摘要：近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪呈井噴式增長，在認(rèn)定主觀“明知”的過程中，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪面臨著證據(jù)收集難以及貫徹嚴(yán)懲犯罪刑事政策的需要，“列舉+概括”與“綜合認(rèn)定”的推定規(guī)則由此確立。而在適用推定時依然面臨著自由裁量權(quán)過大、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、反駁權(quán)的行使缺乏明確規(guī)范指引等問題。對此，應(yīng)通過強化裁判文書說理、創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則以經(jīng)驗法則為參照、規(guī)范刑事推定的反駁程序三種方式來解決。

關(guān)鍵詞：明知；刑事推定；綜合認(rèn)定

中圖分類號：D924.1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2024）19-0055-04

On the Application of the Presumption of “Knowing”

in Telecommunication Network Fraud

Xian Wei

（Beihua University， Jilin 132013）

Abstract： In recent years， telecommunication network fraud and its related crimes have shown a spurt of growth， and in the process of determining subjective “knowing”， and due to the difficulty of evidence collection and the need to implement the criminal policy of severe punishment of crimes in telecommunication network fraud， the presumption rules of “enumeration + generalization” and “comprehensive determination” have been established. However， when applying the presumption， it still faces problems such as excessive discretion， lowering the standard of proof， and lack of clear normative guidelines for the operation of the right of rebuttal. In this regard， it should be solved by three ways： strengthening the reasoning of judgment documents， creating presumption rules with reference to empirical rules， and standardizing the rebuttal procedures for criminal presumptions.

Keywords： knowing; criminal presumptions; comprehensive determination

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，利用電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙的犯罪逐漸增多。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)行為與核心詐騙行為互相聯(lián)結(jié)，向上下游蔓延，其中各個環(huán)節(jié)盤根錯節(jié)，分工精細明確，由此形成了“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈”。據(jù)統(tǒng)計，2023年，全國檢察機關(guān)共起訴電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪5萬余人、同比上升六成多，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動犯罪14萬余人、同比上升一成多，利用電信網(wǎng)絡(luò)實施的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪7.5萬余人、同比上升106.9%［1］。為了嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，司法機關(guān)和偵查機關(guān)出臺了一系列司法解釋，以期解決證據(jù)收集和審查判斷、關(guān)聯(lián)犯罪和主觀故意等方面的難題，例如“兩高一部”在2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見一》）、2021年發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見二》）以及全國人大常委會在2022年頒布的《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》等。由此可知，刑事推定規(guī)則被大量創(chuàng)設(shè)。

一、對推定的合理性檢視

（一）刑事推定的釋義

刑事推定規(guī)則是指司法人員運用邏輯、日常經(jīng)驗法則從已知的基礎(chǔ)事實推斷出待證事實，并允許嫌疑人、被告人提出反駁的一種證據(jù)規(guī)則［2］。在刑事訴訟中，證據(jù)可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)兩種，直接證據(jù)證明的對象是直接得出法律事實要件存在的事實主張，而間接證據(jù)則不能單獨證明案件主要事實，必須同其他事實一起方能證明案件事實，其證明對象指向了輔助事實。刑事推定規(guī)則不獨立于證據(jù)裁判規(guī)則之外，它是在沒有收集到直接證據(jù)的情況下，依靠間接證據(jù)定案的補充性措施。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件推定的必要性

