摘?要：技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展使標(biāo)準(zhǔn)必要專利走入視野，作為實(shí)現(xiàn)特定標(biāo)準(zhǔn)必須實(shí)施的專利，其存在是難以避免的技術(shù)趨勢，但也引發(fā)了實(shí)踐糾紛和理論矛盾。從Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，Inc.首次提出“ Georgia-Pacific”因素作為計(jì)算許可費(fèi)的原則，至美國司法實(shí)踐確立當(dāng)前被廣泛應(yīng)用的“ FRAND原則”，到我國知名ICT供應(yīng)商訴ICP提供商引發(fā)學(xué)界爭議，目前司法實(shí)踐仍未形成明確、統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的法律依據(jù)，這不利于平衡許可關(guān)系雙方的利益，拉鋸式的許可談判也不利于訴訟中專利實(shí)施者的舉證和準(zhǔn)確判決。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利;許可費(fèi);FRAND

中圖分類號：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0021-03

作者簡介：楊翼飛（1994-），女，漢族，山東濰坊人，華東政法大學(xué)，碩士在讀，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利概念及弊端

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指實(shí)現(xiàn)或達(dá)到特定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)等必須要實(shí)施的專利技術(shù)?！皹?biāo)準(zhǔn)”和“必要”應(yīng)被解釋為該類專利的特定和構(gòu)成要件，至少包括“為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施所必不可少和不可替代”和“法律上的必然被侵權(quán)性”，間接表明未達(dá)到該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品/服務(wù)是不能進(jìn)入市場的。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的弊端集中于專利套牢/挾持、許可費(fèi)疊加問題，以致對市場競爭的負(fù)面影響。專利套牢是指，專利技術(shù)成為行業(yè)或國家標(biāo)準(zhǔn)后即為制造某項(xiàng)產(chǎn)品的唯一技術(shù)，相關(guān)領(lǐng)域生產(chǎn)者必須遵循該標(biāo)準(zhǔn)并獲得專利權(quán)人的授權(quán)，否則無法開展生產(chǎn)經(jīng)營，該背景下，專利權(quán)人憑借談判優(yōu)勢收取明顯高于專利本身價值的高昂許可費(fèi)的現(xiàn)象。[1]除了專利套牢，標(biāo)準(zhǔn)必要專利還帶來許可費(fèi)疊加的弊端，一項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可能包含多個專利，即多個標(biāo)準(zhǔn)必要專利屬于不同的專利權(quán)人，此時實(shí)施者需與權(quán)利人斡旋以獲取多次授權(quán)并支付多項(xiàng)許可費(fèi)，被迫接受非公平合理的交易條件。

二、國際現(xiàn)存主要的SEP許可費(fèi)計(jì)算方式

目前國際已出現(xiàn)多種判定FRAND許可費(fèi)的模式或模型，如Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型和Shapley值法主張判定SEP的FRAND許可費(fèi)水平應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)建立時技術(shù)市場的事前均衡為基準(zhǔn)，法庭應(yīng)采用符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的事前分析方法;Shapley值方法主張，判斷一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)的許可費(fèi)是否合理的依據(jù)是各項(xiàng)技術(shù)自身的稀缺性而不是其技術(shù)的復(fù)雜程度。Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制則驅(qū)使SEP專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者各自提交趨同性的專利許可費(fèi)率;1970年Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers Inc.中法院提出了著名的、被比較廣泛認(rèn)同的Georgia-Pacific因素法，包含專利權(quán)人對涉案專利曾收取的專利許可費(fèi)、許可的性質(zhì)和范圍等15項(xiàng)在假想談判中應(yīng)考慮的因素，成為后期FRAND原則的雛形與基礎(chǔ)。[2]

