度出發(fā)，法院依職權(quán)為受害當(dāng)事人選擇適用侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

4鄙笈幸點(diǎn)之四——賠償責(zé)任限額

《海牙議定書》規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)每一旅客所負(fù)的責(zé)任，以25萬法郎為限，但旅客可與承運(yùn)人以特別合同約定一較高的責(zé)任限度。本案中，雙方當(dāng)事人在機(jī)票上約定的承運(yùn)人賠償責(zé)任限額是7.5萬美元。這個(gè)限額不僅體現(xiàn)了“當(dāng)事人意思自治”的原則，也符合《海牙議定書》的規(guī)定。從主權(quán)國(guó)家應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)際義務(wù)考慮，法院對(duì)雙方當(dāng)事人約定的這一最高賠償責(zé)任限額應(yīng)予認(rèn)定。

人身傷害的損害賠償，應(yīng)以實(shí)際造成的損失為依據(jù)。原告陸紅請(qǐng)求被告美聯(lián)航賠償護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、傷殘補(bǔ)償費(fèi)，對(duì)其中的合理部分，應(yīng)由美聯(lián)航賠償。由于美聯(lián)航的行為給陸紅造成了一定的身體與精神上的痛苦，陸紅請(qǐng)求美聯(lián)航賠償精神撫慰金，亦應(yīng)允許。按照雙方當(dāng)事人的約定，7.5萬美元的賠償責(zé)任限額內(nèi)包括法律收費(fèi)和費(fèi)用，因此，陸紅請(qǐng)求賠償?shù)穆蓭熧M(fèi)用和律師差旅費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況酌情支持。由于以上各項(xiàng)的賠償總額并未超過7.5萬美元，故應(yīng)予支持。

（三）對(duì)判決所涉法律適用及相關(guān)問題的幾點(diǎn)質(zhì)疑

1蔽什么適用《合同法》第122條？

2薄逗賢法》第126條的適用前提是什么？

3薄睹袷巒ㄔ頡返142條所規(guī)定的適用順序是否是絕對(duì)的？

4北景贛Φ筆視檬裁捶ǎ科湔確的法律適用路徑是什么？

二、法律適用路徑探析

（一）法律適用的基本步驟

如所周知，涉外民事案件的法律適用意義在于解決國(guó)際民事法律沖突，方法有：直接解決與間接解決。前者是指直接適用統(tǒng)一實(shí)體法，用以確定當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者是指通過沖突規(guī)范這一媒介的指引作用，間接地找出作為實(shí)體裁決根據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，直接解決方式是解決國(guó)際民事法律沖突最為有效、便捷的方法，但有鑒于目前統(tǒng)一實(shí)體法不論是在數(shù)量上，還是是其適用范圍方面都存在著諸多地局限，無法滿足現(xiàn)實(shí)之需，因而間接解決方式仍是國(guó)際民事訴訟中適用的主要方式，而且在相當(dāng)多的糾紛領(lǐng)域，往往需要兼采上述兩種方式。與此同時(shí)，又有由于民事法律關(guān)系的復(fù)雜多樣，與不同屬性法律關(guān)系相對(duì)應(yīng)的實(shí)體規(guī)范或沖突規(guī)范在內(nèi)容上存在較大差異，所以，無論何種方式的采用都必須以民事法律關(guān)系性質(zhì)的確定為前提。

由此，處理涉外民事案件的基本法律適用步驟應(yīng)當(dāng)是：

（二）影響法律適用的因素歸納

雖然法律適用本身著眼于確定當(dāng)事人之間實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但影響其適用過程與結(jié)果的因素卻不僅限于實(shí)體范疇。概括地說，在涉外民事案件的審理過程中，以下因素將會(huì)導(dǎo)致上述基本適用步驟中相關(guān)因素的變化，從而使其適用方向與結(jié)果發(fā)生質(zhì)的改變：

1憊芟餃ü槭舄

管轄權(quán)是民事訴訟的起點(diǎn)，它不僅決定著整個(gè)案件審理的程序軌跡（注：涉外民事案件審理中的程序問題適用法院地法是各國(guó)遵循的共同規(guī)則。），而且同時(shí)左右著實(shí)體法律適用的方向?？疾焐鲜龌痉蛇m用步驟，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中每一個(gè)環(huán)節(jié)所包括的因素都受制于管轄權(quán)歸屬的確定。也就是說，當(dāng)由不同國(guó)家法院行使管轄權(quán)時(shí)，所涉涉外民事關(guān)系性質(zhì)的識(shí)別、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法，均會(huì)隨之而改變。