1.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙證據(jù)的特點

首先，鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙高度依賴網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致此類案件中的證據(jù)不同于傳統(tǒng)詐騙，呈現(xiàn)出電子化程度高且數(shù)量龐大、被害人數(shù)多、證據(jù)收集難等特點。在電子數(shù)據(jù)的收集、審查過程中，一方面，偵查人員礙于技術(shù)手段和個人信息保護等方面的限制，難以對以電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)的證據(jù)及時進行全面完整的收集。另一方面，電子證據(jù)有著容易被修改和損毀的特性，這就導(dǎo)致證據(jù)不能完整地反映案件事實和證據(jù)鏈的中斷。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百一十四條之規(guī)定，電子數(shù)據(jù)更加容易被偽造和篡改，存在瑕疵則不得作為定案的依據(jù)。就整個案件事實而言，被害人陳述往往可以完整地揭示出被害人案件發(fā)生的全過程，而對被害人陳述的收集往往難以進行。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有虛擬化、非接觸式、隱蔽性強的特點，案件涉及的被害人多，相對分散、流動性大，偵查機關(guān)有時無法聯(lián)系到所有被害人。其次，有些被害人可能并未意識到自己遭遇了詐騙，甚至多數(shù)受害人因為受騙金額不大，達不到公安機關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)，同一案件的受害人難以聯(lián)系而單體維權(quán)成本相對較高，選擇不報案。可以說在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，由于復(fù)雜的運作模式和電子化交易，受害人不知情或不愿意配合給司法取證帶來了技術(shù)和資源上的挑戰(zhàn)［3］。在涉及境外詐騙的案件中，行為人通過境外轉(zhuǎn)賬、使用虛擬號碼及境外賬戶等方式行騙，其蹤跡難以追蹤，取證難的問題愈發(fā)明顯。且多數(shù)境外詐騙以集團的方式出現(xiàn)，分工明確，組織嚴(yán)密，每個團隊互相獨立，有的甚至實施軍事化管理。這些情況大大地增加了偵查機關(guān)破案的難度，使得案件偵破和取證的周期延長。因此，刑事推定的確立很大程度上緩解了司法機關(guān)收集證據(jù)困難，難以依法懲處犯罪分子的情況。

2.貫徹嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的需要

刑法有著保護社會利益的價值取向，隨著打擊治理政策的貫徹落實以及境外抓捕力度的加大，截至2023年11月，全國公安機關(guān)共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件39.1萬起；國家反詐中心累計下發(fā)資金預(yù)警指令940.6萬條，緊急攔截涉案資金3 288億元［4］。同時，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及諸多關(guān)聯(lián)性犯罪，如《意見一》第九條和第十一條。在風(fēng)險社會的背景下，我國正采取從嚴(yán)為主的刑事政策來打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。這不僅體現(xiàn)為立法上的重刑規(guī)定，也表現(xiàn)在司法實踐中的從重態(tài)勢。為全面打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪、貫徹嚴(yán)懲的刑事政策，“主觀明知”推定規(guī)則確有存在的必要。

二、我國對推定“明知”的規(guī)范現(xiàn)狀

（一）推定明知的規(guī)范現(xiàn)狀

我國刑法的總則和分則均有涉及“明知”這一概念，在總則中，故意犯罪的概念里規(guī)定了明知，如《刑法》第十四條。在刑法分則中共有44個條文，總計38個罪名對“明知”這一主觀因素進行了規(guī)定，要求成立犯罪必須行為人“明知”，如《刑法》第二百八十七條之二。盡管《刑法修正案（十一）》刪除了原《刑法》第一百九十一條中“明知”要件，這意味著上游犯罪被納入洗錢罪主體范圍，洗錢罪處罰范圍擴大且懲治力度增強［5］。對此，學(xué)術(shù)界就明知的含義展開了激烈的討論，如“明知”除了包含“明確知道”以外，還包括通過大于半數(shù)規(guī)則限制的“應(yīng)當(dāng)知道”［6］。無論是“可能知道”，還是“應(yīng)當(dāng)知道”，明知作為人的一種心理活動，具有非常復(fù)雜的形成過程及表現(xiàn)方式，它是具有社會屬性的人對社會存在的感知。當(dāng)前科學(xué)技術(shù)水平暫時無法將其客觀再現(xiàn)，這種感知只有通過外在行為表現(xiàn)出來，才能為一般人所認(rèn)知。

（二）“列舉+概括”與“綜合認(rèn)定”的推定規(guī)則

為了解決上述問題，我國司法機關(guān)通過“列舉+概括”的立法技巧，出臺了大量的司法解釋，通過列舉具體的基礎(chǔ)事實推定明知的模式，最后以概括的方式規(guī)定一些兜底情形，將明知這一主觀心理活動具體化。如《關(guān)于性侵未成年人刑事案件的意見》第十七條規(guī)定3種法定情形來推定“明知對方是幼女”，又如《幫信罪司法解釋》第十一條之規(guī)定。此類司法解釋的前提在于規(guī)定的基礎(chǔ)事實行為必須與本罪的危害行為具有強聯(lián)系，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪環(huán)境復(fù)雜、手段多變且迭代更新速度快，由于法律具有滯后性的固有缺點，司法解釋難以跟上犯罪手段的變化。同時，也可能因為行為人因偶然性的因素實施了“基礎(chǔ)事實”，那么機械地適用推定將會造成處罰范圍擴大的不利后果。