三、對FRAND原則/條款的解讀

（一）“FRAND”的內(nèi)涵

當(dāng)前普遍應(yīng)用的FRAND許可費(fèi)操作模式為，在特定技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)前，標(biāo)準(zhǔn)化組織將要求專利權(quán)人作出以公平、合理和無歧視的條件許可所有符合條件的生產(chǎn)銷售商的承諾，這種承諾即FRAND承諾，或稱FRAND原則、FRAND條款。對于如何解讀該原則，絕大多數(shù)法院認(rèn)為核心在于“合理”和“無歧視”的釋義。一方面，要平衡專利權(quán)人和實(shí)施者之間的利益，既保證權(quán)利人能從其技術(shù)投入中獲得相匹配的回報，又要限制權(quán)利人的市場優(yōu)勢地位使其無法濫用權(quán)利攫取過高許可費(fèi)、附加不合理?xiàng)l件等。另一方面，需保障實(shí)施者能獲得許可，且相同條件的實(shí)施者被施以相同費(fèi)率。通常認(rèn)為，上述承諾帶來的特殊義務(wù)，是SEP專利權(quán)人不得拒絕實(shí)施者滿足條件的合理申請，判定違反的標(biāo)準(zhǔn)是專利權(quán)人拒絕許可是否基于主觀善意。對此，各國法院有相應(yīng)解讀，如歐洲法院要求專利權(quán)人必須對標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人提出的議價作出回應(yīng);日本法院認(rèn)為專利權(quán)人應(yīng)先提供FRAND許可費(fèi)的計(jì)算基礎(chǔ);我國法院則認(rèn)為，強(qiáng)制交叉許可與談判階段的侵權(quán)訴訟屬于“非善意”。

（二）FRAND條款的性質(zhì)

1.默示許可

該觀點(diǎn)認(rèn)為，在已知情的情況下專利權(quán)人仍然同意甚至積極推動其所持有的專利成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的組成要素，自然可推定SEP專利權(quán)人默認(rèn)同意實(shí)施者使用其專利技術(shù)。[3]若專利權(quán)人仍享有拒絕許可的權(quán)利，標(biāo)準(zhǔn)將形同虛設(shè)。但這種觀點(diǎn)并未得到司法實(shí)踐的多數(shù)支持，2014年張某訴某建筑工程公司發(fā)明專利侵權(quán)提審案中，最高院提出“該規(guī)程的實(shí)施者不能從中推斷出，2006年規(guī)程不包含專利技術(shù)或者專利權(quán)人向公眾開放了免費(fèi)的專利使用許可的意圖。”即明確否定了FRAND條款構(gòu)成專利默示許可。深圳中院持同樣的否定態(tài)度，認(rèn)為只有雙方進(jìn)入談判階段，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人針對特定對象提出具體專利許可費(fèi)率及條件，才可以稱之為要約，也只有針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利人要約，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者予以承諾，方能構(gòu)成合同成立。

2.第三人受益合同

世界各國對于FRAND承諾是否認(rèn)定為第三人受益合同義務(wù)意見各異，美國法院傾向支持通過合同法來解決SEP許可定價糾紛;專利法通常不能直接用以規(guī)制和解決該種糾紛，僅作為間接手段。上述ICT供應(yīng)商訴ICP提供商的法官就明確將兩者間定性為合同關(guān)系，專利權(quán)人負(fù)有向受益第三人許可專利的義務(wù)。與默示許可相同的是，若專利權(quán)人仍有拒絕許可的權(quán)利將架空標(biāo)準(zhǔn)的意義;此外，專利許可協(xié)商的耗時會降低標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施時效，不益于標(biāo)準(zhǔn)普及。

在我國，有學(xué)者認(rèn)為上述案件中法院的定性值得商榷。其一，標(biāo)準(zhǔn)化組織與SEP專利權(quán)人的協(xié)議并未規(guī)定后者違約時的法律責(zé)任;其二，協(xié)議未明確FRAND許可的概念和內(nèi)容，僅要求依據(jù)該原則實(shí)施;其三，從專利權(quán)人和潛在實(shí)施者的關(guān)系出發(fā)，即便前者的承諾惠及后者，但在大陸法系的框架下兩者并未達(dá)成合意而訂立合同，相較于美國司法實(shí)踐的做法，依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，無法確定合同性質(zhì)，缺乏合同標(biāo)的和違約責(zé)任的FRAND承諾不應(yīng)被認(rèn)定為以潛在專利實(shí)施者為受益人的第三人受益合同。

