褚宸舸

摘 要：國內(nèi)法學(xué)界目前在對吸毒行為如何定性問題上有三種觀點(diǎn)相持不下，焦點(diǎn)是吸毒的犯罪化與非犯罪化或者說是吸毒的合法化與非法化的問題。是否將吸毒犯罪化，涉及吸毒者是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰、懲罰的對象以及應(yīng)當(dāng)受什么懲罰等問題。關(guān)于法律懲罰正當(dāng)性的論證，既有報(bào)應(yīng)主義和功利主義兩種思路，又有強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的古典自由主義以及強(qiáng)調(diào)國家利益和社會(huì)利益的國家—社群主義兩種立場。前者注重吸毒對社會(huì)法益的侵害，后者則關(guān)注公民反毒意識的形成。

關(guān)鍵詞： 《禁毒法》（草案）；吸毒；懲罰；根據(jù)

中圖分類號：DF 626

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aお

一、立法過程中的分歧與爭議

在2006年8月22日召開的十屆全國人大常委會(huì)第23次會(huì)議上，首次提請審議的《禁毒法》（草案）對吸毒行為仍然維持了《治安管理處罰法》的定性，但對吸毒者設(shè)置了自愿戒毒、社會(huì)幫教、隔離戒毒、強(qiáng)制性教育矯治戒毒等多種措施。在《禁毒法》立法過程中，立法者對吸毒行為和吸毒者定性頗有爭議。2006年6月22日，在國務(wù)院新聞辦記者招待會(huì)上，《法制日報(bào)》記者提問：“有專家建議在《禁毒法》中設(shè)立吸毒罪，以遏制吸毒的蔓延形勢，這種罪行可能在《禁毒法》中被采用嗎？”國家禁毒委員會(huì)副秘書長陳存儀回答：“有專家建議要把吸毒行為定為犯罪，這就涉及到對吸毒人員如何定位的問題。通過多年的禁毒實(shí)踐和相關(guān)的醫(yī)學(xué)研究證明，吸毒人員是具有病人、違法者、受害者多重屬性的。”

（注：陳存儀還說：“從法律的角度看，吸毒行為是直接違反《治安管理處罰法》、違反《禁毒決定》的，并且在客觀上還誘發(fā)了許多違法犯罪行為，所以吸毒人員是違法者。從醫(yī)學(xué)的角度看，吸毒成癮的人，存在著大腦神經(jīng)功能受到嚴(yán)重?fù)p傷，是一種頑固的反復(fù)發(fā)作的腦部疾病，在大腦腦部有病灶，所以吸毒成癮者又是腦疾病的患者。從社會(huì)學(xué)角度看，吸毒成癮對身體上、心理上都造成了嚴(yán)重?fù)p害。大家都知道，毒癮發(fā)作時(shí)是痛苦不堪的，有的行為失控，出現(xiàn)不少問題，所以從這方面來看，吸毒人員具有病人、違法者和受害者三重的身份。吸毒人員大多數(shù)都是青少年，如果把吸毒行為都定為犯罪，可能牽涉面就會(huì)很寬。”（新聞辦就近期破獲一批毒品大案等舉行新聞發(fā)布會(huì)［EB/OL］.［2006-06-22］県ttp://202.123.110.3/xwfb/content_317174.htm.））

在《禁毒法》（草案）審議中，意見也不統(tǒng)一。有的委員提出禁毒要突出重點(diǎn)，加大對制毒販毒者和大毒梟的打擊力度，也有的委員強(qiáng)調(diào)禁毒工作要體現(xiàn)教育與救治相結(jié)合方針。（注：例如，鄭功成說，在毒品問題上，政府的責(zé)任應(yīng)該是重在打擊種毒、制毒、販毒而不是吸毒，而社區(qū)、社會(huì)、家庭則應(yīng)該在防治和治理吸毒上下功夫。湯洪高說，法律著重于懲治販毒的方面，對吸毒方面的威懾力太小，建議從吸、販兩方面懲罰力度都加重一些。孫潔說，應(yīng)該首先強(qiáng)調(diào)吸毒人員是病人，要把他們作為患者進(jìn)行治療、幫教。尤其吸毒人員中，有不少是青少年，建議從加強(qiáng)未成年人保護(hù)的角度進(jìn)行救治，加強(qiáng)與未成年人保護(hù)法的銜接。從社會(huì)的角度講，他們又是弱勢群體，我們還是要強(qiáng)調(diào)對他們的保護(hù)，在就業(yè)、工資、社保等方面應(yīng)該強(qiáng)化政府職責(zé)。姚湘成說，當(dāng)吸毒人員已經(jīng)吸毒之后，在戒毒過程中，社會(huì)上對他應(yīng)該給予更多的關(guān)愛和幫助，而不能歧視。方之焯說，是不是對（吸毒者）角色有一個(gè)定位，既有人性化，同時(shí)有必要的強(qiáng)制措施，這樣效果會(huì)更好一些。（關(guān)于禁毒工作的方針和工作機(jī)制發(fā)言摘登：分組審議禁毒法(二)及關(guān)于預(yù)防、宣傳教育與戒毒 發(fā)言摘登：分組審議禁毒法草案(三)［EB/OL］.［2006-08-28］. http://210.82.31.8/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=351892&pdmc=110106,http://210.82.31.8/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=351891&pdmc=110106)）

對吸毒的定性，乃至對吸毒是否認(rèn)定為犯罪，表面上看是一項(xiàng)制度設(shè)置，但其本質(zhì)反映了一種價(jià)值選擇。這種爭論，既不會(huì)起于立法，也不會(huì)止于立法。但立法及立法爭議無疑是我們觀察社會(huì)的“窗口”。立法者不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，體現(xiàn)在《禁毒法》（草案）中的，是近年來我國吸毒刑事政策正發(fā)生著的某種變化。