2彼涉民事關(guān)系的性質(zhì)（含識(shí)別的法律適用）

如前所述，涉外民事關(guān)系性質(zhì)的確定是適用相對(duì)應(yīng)之法律規(guī)范的前提，所涉民事關(guān)系的性質(zhì)不同，法律適用的路徑即隨之而變。在國(guó)際私法中，民事關(guān)系性質(zhì)的確定被稱為“識(shí)別”，識(shí)別問題的關(guān)鍵在于作為根據(jù)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的選擇。顯而易見，依不同國(guó)家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別，其結(jié)果就可能會(huì)有不同。例如，對(duì)于時(shí)效，根據(jù)大陸法系的觀念，被識(shí)別為實(shí)體問題；而根據(jù)英美法系的觀念，則被識(shí)別為程序問題。對(duì)此，長(zhǎng)期以來，國(guó)際私法理論中有著“法院地說”、“準(zhǔn)據(jù)法說”、“分析法學(xué)與比較法說”和“個(gè)案識(shí)別說”等學(xué)說之爭(zhēng)；但在各國(guó)的立法與司法實(shí)踐中，最普遍采用的仍是法院地法和準(zhǔn)據(jù)法。與此同時(shí)，由于“準(zhǔn)據(jù)法說”的適用受到一定限制（注：準(zhǔn)據(jù)法適用于識(shí)別時(shí)，特別是適用于所涉民事關(guān)系的定性時(shí)，可能出現(xiàn)邏輯上的難題或陷入邏輯上的悖論。），所以在一般情況下，法院地法是識(shí)別中最常適用的法律。我國(guó)正在起草的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用”，基本也采用了這種普遍的模式（注：全國(guó)人大法工委公布的《民法典（草案）》第9編第5條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的分類與定性，以法院所在地法律為依據(jù)，也可以該涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律為依據(jù)?！保?/p>

與此同時(shí)，筆者認(rèn)為，在國(guó)際民事法律沖突的語境下，所謂涉外民事關(guān)系（或稱國(guó)際民事關(guān)系）的性質(zhì)，并不僅僅是單純的實(shí)體關(guān)系的劃分問題，即歸屬于某類具體的民事關(guān)系。嚴(yán)格地說，類別的具體歸屬只是其性質(zhì)一個(gè)方面的內(nèi)容而已，除此之外，尚有其他限定其性質(zhì)的因素。具體包括以下兩個(gè)方面：

（1）對(duì)于“涉外”/“國(guó)際”的界定

“涉外”/“國(guó)際”是與“非涉外”/“國(guó)內(nèi)”相對(duì)應(yīng)的概念范疇，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分。在不同的法律觀念中，自有不盡相同的內(nèi)涵。例如，就國(guó)內(nèi)法而言，我國(guó)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所界定的“涉外”，只是主體國(guó)籍的涉外（注：需要說明的是，對(duì)于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所確定的涉外性標(biāo)準(zhǔn)，尚不能籠統(tǒng)地界定為“主體標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)榫椭黧w性質(zhì)本身，又有著多種確定因素，國(guó)籍只是其中的一種標(biāo)準(zhǔn)，無法涵蓋其他標(biāo)準(zhǔn)所包含的范圍。）；而現(xiàn)行《民法通則》第八章所稱的“涉外”，司法解釋則以法律關(guān)系三要素中的部分范疇的涉外性為標(biāo)準(zhǔn)（注：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系?！保＞蛧?guó)際法而言，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》所謂“國(guó)際”，采用了主體營(yíng)業(yè)地域的跨國(guó)性標(biāo)準(zhǔn)（注：該《公約》第1條規(guī)定：“（１）本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同，……（３）在確定本公約的適用時(shí)，當(dāng)事人的國(guó)籍和當(dāng)事人或合同的民事或商業(yè)性質(zhì)，應(yīng)不予考慮。”）；而上述《華沙公約》使用的卻是運(yùn)輸工具途經(jīng)地域的跨國(guó)標(biāo)準(zhǔn)（注：該《公約》第1條規(guī)定：“（1）本公約適用于所有以航空器運(yùn)送旅客、行李或貨物而收取報(bào)酬的國(guó)際運(yùn)輸?！?）本公約所指的‘國(guó)際運(yùn)輸?shù)囊饬x是：根據(jù)有關(guān)各方所訂的合同，不論在運(yùn)輸中是否有間斷或轉(zhuǎn)運(yùn)，其出發(fā)地和目的地是在兩個(gè)締約國(guó)或非締約國(guó)的主權(quán)、宗主權(quán)、委任統(tǒng)治權(quán)或權(quán)力管轄下的領(lǐng)土內(nèi)有一個(gè)約定的經(jīng)停地點(diǎn)的任何運(yùn)輸。在同一締約國(guó)的主權(quán)、宗主權(quán)、委任統(tǒng)治權(quán)或權(quán)力管轄下的領(lǐng)土間的運(yùn)輸，如果沒有這種約定的經(jīng)停地點(diǎn)，對(duì)本公約來說不作為國(guó)際運(yùn)輸。（3）幾個(gè)連續(xù)的航空承運(yùn)人所辦理的運(yùn)輸，如果被合同各方認(rèn)為是一個(gè)單一的業(yè)務(wù)活動(dòng)，則無論是以一個(gè)合同或一系列的合同的形式訂立的，就本公約的適用來說，應(yīng)作為一個(gè)單一的運(yùn)輸，并不因其中一個(gè)合同或一系列的合同完全在同一締約國(guó)的主權(quán)、宗主權(quán)、委任統(tǒng)治權(quán)或權(quán)力管轄下的領(lǐng)土內(nèi)履行而喪失其國(guó)際性質(zhì)?！保Ｓ纱擞^之，在現(xiàn)實(shí)的法律適用中，每一個(gè)具體的法律規(guī)范都有自己所特指的“涉外”或“國(guó)際”概念，而對(duì)于是否具有“涉外性/國(guó)際性”的判別，是關(guān)系到啟動(dòng)法律適用進(jìn)程與否的開端。換言之，對(duì)于“非涉外/國(guó)內(nèi)”民事案件的解決，是不涉及國(guó)際私法中的法律適用問題的。