同時，在“列舉+概括”的基礎(chǔ)上，司法機關(guān)提出了“綜合認(rèn)定”的方法。如《意見一》中第四條第三款、《意見二》第八條。“綜合認(rèn)定”是指在案件難以完全收集證據(jù)以進行印證的情況下，根據(jù)部分在案形成印證的證據(jù)，以及另一部分查證屬實但未形成印證的證據(jù)，綜合認(rèn)定相關(guān)整體事實［7］。盡管綜合認(rèn)定與“列舉+概括”模式屬于推定，但是二者的運行機制不同。對于“列舉+概括”來說，法院在認(rèn)定行為符合基礎(chǔ)事實的前提下，不需要其他證據(jù)就有權(quán)直接推出待證事實。而在“綜合認(rèn)定”的邏輯里，已知的基礎(chǔ)事實分為兩部分，一部分能夠互相印證達到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，另一部分能夠概括印證達到“高度可能性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。兩者相互補充，增強了整體事實的證明力，從而進行合理推定。綜合認(rèn)定在面對海量證據(jù)的情況下更具合理性，其實施相較于“列舉+概括”更為寬松，避免機械的推定造成放縱犯罪，防范粗疏的推定導(dǎo)致冤假錯案，是對“列舉+概括”推定模式的優(yōu)化。至此，我國正在構(gòu)建一條通過“列舉+概括”與“綜合認(rèn)定”去證明主觀明知的推定規(guī)則。

三、對推定明知規(guī)則的反思

（一）自由裁量權(quán)的擴大

推定明知的基礎(chǔ)在于基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系既可能是偶然發(fā)生的，也可能是必然發(fā)生的。在對明知的推定上，體現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)推定”和“可以推定”。應(yīng)當(dāng)推定的模式類似于“演繹推理”，這是“前提為真必然推出結(jié)論也為真”的常見推理形式，以三段論推理為典型［8］。如前述《關(guān)于性侵未成年人刑事案件的意見》中，只要行為人滿足法定的三種情況之一的，就應(yīng)當(dāng)視為“明知是幼女”。這種應(yīng)當(dāng)模式即在基礎(chǔ)事實的條件達成時，就必須得出“應(yīng)當(dāng)明知”這一結(jié)論。這體現(xiàn)了一種司法實用主義，不僅能有效避免同案不同判的弊端，更有利于限制法官的自由裁量權(quán)。而“可以推定”的模式在司法解釋中也大量存在，如《意見二》第八條、《幫信罪司法解釋》第十一條等。司法證明活動不可避免地存在某種不確定性和主觀性，需要裁判發(fā)揮主觀能動作用［9］?！翱梢酝贫ā蹦Ｊ接欣诖蚱啤皯?yīng)當(dāng)推定”僵硬死板的禁錮，更能適應(yīng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的復(fù)雜環(huán)境。然而，通過司法解釋創(chuàng)設(shè)刑事推定模式，最核心的問題就是無法避免司法過程中法官自由裁量權(quán)的擴大，“可以推定”模式更是加劇了自由裁量權(quán)濫用的風(fēng)險。

（二）降低了證明標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事證據(jù)責(zé)任分配原理，證明責(zé)任由公訴方承擔(dān)，且必須達到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)。無論是在“列舉+概括”，還是在綜合認(rèn)定的模式里，公訴機關(guān)只需要分析“基礎(chǔ)事實”是否符合兩種模式規(guī)定的條件即可得出“明知”。刑事推定規(guī)則不獨立于證據(jù)裁判規(guī)則之外，它是在沒有收集到直接證據(jù)的情況下，依靠間接證據(jù)定案的補充性措施，而間接證據(jù)作為定案的標(biāo)準(zhǔn)必須完全依照《刑事訴訟法》第五十五條之規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。推定的適用必然導(dǎo)致證明過程的中斷，這種簡化證明過程的刑事推定規(guī)則，無疑降低了證明標(biāo)準(zhǔn)。