《禁毒法》（草案）體現(xiàn)了一種以“個(gè)人與社會(huì)為主，國家強(qiáng)制治療、教育為輔”的政策。例如，吸食、注射毒品的，將被依法給予治安管理處罰，而吸毒人員主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)登記的，則可以免予處罰。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處應(yīng)當(dāng)將吸毒人員列為社會(huì)幫教對象。社會(huì)幫教戒毒期限根據(jù)社會(huì)幫教對象吸毒的具體情況確定，最短期限不得少于一年。縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)戒毒工作需要開辦戒毒康復(fù)場所，為戒毒康復(fù)人員創(chuàng)造遠(yuǎn)離毒品的環(huán)境，戒毒人員可以自愿到戒毒康復(fù)場所生活、勞動(dòng)，接受社會(huì)幫教。吸毒人員如果有以下四種情形之一的，將被送入隔離戒毒場所戒毒：多次注射吸毒的；戶籍所在地或者現(xiàn)居住地不具備社會(huì)幫教戒毒條件的；拒絕社會(huì)幫教戒毒的；在社會(huì)幫教戒毒期間再次吸毒的吸毒人員。吸毒人員有急劇戒斷癥狀、本人愿意接受隔離戒毒的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)同意，可以進(jìn)入隔離戒毒場所隔離戒毒。對被解除隔離戒毒后又重新吸毒的，以及在隔離戒毒期間脫逃的吸毒人員，可以實(shí)施強(qiáng)制性教育矯治戒毒。隔離戒毒場所應(yīng)當(dāng)根據(jù)性別、年齡、患病等情況，對戒毒人員實(shí)行分別管理。對吸食鴉片類和非鴉片類毒品的戒毒人員，應(yīng)當(dāng)有針對性地采取不同的治療措施；對患有法定傳染病的戒毒人員，應(yīng)當(dāng)依法采取必要的隔離、治療措施。依法被解除隔離戒毒和強(qiáng)制性教育矯治戒毒的人員，三年內(nèi)不得脫離社會(huì)幫教，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機(jī)關(guān)的要求，定期接受人體生物樣本檢測。

與現(xiàn)有規(guī)定不同，《禁毒法》（草案）在采取隔離戒毒和強(qiáng)制性教育矯治戒毒之前，設(shè)置了社會(huì)幫教戒毒的環(huán)節(jié)。在吸毒者拒絕社會(huì)幫教戒毒的情況下，才進(jìn)行隔離戒毒。對被解除隔離戒毒后又重新吸毒的，以及在隔離戒毒期間脫逃的吸毒人員，可以實(shí)施強(qiáng)制性教育矯治戒毒。從這種制度設(shè)置看出，《禁毒法》采用社會(huì)幫教戒毒與強(qiáng)制戒毒相結(jié)合的戒毒模式，引導(dǎo)吸毒人員在社會(huì)生活狀態(tài)下戒毒。這種模式給予吸毒者更大的自由度和選擇，而國家的強(qiáng)制無疑是退到了第二位。

這種變化自上而下推動(dòng)的痕跡清晰可見，反映了當(dāng)代中國根深蒂固的國家主義傳統(tǒng)以及權(quán)力推動(dòng)型法治的中國特色。例如，2004年6月溫家寶總理在湖北考察禁毒工作時(shí)發(fā)表重要談話，提出“要科學(xué)、人本的看待吸毒者。”^［1］一個(gè)月以后，2004年7月24日至25日，國家禁毒委員會(huì)與北京大學(xué)和中國禁毒基金會(huì)在北京共同舉辦的全國首屆禁毒論壇上，代表們普遍認(rèn)同對吸毒成癮者定位的“三重性”。但是，在重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)哪一方面特性上存在著分歧。大多數(shù)與會(huì)者認(rèn)為應(yīng)把吸毒成癮者主要作為病人看待?！皝碜越?、戒毒部門的工作人員則強(qiáng)調(diào)吸毒行為的違法特性，個(gè)別專家還主張將吸毒行為定為犯罪，但可以采取非刑罰化的辦法來處理。吸毒成癮者的定位具有多重性的特性，一味強(qiáng)調(diào)其病人的角色，以目前的治療康復(fù)條件難以解決問題；一味強(qiáng)調(diào)其違法的特征，實(shí)行處罰為主、治療為輔方式，實(shí)效也不理想?！?sup>［2］，上述態(tài)度立場和1982年7月16日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于禁絕鴉片煙毒問題的緊急指示》中所謂“在我國，一切私種罌粟、販毒、吸毒都是犯罪行為，必須嚴(yán)加禁絕”視吸毒者為“洪水猛獸”的態(tài)度立場已迥然不同。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)變的契機(jī)與我國艾滋病防治思路改變有很大關(guān)系。2004年4月7日全國艾滋病防治工作會(huì)議提出，要積極開展在注射吸毒人員中進(jìn)行的美沙酮維持治療、清潔針具交換試點(diǎn)工作^［3］。在國家大力推動(dòng)下，這項(xiàng)工作很快展開。

二、學(xué)術(shù)紛爭

立法過程中的分歧與爭論不是空穴來風(fēng)，其根源在于學(xué)術(shù)界近年來關(guān)于吸毒行為法律定性上的眾說紛紜，歸納起來主要有三類觀點(diǎn)：

（一）主張將吸毒行為定性為犯罪（犯罪化）

筆者通過對1990至2006年期刊論文的粗略檢索，傾向或主張此論者至少18篇。（注：以下依照發(fā)表時(shí)間順序排列：潘家永.增設(shè)非法吸食、注射毒品罪芻議［J］.中南政法學(xué)院學(xué)報(bào),1993(1)；陳立華.非法吸食、注射毒品行為的法律思考［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),1994(3);路肅林.對吸毒行為法律責(zé)任的思考［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),1995(4)；彭迪.增設(shè)非法使用毒品罪芻議［J］.學(xué)術(shù)探索,1995(1)；劉艷紅.吸毒罪初探［J］.法商研究-中南政法學(xué)院學(xué)報(bào),1996(3)；張莉.論在我國刑法體系中設(shè)立“吸毒罪”的必要性［J］.遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（2）；吳紅霞.淺析當(dāng)前毒品“合法化”問題的發(fā)展趨勢及其危害［J］.公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2002（5）；金雪梅，等.關(guān)于增設(shè)吸毒罪的建議［M］//最高人民檢察院法律政策研究室.法律應(yīng)用研究(2002年第4輯).北京：中國法制出版社，2002：67-170；趙小鎖.應(yīng)加大對吸毒者的處罰力度［J］.人民公安，2002（18）；金蓮.關(guān)于立法治理吸毒行為的思考［J］.云南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2003(1); 譚光定.試論增設(shè)“非法使用毒品罪”［J］.探索，2003（3）；閔振華，等.關(guān)于增設(shè)吸毒罪的建議［J］.法治論叢（上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)），2004(3); 張峰.非法購買、使用毒品行為犯罪化辨析［J］.中州學(xué)刊,2004(1)；彭建鳴.試析毒品犯罪立法的局限與完善［J］.云南警官學(xué)院學(xué)報(bào),2004(2)；萬紅.關(guān)于我國刑法增設(shè)吸毒罪的理性思考［J］.許昌學(xué)院學(xué)報(bào),2004(3)；韋光輝，等.建議設(shè)立吸食、注射毒品罪［J］.檢察實(shí)踐,2004(2)；米鏑.關(guān)于我國刑法增設(shè)吸毒罪的理性思考［J］.鄭州牧業(yè)工程高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2005(2)；駱寒青.對設(shè)立吸毒罪的設(shè)想［J］.云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（2）。因?yàn)檫@里僅僅是根據(jù)標(biāo)題的檢索，通過閱讀的經(jīng)驗(yàn)，筆者相信還有相當(dāng)多標(biāo)題中沒有反映，但結(jié)論得出以吸毒行為犯罪化作為治理手段的論文大量存在。）