（2）“民事”的含義問題

究竟什么樣的關(guān)系才可稱之為“民事關(guān)系”？這個(gè)問題也可能對(duì)法律適用產(chǎn)生直接影響。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，法律適用規(guī)則只針對(duì)民事法律沖突的解決，而不能當(dāng)然地推廣于“非民事關(guān)系”的法律適用。雖然與所有法律概念的爭(zhēng)論一樣，在不同觀念支配下，不同國(guó)家的法律有著不同的界定，如采用“民商分離”與“民商合一”立法體例的國(guó)家之間存有的差別，但是在國(guó)際私法領(lǐng)域統(tǒng)一采用廣義的“民事”概念，包括平等主體相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及同財(cái)產(chǎn)有聯(lián)系的人身關(guān)系，而不論及其更細(xì)致的劃分。由此，諸如我國(guó)法學(xué)界有關(guān)“民法”與“經(jīng)濟(jì)法”，“民法”與“商法”，以及“民法”與“行政法”等部門劃分標(biāo)準(zhǔn)方面的爭(zhēng)論，不應(yīng)當(dāng)影響我們這里所采用的“民事”概念。

3狽律規(guī)范本身的屬性

法律適用，實(shí)際就是各種不同屬性法律規(guī)范的適用過程。由不同性質(zhì)法律規(guī)范所具有的不同作用和法源地位所決定，它們的適用范圍與序位上也呈現(xiàn)出很大的差別，從而影響到法律適用的進(jìn)程與結(jié)果。

（1）可能適用的法律規(guī)范羅列

一般情況下，涉外民事案件審理可能面臨在以下各種法律規(guī)范中進(jìn)行選擇：

（實(shí)體規(guī)范、程序規(guī)范（注：根據(jù)各國(guó)普遍采用的“程序問題適用法院地法”規(guī)則，對(duì)于涉外民事案件中的程序問題，只有內(nèi)國(guó)法中的程序規(guī)范或其締約與參加的統(tǒng)一程序規(guī)范才可能適用。）、沖突規(guī)范）

外國(guó)法規(guī)范（實(shí)體規(guī)范、沖突規(guī)范（注：從上述法律適用的基本路徑可知，在通常情況下，法院只適用內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范來尋找準(zhǔn)據(jù)法，但在以下兩種情況下，外國(guó)沖突規(guī)范可能被適用：（1）法院地國(guó)接受反致；（2）內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范指向了多法域國(guó)家的法，尚需通過該國(guó)區(qū)域沖突規(guī)范的指引尋找準(zhǔn)據(jù)法。）

國(guó)際條約（注：這里概指一國(guó)締結(jié)與參加的國(guó)際條約。）（統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、統(tǒng)一程序規(guī)范、統(tǒng)一沖突規(guī)范）

國(guó)際法規(guī)范、 國(guó)際慣例（注：一般認(rèn)為，目前國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的慣例主要是實(shí)體慣例，幾乎沒有大家所普遍接受的程序和沖突慣例，即使有，也基本已轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約的相應(yīng)條款。）（實(shí)體慣例、程序慣例、沖突慣例）