3.單方法律行為

該觀點(diǎn)認(rèn)為，F(xiàn)RAND條款是SEP專利權(quán)人的承諾，只需專利實(shí)施者的意思表達(dá)即成立，但該觀點(diǎn)不同于默示許可之處在于，其認(rèn)為作出承諾不代表已經(jīng)做出許可。2017年某著名WAPI侵犯標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中，法院提出“FRAND許可聲明僅系專利權(quán)人作出的承諾，系單方民事法律行為，該承諾不代表其已經(jīng)作出了許可?！钡凑f明該定性的法理及法律依據(jù)。學(xué)界對此解釋為，SEP專利權(quán)人的FRAND承諾使?jié)撛趯?shí)施者生發(fā)一種專利權(quán)人將以合理、公平、無歧視的條件對符合條件的主體授予許可的信賴，此時若允許專利權(quán)人拒絕許可將損害潛在實(shí)施者的信賴?yán)?。顯然這種定性不無道理，但也存在諸多矛盾。首先，基于民法意思自治原則，非依當(dāng)事人意思不能對當(dāng)事人發(fā)生權(quán)利變動，單方法律行為作為例外，基于一方意思即產(chǎn)生法律效果，范圍必須受到嚴(yán)格限定。因此法律明確規(guī)定了懸賞廣告、行使形成權(quán)、授權(quán)行為等幾種情形，而目前FRAND并不在其中。再者，單方法律行為通常是完全使他人受益的行為，在FRAND承諾下SEP專利權(quán)人和專利實(shí)施者都承擔(dān)一定義務(wù)，前者不必多言，后者則需滿足許可條件、繳納許可費(fèi)以及合規(guī)活動等，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可不適合與懸賞行為等作類比。

四、我國司法實(shí)踐應(yīng)如何確定SEP許可費(fèi)

（一）計(jì)算原則的選擇

在FRAND背景下，現(xiàn)存SEP許可費(fèi)的確定機(jī)制有自主協(xié)商、行政規(guī)制及仲裁機(jī)構(gòu)或司法裁判，本文認(rèn)為，首要優(yōu)選自主協(xié)商。由于行政司法機(jī)關(guān)不直接參與市場競爭，難以找到合適、全面的第三方許可費(fèi)價格、專利池許可費(fèi)價格作比，也不易確定交叉許可中許可費(fèi)的數(shù)額，簡單的以按比例分配的許可費(fèi)+交叉許可可得許可費(fèi)的方式確定專利價值顯然有些粗糙。另一方面，要促使SEP專利權(quán)人與實(shí)施者談判定價，結(jié)合有條件的禁令救濟(jì)、強(qiáng)制性信息披露及財(cái)產(chǎn)監(jiān)管等。

在度量SEP許可費(fèi)的合理性時，在動態(tài)變化的許可費(fèi)增減周期中確定時間節(jié)點(diǎn)是關(guān)鍵。當(dāng)專利技術(shù)被納入國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，大幅提升后的許可費(fèi)極可能超過技術(shù)自身真正價值，建議以專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)前的市場價值為基礎(chǔ)，考慮市場交易情況包括類似技術(shù)許可費(fèi)，許可本身的性質(zhì)如許可的時間、范圍，在交易雙方假想談判的背景下確定最終的許可費(fèi)率，該項(xiàng)費(fèi)率不包含技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)帶來的附加價值或普遍實(shí)施條件下的費(fèi)用下調(diào)，稱為標(biāo)準(zhǔn)制定前權(quán)利人參與市場公平競爭背景下的均衡的事前許可費(fèi)。這種方式下確定的許可費(fèi)應(yīng)受到嚴(yán)格計(jì)算方法的限制，不過分偏離普通許可費(fèi)用。

確定時間節(jié)點(diǎn)后，判斷“合理”還需考慮諸多因素。“合理”的把握既包括合理的許可使用費(fèi)，也包括與市場類似技術(shù)比較下的合理使用費(fèi)。上述ICT供應(yīng)商訴ICP提供商糾紛的主審法官提出，理想化FRAND費(fèi)率的確定，應(yīng)對每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值進(jìn)行統(tǒng)一評估，量化各個SEP對產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)率后再在SEP之間進(jìn)行費(fèi)率分配。[4]從實(shí)踐來看，合理的許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品利潤的一定范圍內(nèi)，并進(jìn)行總量控制，其中產(chǎn)品利潤不應(yīng)僅考慮該專利產(chǎn)品本身，還要參照類似專利以及相關(guān)或類似產(chǎn)品的銷售利潤。對于不同的潛在被許可人，比對條件相似的應(yīng)給予差距不大的許可費(fèi)率。