持此論者主要的立論依據(jù)是吸毒的社會(huì)危害性。吸毒作為一種反社會(huì)行為已不是一種個(gè)人行為，其破壞了我國對毒品的管制制度，妨害了社會(huì)管理秩序（有一定的間接性）；吸毒者并不一定是受害者，如果說第一次吸毒有被逼、被騙可能性，但對于在戒毒后又復(fù)吸的，明知毒品危害，在無任何外界壓力下仍選擇復(fù)吸者而言，實(shí)難將其與受害者劃上等號。因此有人提出，從行為社會(huì)危害性的對比來看，《刑法》第312條規(guī)定的收購贓物的犯罪，其行為的社會(huì)危害性與吸毒行為的社會(huì)危害性具有可比性。對于吸毒行為而言,也是明知是非法的對象而予以購買并自行消費(fèi)的行為，同樣，其行為也為上游犯罪的發(fā)生提供了便利條件及刺激作用。

保持國家毒品政策與法律的統(tǒng)一性也是立論依據(jù)之一。有觀點(diǎn)提出，全面禁毒是我國對毒品違法犯罪活動(dòng)所采取的一貫立場，現(xiàn)有法律已將為吸毒者提供吸毒場所的容留吸毒行為、非法持有毒品行為規(guī)定為犯罪，其目的之一是禁止非法消費(fèi)毒品，在這種情況下如果不將吸毒行為也規(guī)定為犯罪，就會(huì)失去法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也有悖于運(yùn)用刑罰全面禁毒的立法精神。毒品問題之所以難以禁絕，根本原因在于需求的客觀存在，把吸毒行為當(dāng)成一般違法行為對待，在處罰措施和力度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于針對毒品供應(yīng)的犯罪，使控制供應(yīng)、控制需求兩大禁毒決策在實(shí)踐中得不到同等重視和平衡發(fā)展。

這些學(xué)者認(rèn)為，從反毒品國際合作的角度來看，把吸毒行為規(guī)定為犯罪，也有助于國際社會(huì)的反毒品合作，促進(jìn)國內(nèi)的全面禁毒。吸毒的嚴(yán)重危害性，使得毒品合法化無論是從直覺上還是從感情上來看，都是難以為人們接受的，毒品的合法化決定著吸毒合法化，意味著毒品買賣的暢通無阻，勢必造成毒品泛濫，危及人類健康甚至生命。將吸毒規(guī)定為犯罪，可以威懾那些企圖以身試法的人們，有效地減少吸毒者，縮小毒品的消費(fèi)市場，減少毒品犯罪。許多論著提出，設(shè)立吸毒罪的主要打擊對象為復(fù)吸、被勞動(dòng)教養(yǎng)后仍吸食、注射毒品的人，特別是經(jīng)歷過戒毒、強(qiáng)制戒毒又復(fù)吸的屢教不改者。

（二）反對將吸毒行為定性為犯罪（非犯罪化）

與吸毒犯罪化主要立足社會(huì)危害不同，反對者主要站在刑法自身立場和實(shí)然層面來論述。

首先，吸毒犯罪化違反了刑法對犯罪行為質(zhì)的要求和刑罰手段不可避免性，不符合刑法謙抑原則。吸毒難以說是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，對吸毒的處理，刑罰并不是惟一的、最后的手段，對吸毒行為如果只是定罪判刑恐怕也難以起到有效預(yù)防并制止這種行為的效果。其次，吸毒行為沒有侵犯客體，吸毒犯罪化不具現(xiàn)實(shí)可能性。有學(xué)者提出，成癮者所引起的其他犯罪是其后續(xù)行為引起的，只應(yīng)對后續(xù)行為治罪；不利于社會(huì)穩(wěn)定，吸毒者及其家屬難以接受；擴(kuò)大打擊面要將幾百萬人都關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，事實(shí)上也辦不到。再次，已有的強(qiáng)制戒毒措施使吸毒犯罪化沒有必要性。（注：類似觀點(diǎn)反映在對犯罪化主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑或討論的以下著作中。如曾粵興.刑法不應(yīng)增設(shè)吸毒罪——兼與金雪梅、張玉梅同志商榷［J］.檢察業(yè)務(wù)指導(dǎo)，2003(2)；魏東，等.吸毒行為犯罪化：比較研究與立法借鑒［J］.犯罪與改造研究，2003(9)；盧建平.吸毒該不該定罪［M］//趙秉志.刑法時(shí)評(2004年卷) .北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2004:186-192; 劉福謙.吸毒行為犯罪化的主張不可?。跩］.人民檢察,2005(3)；劉媛媛.吸毒：防治優(yōu)先，且慢入罪［J］.中國監(jiān)獄學(xué)刊，2006(4)。）