可以發(fā)現(xiàn)，在這些可供選擇的法律規(guī)范之間，法律沖突是普遍存在的，可能產(chǎn)生于任何兩者之間的組合：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間、內(nèi)國(guó)法與外國(guó)法之間、內(nèi)國(guó)法與內(nèi)國(guó)法之間、外國(guó)法與外國(guó)法之間、國(guó)際條約與國(guó)際慣例之間、國(guó)際條約與國(guó)際條約之間、國(guó)際慣例與國(guó)際慣例之間等等。其中，內(nèi)國(guó)法之間的沖突屬于一國(guó)內(nèi)部法律沖突問題；而國(guó)際條約之間、國(guó)際慣例之間的沖突則只能在國(guó)際法層面上解決，所以，以下僅圍繞涉外民事案件司法審判所面臨的主要沖突——內(nèi)國(guó)法與內(nèi)國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約、內(nèi)國(guó)法與國(guó)際慣例、內(nèi)國(guó)法與外國(guó)法、以及內(nèi)國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約與國(guó)際慣例之間的沖突進(jìn)行討論。

（2）其他影響法律適用的法律規(guī)范類別劃分

除法律規(guī)范上述基本類別之外，其他影響法律適用的法律規(guī)范類別主要有：強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范、當(dāng)事人選擇的國(guó)際慣例與當(dāng)事人未選擇的國(guó)際慣例。

（三）法律適用的現(xiàn)實(shí)步驟——以我國(guó)人民法院管轄的涉外民事合同案件（注：有鑒于前述影響法律適用因素的概括，這里的結(jié)論必須以管轄權(quán)、民事關(guān)系類別的限定為前提。）的法律適用為例

在充分考慮了上述所有影響法律適用的因素之后，擺在司法審判面前的就是有關(guān)法律適用的具體步驟了。

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，法律適用上一個(gè)可能的認(rèn)識(shí)誤區(qū)就是法律選擇的單一化——“找法”就是找一個(gè)惟一的法，即一個(gè)特定的法律即可解決爭(zhēng)議的所有問題。實(shí)際上，單一的糾紛很少，大多案件涉及多重法律關(guān)系方面的爭(zhēng)論，需要適用多種不同屬性的法律規(guī)范。有鑒于此，現(xiàn)實(shí)法律適用應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多步驟，且依次展開的過程。

1本嚀宀街瑾

在審理由我國(guó)人民法院管轄的涉外民事合同糾紛案件時(shí)，其實(shí)體審判的法律適用應(yīng)當(dāng)按以下10個(gè)步驟進(jìn)行：

內(nèi)國(guó)直接適用的法律（注：直接適用的法律是指內(nèi)國(guó)相關(guān)法律直接規(guī)定必須予以適用的規(guī)范。這些規(guī)范不僅在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性規(guī)范，排除當(dāng)事人的選擇，而且也無需通過任何沖突規(guī)范的指引。例如，美國(guó)1999年《海上貨物運(yùn)輸法》規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)——提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束?！保鷥?nèi)國(guó)有關(guān)不同規(guī)范法源地位的規(guī)定（包括但不限于《民法通則》第142條（注：《民法通則》第142條的規(guī)定只涉及民商法性質(zhì)的條約規(guī)則與我國(guó)國(guó)內(nèi)法律淵源之間的關(guān)系，其適用范圍也僅應(yīng)限制在此范圍之內(nèi)。）→（中國(guó)締結(jié)與參加的）統(tǒng)一實(shí)體法之強(qiáng)制性規(guī)范（注：中國(guó)聲明保留的條款除外。）→（中國(guó)締結(jié)與參加的）統(tǒng)一沖突法→內(nèi)國(guó)沖突法（包括但不限于《合同法》第126條）→準(zhǔn)據(jù)法之強(qiáng)制性規(guī)范→當(dāng)事人約定條款（含當(dāng)事人選擇的國(guó)際慣例和被統(tǒng)一實(shí)體法或準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)效力的國(guó)際慣例，如符合《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第9條的慣例（注：《公約》第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國(guó)際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！?由此，在我國(guó)，國(guó)際貨物買賣合同方面的慣例被分為兩類，屬于該《公約》第9條規(guī)定范疇內(nèi)的慣例是一類，其它慣例為另一類，即本文所稱的“其他國(guó)際慣例”。前一類具有較任意性法律規(guī)范更為優(yōu)先的適用地位；而對(duì)后一類慣例而言，根據(jù)《民法通則》第142條第3款的規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！奔?，僅僅在相關(guān)法律缺位的情況下才被考慮適用。關(guān)于國(guó)際慣例的劃分及在我國(guó)民事領(lǐng)域的法律適用地位（單文華.中國(guó)有關(guān)國(guó)際慣例的立法評(píng)析［J］.中國(guó)法學(xué)，1997（3）：47-57.）→統(tǒng)一實(shí)體法之任意性規(guī)范→準(zhǔn)據(jù)法之任意性規(guī)范→其他國(guó)際慣例。