（二）不合理許可費(fèi)的認(rèn)定

原則上可在反壟斷法的框架下展開，以專利技術(shù)本身的價值為基礎(chǔ)，以專利權(quán)人具有市場支配地位為前提。不直接適用一般用于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的《反價格壟斷規(guī)定》所確立的橫向比較和縱向比較原則，而是以概況加列舉的方式提供系列參考因素與標(biāo)準(zhǔn)以劃定許可費(fèi)的區(qū)間。[5]

主要考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括：一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的自身價值，排除附加價值;二是同技術(shù)領(lǐng)域類似必要專利或與該標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的必要專利的既往許可歷史及許可費(fèi)率;三是許可雙方議定的許可費(fèi)計(jì)費(fèi)基準(zhǔn);四是許可雙方的許可協(xié)議中是否存在其他不公平不合理的許可條件，如搭售無效專利、過期專利或非必要專利;五是使用該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品上所負(fù)擔(dān)的整體許可費(fèi)數(shù)額;六是若專利權(quán)人提出了禁令救濟(jì)，該禁令是否具有合理性。在認(rèn)定過程中，首要應(yīng)當(dāng)選擇認(rèn)定主體，由于實(shí)踐中不存在統(tǒng)一的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，行政和司法途徑又太過僵硬和具有強(qiáng)制性，仲裁是一種較為理想的方式，時間較短、程序簡便、適用相對靈活，并且在先的仲裁結(jié)果可作為認(rèn)定“善意被許可人”的因素之一。確定判定主體后，由許可雙方針對各方主張進(jìn)行舉證，因標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人持有專利信息和許可資料通常處于優(yōu)勢地位，建議由其證明其不存在攫取不合理專利許可費(fèi)的情形。

（三）反壟斷法規(guī)制

1.適用的合理性及原則

對于專利權(quán)人違反FRAND承諾的行為，學(xué)界有關(guān)于民法、合同法、專利法、反壟斷法認(rèn)定的爭議。本文認(rèn)為，反壟斷法方式最為適宜。一方面，可以規(guī)避適用存在矛盾的復(fù)雜的合同相對性問題。另一方面，標(biāo)準(zhǔn)賦予專利權(quán)人特殊的優(yōu)勢地位天然排斥同業(yè)競爭，雙方市場地位不平等，不宜適用民法和合同法;且民法和合同法屬于私法，專利權(quán)人惡意拒絕許可、歧視性許可等行為損害的對象不僅針對直接交易對象，更涉及整個交易市場甚至公共利益，反壟斷規(guī)制下行政、司法并行的特點(diǎn)使其具備涵蓋上述領(lǐng)域的優(yōu)勢。再者，反壟斷法涵蓋行為范圍廣且具有域外管轄權(quán)，對“濫用優(yōu)勢地位、損害公共利益”條款的解釋和適用靈活性強(qiáng)。當(dāng)然，這不意味著所有該領(lǐng)域的糾紛都必然歸屬反壟斷案件，而是取決于法律事實(shí)，如無故不支付許可費(fèi)糾紛仍依據(jù)專利法裁決。

2.構(gòu)成壟斷的認(rèn)定

（1）市場支配地位認(rèn)定。專利權(quán)作為一種壟斷權(quán)利，本身即很有可能取得特定技術(shù)領(lǐng)域的市場支配地位，標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為強(qiáng)制性適用標(biāo)準(zhǔn)下的專利技術(shù)，其權(quán)利人則基本等同于具備市場支配地位，因此在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人是否真正處于該地位時應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，比如在標(biāo)準(zhǔn)必要專利存在替代技術(shù)的情況下，即使必要專利在市場上占據(jù)了絕大多數(shù)份額，仍存在市場主體普遍使用替代技術(shù)獲利的可能性。