吸毒的特殊性，國家立法機(jī)關(guān)對這種特殊違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)予以特殊的懲罰。這種懲罰就是依法“強(qiáng)制戒毒”。這種觀點(diǎn)反對將吸毒者看作是罪犯，但需要對吸毒者和吸毒行為進(jìn)行懲罰。（注：李林提出，吸毒作為一種“消費(fèi)”行為的特殊性在于，它與制毒、販毒相比，社會(huì)危害性最小、被動(dòng)性最大。它具有違法性，但其刑法上的危害性應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定。吸毒行為具有對吸毒者的自損性、對毒品的依賴性、難以自控等特征，吸毒人員具有的病人、違法者、受害者多重屬性、吸毒者大多數(shù)為35歲以下的青年、青少年等人員構(gòu)成，都決定了對吸毒者最大、最有效、最有針對性的懲罰（幫助），就是采取各種形式（措施）的戒毒。國家立法機(jī)關(guān)在從國情出發(fā)規(guī)定吸毒行為的法律性質(zhì)時(shí)，既要采取各種強(qiáng)有力的法律措施，遏制吸毒者的增加、防止吸毒行為的蔓延，減少乃至鏟除吸毒行為和吸毒現(xiàn)象；又要充分考慮吸毒者中大多數(shù)是青少年的狀況，考慮吸毒者本身也是毒品受害者的現(xiàn)實(shí)。從國家和社會(huì)需要遏制和削減吸毒行為的角度看，應(yīng)當(dāng)對吸毒者予以法律懲罰；從吸毒者、吸毒行為的特殊性角度看，立法懲罰吸毒者要有利于防止“復(fù)吸”、有利于戒除毒癮、有利于削減吸毒行為的社會(huì)危害性、有利于吸毒者回歸社會(huì)。（參見李林.吸毒該不該定為犯罪［J］.人民論壇，2006（7）.）有人從五個(gè)方面反駁吸毒犯罪化觀點(diǎn)，認(rèn)為吸毒犯罪化從刑法理論和中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)上都缺乏依據(jù)。（注：其主要觀點(diǎn)：一是“人本位”理念建立起來的刑法觀，與單純的“社會(huì)本位”思想下的刑法觀對吸毒者的犯罪化的刑事責(zé)任根據(jù)全然不同。在公民并沒有打擾社會(huì)和他人的前提下，從人本位的立場出發(fā)，不宜基于多數(shù)人之功利目的，侵犯尚未打擾社會(huì)與他人的公民的基本權(quán)利，哪怕是通過立法的方式來侵犯。即便是社會(huì)防衛(wèi)，社會(huì)也可通過其他的諸如戒毒處分等辦法來挽救吸毒者并根治其毒癮，而不必采取定罪判刑方法來防衛(wèi)社會(huì)。二是刑法意義的“行為”應(yīng)建立在行為人意志相對自由基礎(chǔ)之上，而吸毒者在吸毒與否問題上已無真正的意志自由。根據(jù)刑法上的“原因自由行為”理論來追究其刑事責(zé)任，也不應(yīng)忽視病理性醉酒者和吸毒者的區(qū)別。三是行為的社會(huì)危害性是一切刑事犯罪的本質(zhì)特征，而吸毒者直接危害的對象僅僅是其本人而非他人或整個(gè)社會(huì)。四是就刑罰目的看，將吸毒行為設(shè)定成刑事犯罪，既不能有效矯正吸毒者之毒癮，也未必有利于整個(gè)社會(huì)的毒癮根治。五是中國刑事法網(wǎng)編織上的縝密性、性質(zhì)上的嚴(yán)重性及中國習(xí)俗文化對犯罪人的“壞人”標(biāo)簽及其歧視傳統(tǒng)，決定了將吸毒者打成“犯罪人”的不可行。（屈學(xué)武.“人本位”的刑法觀與吸毒行為定性分析［M］//陳澤憲.刑事法前沿（第2卷）北本：中國人民公安大學(xué)出版社,2005:425-431）

（三）批評將吸毒合法化或商品化

我國學(xué)者認(rèn)為，所謂毒品“合法化”實(shí)質(zhì)上是主張使非醫(yī)療和科研用途的毒品成為合法商品，通過合法經(jīng)營和買賣，降低其暴利，減少禁毒成本，實(shí)現(xiàn)濫用毒品非罪化，從而試圖減少毒品的社會(huì)危害。“合法化”論者，提出了兩種對策：一是使毒品商品化，在市場上自由銷售，以抵制走私和黑市；二是實(shí)行毒品專賣制，銷售者須經(jīng)批準(zhǔn)，購買者須經(jīng)檢查，以制止毒品犯罪。從主張“合法”化的毒品種類上看，主要有主張大麻合法化、古柯合法化和一切毒品合法化的觀點(diǎn)；從合法化的內(nèi)容來看,有主張吸毒合法化和生產(chǎn)、買賣毒品合法化之分別。在一些論述中，有作者將“合法化”概念等同于非犯罪化，認(rèn)為毒品合法化具體包含以下一些主張：推動(dòng)合法藥方項(xiàng)目，實(shí)行毒品專賣制度；通過立法，對某些擁有和使用毒品的行為進(jìn)行非罪化，取消刑事制裁，代之以行政處罰或不懲罰。而反持論者則指出，

毒品合法化不僅是一個(gè)危險(xiǎn)的論調(diào),更是一種現(xiàn)實(shí)的威脅^［4］。

許多學(xué)者是站在“嚴(yán)禁”毒品的弊端和“合法化”的優(yōu)點(diǎn)兩個(gè)方面進(jìn)行闡述的，但最后都對此論持批判態(tài)度。例如，《毒品犯罪發(fā)展趨勢與遏制對策》一書作者認(rèn)為，“嚴(yán)禁”的弊端是：毒品無法控制，禁毒法律沒有成效；禁毒限制了人權(quán)；禁毒的代價(jià)太大；禁毒產(chǎn)生新的罪惡?！昂戏ɑ钡姆e極效果是：使“軟”毒品合法化，不會(huì)產(chǎn)生很大的危害；“合法化”可降低毒品的價(jià)格，使交易由“地下”變成公開；可以增收節(jié)支；會(huì)使某些嚴(yán)重犯罪減少。該書作者同時(shí)認(rèn)為“合法化”會(huì)使吸毒者成倍增加，加重毒品對健康的危害?！昂戏ɑ辈豢赡茉鍪展?jié)支，卻忽視了由于毒品合法而造成的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)開支，導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)問題^［5］。

在我國對毒品“合法化”討論較早，筆者看到最早的一篇是張毅在《美國研究參考資料》1990年第3期發(fā)表的《吸毒合法？》一文。2004年以來，我國學(xué)者張勇安、王磊、梁根林等對外國“合法化”相關(guān)問題的研究因?yàn)樽⒁饬肆⒆阍嘉墨I(xiàn)，論述顯得比較精辟客觀。（注：參見張勇安對美國、荷蘭毒品政策的系列研究論文，對英國禁毒政策的研究，梁根林對世界范圍的毒品非犯罪化思潮進(jìn)行的介紹。（張勇安.荷蘭禁毒政策的源起與流變——以“咖啡館”體制為中心［C］.歐洲研究,2006(2)；王磊.當(dāng)代英國禁毒政策探析［C］.歐洲研究，2004(5)；梁根林.刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮［M］.北京：法律出版社，2005：271-282保）

相比較而言，2004年以前的學(xué)者對國內(nèi)吸毒刑事政策的討論，無論是廣度還是深度都有待加強(qiáng)，因?yàn)槎鄶?shù)論著不但給人隔靴搔癢的感受，而且在論證上存在較明顯的缺陷：

第一，觀點(diǎn)曖昧與獨(dú)斷并存。亂下斷語和觀點(diǎn)曖昧都是缺乏底氣的表現(xiàn)。立場不明可能與一些著作主要是偏重觀點(diǎn)介紹有關(guān)。例如，在主張犯罪化的論著中，卻主張非刑罰化。一些著作先羅列分析了主張合法化和反對合法化的理由，結(jié)論卻“各打50大板”。另一個(gè)極端則是部分論著充斥斷語，這種表述方式更多的表現(xiàn)在一些主張犯罪化和反對合法化的論著之中，甚至有論著論說口吻讓人感到“文革”遺風(fēng)尚存。