誠(chéng)然，并非所有案件都需要經(jīng)過這10個(gè)步驟的全過程，當(dāng)前一位序的法律規(guī)范已能解決案件的所有爭(zhēng)議時(shí)，后面的規(guī)范自無加以適用的必要；而且，也不是在民事關(guān)系的所有領(lǐng)域中都現(xiàn)實(shí)地存在著每一個(gè)步驟所指向的法律規(guī)范，當(dāng)前一位序列的規(guī)范不存在或不能適用時(shí)，則應(yīng)考慮下一位序規(guī)范的適用。

2筆導(dǎo)中普遍存在的幾個(gè)問題

結(jié)合前述結(jié)論，同時(shí)考察我國(guó)涉外民事合同案件的審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在法律適用中普遍存在以下幾個(gè)問題：

（1） 忽略應(yīng)有的法律適用步驟

例一：廣東省高級(jí)人民法院“海林公司訴曉星公司購(gòu)銷合同糾紛案（以下簡(jiǎn)稱為‘海林案）”二審判決書：“廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第3款規(guī)定：‘中華人民共和國(guó)法律未作規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。原告海林公司與被告曉星公司簽訂的買賣合同是符合國(guó)際貿(mào)易慣例和一般買賣習(xí)慣的，應(yīng)為有效合同?！瓘V東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第4條和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第3條的規(guī)定，遵循‘自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用和‘平等互利、協(xié)商一致的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行相互通知和相互協(xié)助等義務(wù)。”

例二：江蘇省高級(jí)人民法院“盧森堡阿貝德鋼鐵集團(tuán)公司與鎮(zhèn)江市路達(dá)對(duì)外貿(mào)易有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案［（2001）蘇民二終字第237號(hào)，以下簡(jiǎn)稱‘阿貝德案］”二審判決書：“因本案賣方是盧森堡的公司，故本案屬于涉外民事糾紛，由于雙方在合同中沒有約定選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第145條第2款之規(guī)定，本案應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！?/p>

不難發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案件均逾越了應(yīng)有的法律適用步驟。就“海林案”而言，一審、二審均在未闡述法律適用理由的情況下，直接適用中國(guó)法律，并據(jù)以作出實(shí)體判決。

就“阿貝德案”而言，該案判決書忽略了統(tǒng)一實(shí)體法——中國(guó)締約與參加的國(guó)際條約的優(yōu)先適用地位，即徑行根據(jù)我國(guó)沖突規(guī)范的援引適用我國(guó)法律。實(shí)際上，由于該案為國(guó)際貨物買賣合同糾紛，我國(guó)與盧森堡都是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》的締約國(guó)，在當(dāng)事人沒有另行選擇的情況下，應(yīng)當(dāng)首先考慮該《公約》的適用性。只有在《公約》內(nèi)容不涉及的爭(zhēng)議問題上才需要進(jìn)一步尋求準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。

（2）沒有根據(jù)地?cái)U(kuò)大對(duì)“當(dāng)事人選擇”的解釋

例一：最高人民法院“福建廈門廈友集裝箱制造有限公司與韓國(guó)現(xiàn)代綜合商事株式會(huì)社國(guó)際貨物買賣合同糾紛上訴案［（1999）經(jīng)終字第97號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為‘廈友案］”^［4］二審判決書：“本案為國(guó)際貨物買賣合同糾紛，當(dāng)事人在合同訂立、履行和一審訴訟期間沒有就本案適用法律達(dá)成一致意見。原審法院選擇適用了我國(guó)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，雙方均未提出異議，且在本院二審期間明確表示同意適用中國(guó)法律，因此解決本案的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)法律?！?/p>

例二：上海海事人民法院“寧波文寶現(xiàn)代文化日用品有限公司訴美國(guó)優(yōu)聯(lián)運(yùn)通股份有限公司、上海亞輪國(guó)際貨運(yùn)有限公司案［(2002)滬海法商初字第206號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為‘文寶案］”^［5］判決書：“本案所涉提單背面首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)法律。該約定不違反我國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。但訴訟中，雙方均未提供可適用的美國(guó)有關(guān)法律，相反，原告始終適用中國(guó)法律向被告主張權(quán)利，應(yīng)視為對(duì)法律適用條款的重新選擇。兩被告未出庭應(yīng)訴，可視為默認(rèn)。本案遂適用中國(guó)法律?！?/p>