（三）反駁權(quán)的行使缺乏明確的規(guī)范指引

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，推定猶如一把雙刃劍，運用得當(dāng)即可減輕司法機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的辦案壓力，打擊囂張的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子。然而我國刑法學(xué)界對于刑事推定的理論研究不多，相關(guān)規(guī)范混亂且不完善。一旦推定適用不當(dāng)則有可能造成冤假錯案，侵犯被追訴人的人權(quán)。因此，被追訴人的反駁則具有程序正義的現(xiàn)實意義，而現(xiàn)行法規(guī)對于被追訴人的反駁權(quán)行使均未有較為規(guī)范的程序。例如最高人民檢察院在“刑法中明知的判定方法”中指出“對于推定結(jié)論應(yīng)當(dāng)允許行為人進行反駁”。如果行為人確能提出正當(dāng)充分的辯解理由，應(yīng)當(dāng)撤銷推定結(jié)論［10］。又如《意見二》第八條第二款“但有相反證據(jù)的除外”。至于相反的證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何適用？達到何種證明標(biāo)準(zhǔn)？還是其他，相關(guān)文件均未明確。反駁權(quán)作為被追人的一種訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依法予以保障。

四、對推定明知適用的建議

（一）強化裁判文書的說理

司法裁判的過程就是一個法律推理論證的過程，裁判文書不僅是記錄過程的載體，更是將裁判人員自由心證具體化的表現(xiàn)。提供裁決的理由對于維護法律程序的公正性來說，是一項極為重要的制度保障［11］。在適用“可以推定”的情形下，法官應(yīng)通過判決說理展示定案證據(jù)客觀性和對待證事實的關(guān)聯(lián)性，扣住刑事推定規(guī)則的適用條件，結(jié)合控辯雙方提出的證據(jù)，合乎邏輯地進行分析，提高證據(jù)分析和事實論證的水平。裁判文書的公開化有助于裁判人員審慎適用推定規(guī)則，促使其在適用推定時進行嚴(yán)格的自我監(jiān)督和審查，確保推定的過程更具有邏輯性，從而提高裁判結(jié)果的穩(wěn)定性。

（二）創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則以經(jīng)驗法則為參照

司法實踐中的證據(jù)判斷，是司法者基于自身經(jīng)驗對證據(jù)諸要素及其價值作出的判斷，因此證據(jù)判斷亦可稱為經(jīng)驗判斷［12］。長期以來，礙于“證據(jù)的客觀性”以及證明標(biāo)準(zhǔn)的“排除合理懷疑”等主流觀念影響，刑事訴訟中對經(jīng)驗法則運用諱莫如深。經(jīng)驗法則是指人們在日常的社會生活中認(rèn)識總結(jié)事物發(fā)展規(guī)律，如關(guān)于因果關(guān)系的知識，在長期的實踐中經(jīng)受了檢驗，具有普遍性和確定性。事實判斷實際上就是經(jīng)驗判斷。因此，以經(jīng)驗法則為參照創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則能使規(guī)則更加具有合理性。

（三）規(guī)范刑事推定的反駁程序

無罪推定原則最重要的保障就在于對被追訴人予以充分的程序性權(quán)利，即未經(jīng)審判不得確定其為有罪，刑事推定的成立必須以被追訴人無法反駁為前提。對于被追人的反駁權(quán)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來保障。一是反駁權(quán)的告知。在審查起訴階段，檢察機關(guān)在對案件存疑事實推定時適用是應(yīng)當(dāng)告知被追訴人和辯護人。在審判階段，審判員在接受檢察意見及推定新的事實時應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，并明確被追訴人的反駁權(quán)，告知放棄反駁權(quán)的法律后果。二是司法機關(guān)的救濟。在被追訴人有明確的證據(jù)線索能夠推翻推定的前提下，必要時可以請求司法機關(guān)承擔(dān)反駁權(quán)的救濟責(zé)任。三是降低反駁證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。被追訴人的反駁權(quán)是基于證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移而設(shè)置，刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)由公訴機關(guān)承擔(dān)被追訴人有罪的證明責(zé)任。而推定規(guī)則在化解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙證明困難的同時，將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被追訴人，從程序正義的角度上看，應(yīng)當(dāng)降低反駁證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，達到“合理懷疑”即可。

五、結(jié)語

明知既是事實判斷，也是價值判斷［13］。對“明知”適用推定的方法，不僅是對主觀意識難以證明的特性使然，更是我國在嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪的政策指導(dǎo)下的價值選擇。值得強調(diào)的是，刑事推定規(guī)則并沒有超脫于“證據(jù)裁判”規(guī)則之外，而是對它的補充和完善。推定的適用更加考驗使用者的法治素養(yǎng)。在新時代法治中國建設(shè)的背景下，提高效率的同時還應(yīng)該兼顧公平與保障人權(quán)。

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作者簡介：鮮魏（1997—），男，漢族，四川南充人，單位為北華大學(xué)，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）