第二，犯罪學(xué)研究與刑法基本理論脫節(jié)。有些論著泛泛去談吸毒社會(huì)危害或吸毒者

人格的“惡”性，一方面缺乏實(shí)證材料的支撐，另一方面對社會(huì)危害、人格與犯罪化之間的關(guān)系沒有予以揭示，好像只要有社會(huì)危害，刑法就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為犯罪。

第三，最大的問題是對吸毒犯罪化、吸毒非犯罪化和吸毒合法化的概念內(nèi)涵界定不清。這些概念（特別是非犯罪化和合法化）近年來有被濫用的趨勢。這個(gè)問題往往導(dǎo)致觀點(diǎn)與支撐的知識資源脫節(jié)，出現(xiàn)了中西語境上的錯(cuò)位。

三、吸毒犯罪化、非犯罪化及合法化的中西語境差異

（一）吸毒犯罪化的內(nèi)涵

學(xué)理上將犯罪化分為立法上的犯罪化和法律適用上的犯罪化。徐福生認(rèn)為，“犯罪化系指通過刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋與適用，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對象?！?sup>［6］梁根林將其界定為：“指通過刑事立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴(yán)重不法和有責(zé)行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為?！?sup>［7］一言以蔽之，吸毒犯罪化就是將吸毒行為確認(rèn)為犯罪，并采取刑罰處罰。

采取定罪——量刑模式的國家和地區(qū)主要有法國、日本、韓國、蒙古、土耳其、希臘、德國、意大利、臺(tái)灣地區(qū)等。對于量刑，多數(shù)國家的法律是以濫用毒品的不同種類作為量刑的依據(jù)，有些國家的法律將吸毒是否成癮作為量刑的依據(jù)。

（二）吸毒非犯罪化的內(nèi)涵

對非犯罪化的理解，就復(fù)雜的多。就其字面含義而言，就是把犯罪行為從刑法干預(yù)范圍中剔除出去，使之免受刑罰處罰。在我國臺(tái)灣地區(qū)形象地稱非犯罪化為“出罪化”。

對吸毒而言，世界上也有定罪——非刑罰處罰模式。學(xué)理上一般把非刑罰處罰也歸入非犯罪化。以此為標(biāo)準(zhǔn)，如果被告人已經(jīng)在醫(yī)療部門進(jìn)行治療或同意接受治療，雖然對其定罪，但可以不予刑罰懲罰，也屬于非犯罪化的外延。

“出罪”之后的行為又有兩種情況：一是以行政處罰來對待；二是以合法行為來對待。不把吸毒確認(rèn)為犯罪的國家一般把其視為疾病，對吸毒成癮者采取強(qiáng)制醫(yī)療措施。

張勇虹和李發(fā)亮認(rèn)為，中西方對合法化的理解不同，西方主要指的是行政處罰化，中國學(xué)者往往指的是商品化。西方的“合法化”并不是對毒品可能給社會(huì)造成的危害放任不管，而是矯治、預(yù)防和打擊相結(jié)合，重在預(yù)防、矯治。國外許多國家把濫用毒品的行為規(guī)定為犯罪，而不是像我國僅規(guī)定應(yīng)當(dāng)受行政處罰。西方有些國家主張濫用毒品“合法化”，實(shí)質(zhì)上是指濫用毒品的非犯罪化^［8］。

對非犯罪化的理解，筆者認(rèn)為有廣義和狹義之分，其所指內(nèi)容有所不同。廣義的非犯罪化和犯罪化相對稱，狹義的非犯罪化與犯罪化和合法化相對稱。（參見表1）

（三）毒品“合法化”的內(nèi)涵

在我國，合法化特指國家不干預(yù)。但西方“合法化”主張是與犯罪化相對而稱的?！昂戏ɑ比匀灰馕吨鴩覍λ幬锏墓苤啤＠?，美國法律對成癮藥物的管制體系，按照由緊到松的管制，大體上分為以下6類：

A蓖耆禁止：不準(zhǔn)制造、販?zhǔn)?、使用。例如，海洛因?/p>

B苯制性處方用：除了少數(shù)治療目的（與成癮無關(guān)）之外一律禁用，而且須由醫(yī)護(hù)專業(yè)人員施用。例如，可卡因。

C幣┪锍神治療用：許可作為解除成癮的處方用，但必須在監(jiān)督下使用。例如，美沙酮。

D憊苤菩源Ψ接茫浩競戲ùΨ秸嚦稍諼奕思嘍角榭魷倫孕蟹用。例如，煩寧。

E倍猿扇巳〉糜邢拗疲何扌璐Ψ劍但須依法取得。例如，烈酒只可于某時(shí)間售予未醉之個(gè)人。

F倍猿扇巳〉夢尷拗疲褐恍璐錒娑年齡便可購買。例如，香煙。

G逼氈榭扇〉茫喝魏穩(wěn)司可取得。例如，含咖啡因飲料^［9］。

如果仔細(xì)考察西方“合法化”的主張，大多數(shù)主張部分軟性毒品的管制力度由緊變松，主張徹底商品化（如上面G類）的只是極少數(shù)。

關(guān)于禁毒模式的選擇，是采用法律（司法）手段來對待吸毒者，還是采用法律以外手段（如醫(yī)療）來對待吸毒者，國外的實(shí)踐有“美國體制”和“荷蘭體制”兩種模式可供選擇。西方國家對毒品的政策與態(tài)度主要有犯罪化與合法化兩種：前者俗稱“鷹派”，嚴(yán)禁毒品和吸毒，代表是美國；后者俗稱“貓頭鷹派”，對硬性毒品嚴(yán)禁，對軟性毒品實(shí)行嚴(yán)格管制下的放開，代表是荷蘭。至于主張軟性毒品也商品化（俗稱“鴿派”），是合法化運(yùn)動(dòng)中的理論觀點(diǎn)之一，尚無國家實(shí)踐。

（四）走出語境困擾：從關(guān)注犯罪到重視懲罰

西方刑法側(cè)重于定量，重視懲罰與否和懲罰輕重，我國刑法側(cè)重于用犯罪與否來定性。我國的行政違法在西方刑法中屬于犯罪——違警罪，有些西方國家則在刑法中規(guī)定了保安處分，而我國的勞教等則在《刑法》之外。加之犯罪概念的多義性，如果站在是否定罪的層面，吸毒犯罪化與非犯罪化、合法化等概念容易造成歧義，例如，將非刑罰化納入非犯罪化思潮，在西方刑法的語境中可以解釋，但在我國民眾的理解中，既然定罪為什么還稱之為非犯罪化就比較費(fèi)解。正是出于此考慮，筆者才考慮以懲罰問題來切入吸毒犯罪化與非犯罪化之爭。用懲罰與否以及懲罰方式為標(biāo)準(zhǔn)，這樣就回避了中西語境對定義概念的干擾。