筆者認(rèn)為，兩個(gè)案件對(duì)我國(guó)沖突法所規(guī)定的選擇方式的解釋是任意的。

就‘廈友案而言，其解釋的任意性是十分明顯的，直接違反了相關(guān)司法解釋的明確規(guī)定。盡管當(dāng)時(shí)有效的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條（注：該條第1款規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！保┍旧頉]有對(duì)當(dāng)事人的選擇方式作出規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第2條第2款明確規(guī)定：“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”；與此同時(shí)，其第2條第4款也規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭(zhēng)議后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。如果當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律?！彼?，對(duì)于該案的一審來說，既然當(dāng)事人沒有就其適用法律達(dá)成一致意見，即應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法并加以適用，此時(shí)當(dāng)事人異議與否是沒有任何影響和法律意義的。換言之，如果一審法院嚴(yán)格依據(jù)法律適用步驟正確地適用了法律，當(dāng)事人的異議自不能作為推翻一審的理由；反之，如果一審法院沒有合法的適用根據(jù)，即使當(dāng)事人沒有異議也應(yīng)當(dāng)屬于法律適用錯(cuò)誤。而對(duì)于該案的二審來說，一方面，對(duì)于一審法律適用正確與否的判定，不能以當(dāng)事人提出異議與否為轉(zhuǎn)移；另一方面，由我國(guó)民事訴訟二審程序的特殊價(jià)值與決定，它的任務(wù)在于對(duì)一審過程及結(jié)果的再次審核，而不是一個(gè)案件審理的重新開始。由此，司法解釋限定的當(dāng)事人選擇解決其爭(zhēng)議所適用法律的時(shí)限只能合理地被解釋為“一審開庭審理以前”，而不是在二審期間任由當(dāng)事人再作選擇；再者，依當(dāng)事人再選擇的結(jié)果來作為對(duì)一審判決過程及結(jié)果的評(píng)價(jià)根據(jù)，不僅缺乏法律根據(jù)，而且在邏輯上也無法自圓其說。

就“文寶案”而言，這里涉及兩個(gè)問題：其一，當(dāng)事人沒有提供已選擇的法律時(shí)，是否可視為當(dāng)事人沒有選擇或者重新選擇的意思表示，從而得出拒絕該法律適用的當(dāng)然結(jié)論？其二，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》是否承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)法律的默示選擇？

關(guān)于前者，在該案中，當(dāng)事人訂立合同時(shí)已明示選擇適用美國(guó)法，而且這一選擇也被法院認(rèn)定為有效選擇。但接下來，上海海事法院卻拒絕適用美國(guó)法，并代之以中國(guó)法，理由是：“雙方均未提供可適用的美國(guó)有關(guān)法律，相反，原告始終適用中國(guó)法律向被告主張權(quán)利，應(yīng)視為對(duì)法律適用條款的重新選擇，兩被告未出庭應(yīng)訴，可視為默認(rèn)?！惫P者認(rèn)為，這些理由都是不能成立的。首先，“當(dāng)事人未提供可適用的美國(guó)有關(guān)法律”，涉及到外國(guó)法內(nèi)容查明制度。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）第193條的規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律?！保ㄗⅲ和罡呷嗣穹ㄔ?990年12月5日該意見修改稿第222條。）可見，當(dāng)事人提供相關(guān)法律內(nèi)容只是其中的途徑之一，通過該途徑不能獲取時(shí)，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過以下各種途徑查明，而不能當(dāng)然地拒絕適用。事實(shí)上，這里的美國(guó)相關(guān)法律是指美國(guó)《海上貨物運(yùn)輸法》，其內(nèi)容并不難獲取。其次，“原告適用中國(guó)法律提出主張”亦不足為據(jù)。很顯然，我國(guó)沖突規(guī)范所承認(rèn)的是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的選擇，而非單方意思，更不可能是發(fā)生爭(zhēng)議后的單方意思；再次，盡管我國(guó)現(xiàn)行《合同法》是否承認(rèn)“默示選擇”尚可置疑，但無論如何，“當(dāng)事人未出庭應(yīng)訴”都不可能被解釋為對(duì)法律選擇的所謂“默認(rèn)”。

關(guān)于后者，除該案外，其他一些案件也涉及同樣的問題。自1999年10月1日《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》失效后，最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》這一司法解釋也隨之失去效力；同時(shí)由于沒有針對(duì)現(xiàn)行《合同法》第126條所涉當(dāng)事人法律選擇方式的明確規(guī)定，因而是否承認(rèn)“默示選擇”就可能成為疑問。但根據(jù)一般法理，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人的選擇只能是明示的。因?yàn)?，這里的選擇是一項(xiàng)權(quán)利，而不是義務(wù)，除非存在特別規(guī)定或約定，否則，沉默只能被視作權(quán)利放棄。

（3）對(duì)“最密切聯(lián)系”的分析過于簡(jiǎn)單化

例一：廈門市中級(jí)人民法院“日本國(guó)三忠株式會(huì)社訴中國(guó)福建九州（集團(tuán)）股份有限公司國(guó)際貨物買賣合同短重賠償案（以下簡(jiǎn)稱‘三忠案）”^［6］二審判決：“廈門市中級(jí)人民法院認(rèn)為：……鑒于雙方在合同中沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，雙方的糾紛應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律。雙方當(dāng)事人在合同中根據(jù)國(guó)際貿(mào)易慣例術(shù)語，選擇了ＣIＦ價(jià)格條款，據(jù)此，本案標(biāo)的物交付港為中國(guó)廈門，依最密切聯(lián)系原則應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律，因此選擇適用中國(guó)法律?！?/p>