具體判斷中，首先應(yīng)劃定專利權(quán)人所屬市場，兼考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素。此處的市場，依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷執(zhí)法的司法實(shí)踐，既可是產(chǎn)品市場也可是技術(shù)市場;有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有極廣泛的適用性和高度標(biāo)準(zhǔn)化，擁有巨大的實(shí)施者群體，可能獨(dú)立形成一個市場或與其他標(biāo)準(zhǔn)或非標(biāo)準(zhǔn)必要專利共同構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場。其二，應(yīng)判定是否具備支配地位。本文認(rèn)為，至少應(yīng)考慮如下因素：一是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身的特點(diǎn)，包括標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容、價值評估、處于何技術(shù)領(lǐng)域，以及該標(biāo)準(zhǔn)在整體標(biāo)準(zhǔn)池中的市場競爭力;二是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況，包括專利期限、權(quán)利范圍、地域范圍、技術(shù)發(fā)展周期及現(xiàn)狀，以及該技術(shù)產(chǎn)生的影響;三是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的競爭壓力，即被納入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)是否受到市場中被廣泛適用的、雖沒有成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)但構(gòu)成事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的威脅;四是標(biāo)準(zhǔn)化組織對標(biāo)準(zhǔn)必要專利及權(quán)利人的控制能力，如果組織具有較強(qiáng)的控制能力，則能夠有效地削弱專利權(quán)人對其他市場競爭者的控制力，限制其壟斷地位。此外，產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況、市場集中程度等也是重要因素。

（2）壟斷行為。目前司法實(shí)踐和理論界普遍認(rèn)定的壟斷行為主要包括拒絕許可，歧視性許可，要求過高的專利許可費(fèi)，強(qiáng)制性搭售無效專利、過期專利或非必要專利等，當(dāng)然，這并非窮盡式的列舉。

3.具體適用

（1）專章立法。國務(wù)院《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》已明確納入“經(jīng)營者共同制定在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施的涉及知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)”，但未明確形成市場支配地位的SEP專利權(quán)人實(shí)施的壟斷行為;對此，《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》有所彌補(bǔ)，《規(guī)定》第13條明確：“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施過程中實(shí)施下列排除、限制競爭行為：在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實(shí)施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。該條款為專章立法規(guī)制全面的壟斷行為提供了思路及指引，奠定了初步的法律基礎(chǔ)。在涵蓋SEP條款的規(guī)定體例雜亂、內(nèi)容分散的背景下，建議進(jìn)行專章規(guī)定或在既存章節(jié)后專門說明。

（2）承諾制度。在歐盟等國，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛最普遍的解決方式為和解，我國雖未明確規(guī)定和解方式，但事實(shí)上也采用了相同做法。依據(jù)《反壟斷法》第45條調(diào)查中止和經(jīng)營者承諾制度，若標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾采取措施停止其違法行為并消除影響及后果的，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可不再對其進(jìn)行調(diào)查。

（3）對禁令的反壟斷規(guī)制。我國《反壟斷法》第17條對認(rèn)定及濫用市場支配地位的規(guī)定是以反壟斷角度規(guī)制SEP專利權(quán)人濫用禁令救濟(jì)的根本依據(jù)。從中可延伸出三種將SEP禁令納入立法層面的考量，一是直接將不正當(dāng)?shù)慕钚袨槲者M(jìn)第17條第1款的濫用行為中，以立法解釋或司法解釋的形式對SEP禁令列舉式明確規(guī)定，不再單獨(dú)納入在該法律條款中;二是定性為第17條第1款第7項(xiàng)的“其他行為”，以兜底條款作為依據(jù);三是將SEP禁令作為新型濫用市場支配地位的行為獨(dú)立納入第17條第1款或其他法律文件。在規(guī)制SEP禁令行為的探索中，也不能忽略與現(xiàn)有法律規(guī)定的銜接與配合，比如在專利權(quán)人的禁令救濟(jì)中引入保全制度中前置擔(dān)保規(guī)定，當(dāng)SEP權(quán)利人申請頒布禁令時，需向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則其申請將被駁回。

[?參?考?文?獻(xiàn)?]

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