四、是否懲罰吸毒是爭議的焦點(diǎn)

（一）“認(rèn)真對待懲罰”

在這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”，為什么要“認(rèn)真對待懲罰”？

第一，因?yàn)閼土P不僅可以說明“規(guī)則”和“權(quán)利”的存在，而且可以描述它們的存在狀態(tài)。權(quán)利觀念（爭取應(yīng)得利益）不一定非要用“權(quán)利”的字眼來表達(dá)，也可以求助于某種固定的懲罰結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。雖然有時(shí)立法者會(huì)把一些實(shí)際上并不存在卻被人們渴望存在的規(guī)則和權(quán)利寫入法律。但懲罰往往是辨識規(guī)則（以及與之相關(guān)的權(quán)利義務(wù)）是否存在，以及何種程度上存在的證據(jù)。如果法律規(guī)定了規(guī)則，卻沒有相應(yīng)的懲罰（罰責(zé)）來保障，我們可以斷定這條規(guī)則實(shí)際上是不存在的^［10］。站在這個(gè)角度，關(guān)于

吸毒犯罪化與非犯罪化（合法化）的爭議，制度設(shè)置的難題都可以轉(zhuǎn)化為“懲罰”問題——是否應(yīng)當(dāng)懲罰乃至如何懲罰。正如?？峦ㄟ^懲罰來研究權(quán)力與真理的問題，筆者也試圖通過對吸毒懲罰根據(jù)的研究來觸摸吸毒刑事政策的價(jià)值選擇。我認(rèn)為，對吸毒的刑事政策，應(yīng)當(dāng)分層次、分門別類來研究，而不能“一鍋煮”。從研究層次上看，這種研究可以分為三個(gè)層次，每個(gè)層次又可以分為定性和處遇兩個(gè)方面。如表2所示。

以生理脫毒為主還是以心理康復(fù)為主，國家本位還是社會(huì)本位

第二，認(rèn)真對待懲罰體現(xiàn)了刑法學(xué)自身發(fā)展的邏輯。犯罪與刑罰是刑法學(xué)研究的兩大主題，后者起步較晚，但以上個(gè)世紀(jì)80年代后期邱興隆和許章潤合著的《刑罰學(xué)》的出版為標(biāo)志，20年來一直為研究者青睞，這有無內(nèi)在原因可尋？答案是肯定的。因?yàn)閼土P與“規(guī)則”和“權(quán)利”相比，其優(yōu)點(diǎn)是可以量化，貼近司法實(shí)際，與社會(huì)危害性等概念相比，應(yīng)受刑罰懲罰性較容易把握，刑罰也是刑法區(qū)別于其他部門法的重要標(biāo)志。

（二）科學(xué)論證懲罰的根據(jù)

現(xiàn)代社會(huì)的懲罰主要以國家為主導(dǎo)，但這只是國家壟斷了暴力以后的事情，中外法制史上存在著許多關(guān)于私力救濟(jì)和復(fù)仇的案例與故事，許多專家學(xué)者都做過詳細(xì)的考證與研究，本文不再贅述。

國家作為懲罰主體的出現(xiàn)和懲罰內(nèi)容的擴(kuò)展是漫長而復(fù)雜的過程，但國家懲罰（有的稱為公共懲罰或法律懲罰）的優(yōu)勢與特點(diǎn)顯而易見，國家懲罰是一種有組織、集約化的暴力，其背后有著雄厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與強(qiáng)大的暴力資源與制度保證，其威懾力、強(qiáng)制力都是私力救濟(jì)或私人懲罰不能比擬的(本文所謂的懲罰就專指國家運(yùn)用法律來進(jìn)行的懲罰，即國家公權(quán)力針對公民個(gè)人施加的強(qiáng)制措施。因?yàn)檫@種懲罰以刑罰為最嚴(yán)厲、最典型，因此，本文所謂“懲罰”主要是指刑罰，但也包括了行政處罰、強(qiáng)制戒毒和勞教等措施)。

懲罰權(quán)為國家所擁有，雖有其合理性，但其破壞性也隨之而來。因?yàn)閼土P是一種惡，這種惡不考慮被懲罰者的意志和是否同意，與法律增長社會(huì)幸福的目的背道而馳。邊沁說：“所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡?！痹谒磥恚铝星闆r下不應(yīng)允許懲罰：無理由、無效、無益、無必要?！埃?）懲罰無理由，即不存在要防止的損害，行動(dòng)總的來說無害。（2）懲罰必定無效，即不可能起到防止傷害的作用。(3)懲罰無益，或者說代價(jià)過高，即懲罰會(huì)造成的損害將大于它防止的損害。(4)懲罰無必要，即損害不需懲罰便可加以防止或自己停止，亦即以較小的代價(jià)便可防止或停止?！币?yàn)?，“懲罰的主要直接目的，在于控制行為。這行為是犯罪者的或其他人的?！?sup>［11］

為了保障人權(quán)與自由，立法者不能隨便對公民某項(xiàng)行為進(jìn)行懲罰，在一個(gè)自由民主的社會(huì)需要特定的程序法則將國家懲罰轉(zhuǎn)化為法律懲罰。與此同時(shí)，立法者要對社會(huì)與公眾作出必要的解釋和說明，這也是民主社會(huì)的一項(xiàng)基本要求。這種說明或解釋就是對懲罰理由的論證。

關(guān)于法律懲罰正當(dāng)性的論證，思想家提供了兩種思路：一是主張正義和應(yīng)得的報(bào)應(yīng)主義，二是主張社會(huì)利益最大化的功利主義。這兩種思路又可反映出兩種立場：一是強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的古典自由主義立場，二是強(qiáng)調(diào)國家利益和社會(huì)利益的國家—社群主義立場。

（三）理性選擇吸毒的刑事政策

一方面，在制度創(chuàng)設(shè)層面，如何規(guī)范吸毒者和吸毒行為，有功利主義和報(bào)應(yīng)主義之爭，這種爭論在是否懲罰、如何懲罰吸毒問題上也有所顯現(xiàn)。

功利主義把報(bào)應(yīng)主義描述成一種非理性的直覺反應(yīng)，是復(fù)仇情感的發(fā)泄，因此否認(rèn)它的道德地位。報(bào)應(yīng)主義則指出，功利主義因?yàn)楹鲆暳苏x原則，不管功利主義的懲罰對社會(huì)多么有益，其結(jié)果是導(dǎo)致各種各樣不公正的懲罰。其實(shí)，報(bào)應(yīng)主義與功利主義各有一定道理，一個(gè)關(guān)于懲罰的正當(dāng)性的理論應(yīng)把二者綜合起來，在兩種理論之間搭建一座橋梁，把強(qiáng)調(diào)過去與強(qiáng)調(diào)現(xiàn)在、強(qiáng)調(diào)正義與強(qiáng)調(diào)共同的善的主張加以調(diào)和，把兩種理論之間的巨大差距看作是分工的不同^［12］。