例二：江蘇省高級(jí)人民法院“盧森堡阿貝德鋼鐵集團(tuán)公司與鎮(zhèn)江市路達(dá)對(duì)外貿(mào)易有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案［（2001）蘇民二終字第237號(hào)］”（以下簡(jiǎn)稱“阿貝德案”）判決書：“本案所涉合同的買方是中國(guó)法人，合同亦是在路達(dá)公司與阿貝德公司駐中國(guó)代表處之間簽訂的，合同簽訂地在中國(guó)。路達(dá)公司的進(jìn)口代理人海企公司開出信用證為構(gòu)成履約行為，而該行為也發(fā)生在中國(guó)。因此，與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律應(yīng)是中國(guó)法律?！?/p>

這兩個(gè)案件都是國(guó)際貨物買賣合同糾紛案件，也都涉及到對(duì)“最密切聯(lián)系地”的確定問題。筆者認(rèn)為，它們存在的共性問題是分析的簡(jiǎn)單化。

首先，在理論上，所謂“最密切聯(lián)系”，除意味著它是一個(gè)關(guān)系范疇外，還意味著它是具有多重可參照標(biāo)準(zhǔn)、并經(jīng)相互比較后的結(jié)果。落實(shí)到對(duì)我國(guó)沖突規(guī)范所稱的“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”的理解上，也就是說，在涉外合同爭(zhēng)議中，與合同有聯(lián)系的國(guó)家的法律不是惟一的，只有將所有與合同有聯(lián)系的國(guó)家法律進(jìn)行比較之后，才能找出其中的“最”密切聯(lián)系者。但遺憾的是，在這些案件的審判中，我們看不到相互比較的過程，甚至看不出還有其他與合同有聯(lián)系的法律存在，都有些什么樣的聯(lián)系？事實(shí)上，在上述判決的闡述中，不論它們羅列出多少該合同與中國(guó)法律之間的聯(lián)系，都只能說明一點(diǎn)：中國(guó)法律與合同是有聯(lián)系的；卻無法證明“中國(guó)法律與合同有著最密切的聯(lián)系”這個(gè)結(jié)論。

其次，以上各案所羅列的“聯(lián)系因素”缺乏典型性，難以令人信服。就“三忠案”而言，該案所涉合同為國(guó)際貨物買賣合同，二審法院選擇的“最密切聯(lián)系因素”是“標(biāo)的物交付地”。而根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的司法解釋，與此種性質(zhì)合同有最密切聯(lián)系的法律應(yīng)當(dāng)是合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律（注：最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第2條第6款規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，對(duì)于下列涉外經(jīng)濟(jì)合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是：（1）國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營(yíng)業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營(yíng)業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，是適用合同訂立時(shí)買方營(yíng)業(yè)所所在地的法律?！保?。雖然結(jié)果都是選擇中國(guó)法律，但證明過程卻是不一樣的。否則，一旦事實(shí)因素發(fā)生變化，有可能會(huì)有相反的結(jié)果。就“阿貝德案”而言，雖然它羅列了“買方的國(guó)籍”、“合同簽訂地”和“合同的（部分）履行地”三個(gè)聯(lián)系因素，但我們卻找尋不出這些因素對(duì)于證明“最密切聯(lián)系”具有怎樣的典型意義。我們不知道，在這個(gè)案件中，“賣方的國(guó)籍”、“合同（其他部分）的履行地”為什么就不是同等重要的聯(lián)系因素？而根據(jù)大陸法系國(guó)家普遍接受的“特征性履行”理論，對(duì)于國(guó)際貨物買賣合同，通常認(rèn)可的“最密切聯(lián)系因素”是賣方營(yíng)業(yè)所所在地，而這一因素為什么在本案中不具有適用性呢?

三、回到問題——對(duì)“陸紅案”所涉問題的解答

經(jīng)過上面的分析，在探尋涉外民事案件法律適用正確路徑的同時(shí)，對(duì)于前述“陸紅案”判決的法律適用所提出的幾點(diǎn)疑問，我們也有了明確的答案：

1筆視謾逗賢法》第122條，是基于識(shí)別的需要，用以確定本案所涉民事關(guān)系的性質(zhì)所屬——侵權(quán)關(guān)系還是合同關(guān)系，并由此作為實(shí)體法律適用的前提。如前所述，識(shí)別一般適用法院地法。在此，本案審判的不足之處在于：（1）沒有說明適用《合同法》第122條的理由與根據(jù)；（2）違反法律適用邏輯，將作為法律適用前提的識(shí)別問題置于法律適用之后解決，并由此導(dǎo)致前后矛盾的結(jié)果——確定實(shí)體責(zé)任屬于侵權(quán)，但卻選擇處理合同責(zé)任的沖突規(guī)范。