功利主義是“向前看”的理論，其主張一個(gè)人的行為應(yīng)當(dāng)總是促進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福，著眼于社會(huì)總體利益的保護(hù)，使懲罰給社會(huì)所帶來的善的總和將大于懲罰給社會(huì)帶來的惡。主張?jiān)u價(jià)一個(gè)行為或者政策的時(shí)候，應(yīng)該關(guān)心人類福利，強(qiáng)調(diào)關(guān)心人類福利的重要性。功利主義對立法的重要影響是，國家通過法律這個(gè)行為的“價(jià)目表”（如罪刑關(guān)系）來對行為人將做的行為提出指引和調(diào)控，國家立法在對制度設(shè)置時(shí)，要充分衡量其造成的社會(huì)總成本和總收益，使得立法效益最優(yōu)化、法律的正功能得以擴(kuò)大。

當(dāng)然，功利主義的手段存在漠視人權(quán)自由的危險(xiǎn)。在“為了最大多數(shù)人的最大幸福”的口號下，可能把人當(dāng)做手段而不是目的。人如果是邊沁所謂的“理性計(jì)算者”，為了能夠威懾那些有損功利的人的行為，國家可能會(huì)編造實(shí)際上并不存在的政治上或經(jīng)濟(jì)上的敵人（例如，美國新保守主義的主張），從而加強(qiáng)自己的統(tǒng)治權(quán)力，謀求自己的經(jīng)濟(jì)利益。既然功利主義不能尊重人的自由選擇，也就有違自由理念，因此其不能作為價(jià)值選擇的標(biāo)尺，但可以作為制度設(shè)置的要素來考慮。

報(bào)應(yīng)主義懲罰理論是一種“向后看”的理論，強(qiáng)調(diào)懲罰對犯罪人而言是應(yīng)得的。這種“應(yīng)得”就是強(qiáng)調(diào)一個(gè)人要對過去的行為負(fù)責(zé)，現(xiàn)在的痛苦與過去的行為之間有一種不可分割的關(guān)系。懲罰反映了對行為人已然之罪的評價(jià)。這種評價(jià)既是對行為進(jìn)行評價(jià)，也是對行為人人格的評價(jià)。對行為的評價(jià)考慮結(jié)果的善，對人格的評價(jià)考慮動(dòng)機(jī)的善。從刑法發(fā)展上看，古典理論強(qiáng)調(diào)行為的外在結(jié)果，而后期發(fā)展注重了行為的內(nèi)在動(dòng)機(jī)、行為人人格的危險(xiǎn)性。行為與人格之間有無因果關(guān)系，我們能否依據(jù)某個(gè)行為來評價(jià)一個(gè)人的人格，或依據(jù)人格來評價(jià)一個(gè)人的某個(gè)行為。如果說吸毒行為是一種事實(shí)，那么吸毒前后所形成的“犯罪人格”就是一種狀態(tài)，要對一種狀態(tài)進(jìn)行懲罰，有一個(gè)手段公正性、標(biāo)準(zhǔn)可衡量性和懲罰可能性的問題，需要追溯這種人格形成的背景和原因，但隨之也帶來了理論困境。

另一方面，從價(jià)值選擇層面來看，對吸毒主要爭論集中在自由是否應(yīng)當(dāng)限制，或者如何限制。對此，古典自由主義和家長—道德主義的回答不同。

作為現(xiàn)代法治秩序基石的古典自由主義思想產(chǎn)生于英國，是反對封建專制斗爭的產(chǎn)物。其前期代表人物有洛克、孟德斯鳩、盧梭、潘恩、杰斐遜。他們主要以天賦人權(quán)說為基礎(chǔ)，提出了關(guān)于國家與政府的理論，如天賦人權(quán)、社會(huì)契約論、人民主權(quán)學(xué)說、分權(quán)制衡、革命理論等。其后期代表主要是邊沁、密爾和主張自由放任經(jīng)濟(jì)的亞當(dāng)?斯密、┐笪?李嘉圖等，后期自由主義把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，在個(gè)人自由與國家關(guān)系上遵循“不干涉”原則，即國家只充當(dāng)“守夜人”的角色。對法律（強(qiáng)制）的運(yùn)用應(yīng)該限制，只要不對他人造成損害，個(gè)人有權(quán)根據(jù)自己的選擇做任何事情。只有出于防止對他人的客觀損害的考慮，才能使國家和社會(huì)對個(gè)人行為的干預(yù)正當(dāng)化，國家和社會(huì)不應(yīng)根據(jù)行為本身的對錯(cuò)對行為做出判斷。刑法中的“必要性原則”就以這種思想為基礎(chǔ)，正當(dāng)行為、無被害人犯罪等理論認(rèn)為，存在被害人同意以及無侵害的利益（法益）情況下，不應(yīng)當(dāng)將行為犯罪化并懲罰之。

法律既是一種對自由的保護(hù)手段，同時(shí)又是一種限制自由的工具，這種限制對于自由的實(shí)現(xiàn)來說是十分必要的。對公民自由的限制，需要說明理由和條件。這種理由或條件也是我們懲罰行為的根據(jù)。這些根據(jù)除了傷害原則是站在自由主義立場，其他根據(jù)都是立足于國家—社群主義的。

基本得到公認(rèn)的是，只有為了阻止對別人和社會(huì)的傷害，法律對社會(huì)成員的限制才是合理的，這就是作為自由主義基礎(chǔ)學(xué)說的“傷害原則”（又稱為“密爾原則”）。該學(xué)說由英國法學(xué)家密爾最早提出，已為許多國家的立法所廣泛采用。因?yàn)槿说男袨橛凶陨嫘缘暮蜕嫠缘?，前者只影響自己利益或僅僅傷害到自己，后者則影響別人利益或傷害到別人，未傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應(yīng)受到法律的懲罰。（注：“本文的目的是要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會(huì)以強(qiáng)制和控制方法對付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。”（約翰?密爾.論自由［M］.北京：商務(wù)印書館，1959：10.））因此，站在自由主義立場必須要論證吸毒的社會(huì)危害性，特別是對社會(huì)和他人的危害性。

但是，極端自由主義和個(gè)人主義的主張是難以令人信服的，原子化的相互隔離的個(gè)人概念僅僅是一種抽象的探討而已。如果從公益的角度出發(fā)，站在國家與社會(huì)角度，能否論證懲罰吸毒的根據(jù)？

道德主義（也稱為“法律道德主義”或“立法倫理主義”）立足于法律（特別是刑法），是以地方性道德與文化為基礎(chǔ)的觀念，主張通過立法強(qiáng)制實(shí)施預(yù)定的道德秩序，確認(rèn)并保護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值。因?yàn)楣驳赖率蔷S系社會(huì)的基本紐帶之一，社會(huì)可以使用刑罰維護(hù)公共道德。行為即使沒有對他人造成損害，但如果造成社會(huì)基本倫理道德的淪喪，國家就有權(quán)干預(yù)私人行為。

道德主義是站在國家的角度來立論的。道德主義之中，又有積極的道德主義和消極的道德主義之分。前者主張出于強(qiáng)制道德目的對于個(gè)人的私人生活實(shí)施國家強(qiáng)制介入，后者認(rèn)為國家對私人生活的介入必須在個(gè)人的尊嚴(yán)這個(gè)最低的限度之內(nèi)。消極的道德主義保證了公法介入私人生活的正當(dāng)性而在當(dāng)下發(fā)揮著重要作用^［13］。

按照國家—道德主義的觀點(diǎn)，國家根據(jù)自己的倫理價(jià)值觀，強(qiáng)迫國民接受自己認(rèn)為是正確的社會(huì)倫理。道德主義主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。因?yàn)樯鐣?huì)不是個(gè)人的簡單集合，而是觀念的共同體。既然公認(rèn)的社會(huì)道德對社會(huì)是必須的，那么社會(huì)就有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德。但是，某種行為是否受到否定的評價(jià)與國家是否有權(quán)利反對該行為并不能完全等同。為了限制道德法律化的程度，必須強(qiáng)調(diào)“冒犯原則”，即法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由，只要這些行為是明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為，因?yàn)檫@種行為公然地侮辱公眾的道德信念、道德感情和社會(huì)風(fēng)尚，因此必須受到懲罰。冒犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)，大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍。

站在社會(huì)角度，我們強(qiáng)調(diào)每個(gè)公民對其民族、國家負(fù)有一定的義務(wù)，因?yàn)槊總€(gè)出生于現(xiàn)代社會(huì)中的個(gè)體，不可避免地會(huì)享受到國家建設(shè)的便利（例如，高速公路等），而這些設(shè)施無非是通過每個(gè)公民努力工作所繳交的稅金而聚集成的。雖然在講求個(gè)人自由的社會(huì)里，除非是在戰(zhàn)時(shí)，自我傷害的危險(xiǎn)與社會(huì)效用的損失不足以構(gòu)成對其禁止的理由。但從社會(huì)成本考慮，功利主義、普遍的公益觀念、“為最大多數(shù)人謀求最大利益”的主張，造就了一個(gè)簡單而強(qiáng)有力的觀念：私人的獲利無論多么大，都不能使社會(huì)承擔(dān)高得不可接受的成本。該成本通過統(tǒng)計(jì)手段可以相當(dāng)準(zhǔn)確地計(jì)算出來。導(dǎo)致較多人生病或過早死亡，就表示工作日比較少了，相當(dāng)于生產(chǎn)力、工資、稅收上有一定數(shù)量的減少。導(dǎo)致較多的犯罪行為與意外事故，就會(huì)增加警力與醫(yī)療的成本，這又轉(zhuǎn)嫁成為他人負(fù)擔(dān)較多的稅金與保險(xiǎn)費(fèi)。主張禁毒的人士只要宣布某些毒品增加了國家多少億的額外支出，就可得到民眾強(qiáng)有力的支持，因?yàn)槊總€(gè)人都不愿意被別人的吸毒行為所拖累。從這個(gè)意義上講，社群主義強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益確實(shí)有道理，國家應(yīng)該站在“家長”的角色上對個(gè)人自損行為進(jìn)行限制。

家長主義（也稱為“父愛主義”、“親緣主義”）其基本思想是，一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己喪失重大利益時(shí)，法律可以限制他的自由。國家可以制定禁止自我傷害的法律，強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國家對一個(gè)人的自由進(jìn)行法律干涉。家長主義的強(qiáng)制分為兩種：純粹的和非純粹的。前者其自由受到限制的人同時(shí)也是利益受到保護(hù)的人，后者除了限制受益者的自由外，還包括限制其他人的自由。由于家長主義有可能錯(cuò)誤地導(dǎo)致擴(kuò)大國家對個(gè)人自由的干預(yù)，所以必須將其運(yùn)用范圍嚴(yán)格控制。

家長主義還可以分為積極的家長主義和消極的家長主義，前者認(rèn)為即便是完全具有判斷能力的人，對于被干涉者的完全自己的選擇和行動(dòng)，也要進(jìn)行介入；后者認(rèn)為，只能對判斷能力不充分的人的不完全自由的選擇和行為進(jìn)行干涉。學(xué)者指出，積極的家長主義，從否定維持社會(huì)倫理（國家以貫徹自身所承載的倫理目的為目的，強(qiáng)制性地介入私人生活，或者說市民社會(huì)的領(lǐng)域）的立場出發(fā)，在刑法中不能予以承認(rèn)，而消極的家長主義，則可以在一定限度之內(nèi)予以肯定。（注：這是因?yàn)閭€(gè)人即便作出了并不聰明的錯(cuò)誤判斷，但也是從該判斷行為中不斷學(xué)習(xí)，提高判斷行為錯(cuò)誤的能力，形成綜合人格，最終完成其自律和個(gè)性的，如果考慮到這一點(diǎn)的話，就不得不說全面承認(rèn)家長主義是不合適的。但是，在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，我們自身對于和自己有關(guān)的事情，并不一定是“最好的判斷者”，對于一定范圍內(nèi)的人，特別是對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的弱者必須提供保護(hù)，這也是不能否定的。當(dāng)然，即便在一定限度之內(nèi)承認(rèn)家長主義，也不能忘記，必須以侵害他人為對象的侵害原理為基本，而以侵害自己為對象的家長主義則只能作為例外加以考慮。（曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.北京：法律出版社，2005：32-33.））

我們必須在國家的倫理與市民社會(huì)的倫理之間做出權(quán)衡，必須在國家的目的和形形色色的個(gè)人需求之間做出權(quán)衡，在這種權(quán)衡中，我們發(fā)現(xiàn)家長主義、國家對個(gè)人生活的管制只能作為一種例外來考慮。

從違法性上看，“規(guī)范違反說”可以解釋懲罰吸毒的理由：吸毒行為因嚴(yán)重違反了社會(huì)普遍遵循的道德倫理規(guī)范，已經(jīng)不能為國民一般觀念所容忍。因此，國家有必要以“家長”的身份來禁止。由此引出一個(gè)問題，社會(huì)反毒意識是如何形成的，或者說厭惡吸毒行為的這種道德倫理規(guī)范是如何形成的。對此問題，同樣因篇幅所限，筆者將專文論述。オお

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本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)