2薄逗賢法》第126條只有在所涉民事糾紛為合同爭(zhēng)議時(shí)才具有適用性。換言之，《合同法》第126條是適用于合同爭(zhēng)議的沖突規(guī)范，不能推廣到非合同爭(zhēng)議領(lǐng)域。所以，本案適用《合同法》第126條是錯(cuò)誤的，與其所確定的責(zé)任性質(zhì)——侵權(quán)責(zé)任相矛盾。

根據(jù)正確的法律適用路徑，當(dāng)需要尋找侵權(quán)行為損害賠償?shù)臏?zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用的是《民法通則》第146條的規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！钡诖诵枰f明的是，在本案中，雖然爭(zhēng)議的民事關(guān)系屬于侵權(quán)行為的損害賠償范疇，但該條并不需要適用。因?yàn)椤度A沙公約》作為統(tǒng)一實(shí)體法，其規(guī)定已經(jīng)足以解決本案所涉實(shí)體問題，沒有必要依賴沖突規(guī)范去繼續(xù)尋找準(zhǔn)據(jù)法。

3薄睹穹ㄍㄔ頡返142條所規(guī)定的適用順序不是絕對(duì)的，要視法律規(guī)范的性質(zhì)而定。例如，相對(duì)于國(guó)內(nèi)法和當(dāng)事人的約定（包括當(dāng)事人所約定的國(guó)際慣例）而言，同樣是國(guó)際條約中的法律條款，只有其中的強(qiáng)制性條款才具優(yōu)先適用地位，任意性條款則不然。由此，筆者認(rèn)為，在“陸紅案”的判決書中，法院有關(guān)“先國(guó)際條約，再國(guó)內(nèi)法，再國(guó)際慣例，是我國(guó)法律對(duì)涉外民事案件法律適用順序作出的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人在協(xié)議選擇涉外民事案件適用的法律時(shí)，必須符合這個(gè)規(guī)定”的表述過于絕對(duì)化，容易讓人產(chǎn)生“任何國(guó)際條約都必須先于國(guó)內(nèi)法和國(guó)際慣例加以適用”的誤解。實(shí)際上，如果把本案中的國(guó)際條約——《華沙公約》換成《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》，這個(gè)論斷就不成立了，無論是當(dāng)事人選擇的國(guó)內(nèi)法還是其約定適用的國(guó)際慣例，都將先于《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》予以適用。兩者之間的差別在于：《華沙公約》的各項(xiàng)規(guī)定，除其中第22條有條件地允許當(dāng)事人另有約定外（注：《華沙公約》第22條第1款規(guī)定：“運(yùn)送旅客時(shí)，承運(yùn)人對(duì)每一旅客的責(zé)任以125 000法郎為限。如果根據(jù)受理法院的法律，可以分期付款方式賠償損失時(shí)，付款的總值不得超過這個(gè)限額，但是旅客可以根據(jù)他同承運(yùn)人的特別協(xié)議，規(guī)定一個(gè)較高的責(zé)任限額。”《海牙協(xié)議書》將限額修正為25萬法郎，并仍允許當(dāng)事人作出更高限額的約定。），其余都屬于強(qiáng)制性條款（注：《華沙公約》第32條規(guī)定：“運(yùn)輸合同的任何條款和在損失發(fā)生以前的任何特別協(xié)議，如果運(yùn)輸合同各方借以違背本公約的規(guī)則，無論是選擇所適用的法律或變更管轄權(quán)的規(guī)定，都不生效力。”），所以當(dāng)優(yōu)先適用；而《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》的條款正好相反，除其中屬于第12條規(guī)定的情形之外，均為任意性范疇（注：該《公約》第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。”其第12條的規(guī)定是：“本公約第11條、第39條或第2部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)價(jià)、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地是在已按照本公約第96條做出了聲明的一個(gè)締約國(guó)內(nèi)；各當(dāng)事人不得減損本條或改變其效力?！保?，在適用時(shí)需先讓位于當(dāng)事人的約定。以此觀之，盡管“陸紅案”優(yōu)先適用《華沙公約》沒錯(cuò)，但卻忽略了《華沙公約》的強(qiáng)制性規(guī)范性質(zhì)這一關(guān)鍵理由。

4薄奧膠彀浮庇Φ筆視玫姆律及其步驟為：用于識(shí)別本案民事關(guān)系性質(zhì)的《合同法》第122條→《民法通則》第142條→《華沙公約》/《海牙議定書》（除第22條允許當(dāng)事人約定部分外）→當(dāng)事人不違反《華沙公約》/《海牙議定書》的賠償數(shù)額之約定。オお

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本文責(zé)任編輯：徐 泉