摘 要：圍繞數據權益保護，有權利保護模式和行為規(guī)制模式之分。但兩種模式是否截然二分，以反不正當競爭法為代表的行為規(guī)制模式是否存在數據賦權的可能性，都值得再思考。司法實踐中，競爭關系認定已經趨于泛化，其不適宜再被定位為實體要件或起訴條件。對不正當競爭行為的判定重心應由“競爭關系”轉向“競爭秩序”，由此競爭法上數據權益便獲得了一定程度的對世性。權利和利益的分野并不在其采取的保護模式，而在其是否契合權益區(qū)分的法教義學標準。只要歸屬效能和排除效能清晰到獲得社會典型公開性的程度，行為規(guī)制模式亦可實現權利化。鑒于當今司法實踐主要通過反不正當競爭法保護數據權益，凝聚兩種模式的共識，以行為規(guī)制權利化路徑落地數據產權結構性分置，或許是為一條可行路徑。*

關鍵詞：競爭關系；數據權益；行為規(guī)制權利化；數據產權結構性分置

中圖分類號：D 913 文獻標志碼：A 文章編號：2096-9783（2024）05?0025?12

利益保護存在權利保護以及行為規(guī)制兩種模式：權利保護模式“設定具體權利類型以涵蓋相應利益，并將相應利益劃歸權利人享有，賦予權利人一般性的排他可能性”；行為規(guī)制模式則“從他人行為控制的角度，來構建利益空間，通過對他人特定行為的控制來維護利益享有者的利益”[1]。圍繞數據權益保護，同樣存在這二者之分：權利保護模式肯定數據權利屬性，主張賦予數據控制者以排他性的權利[2]；行為規(guī)制模式則否認數據權利屬性，主張通過規(guī)制他人行為從而維護數據控制者的利益[3]。但權利保護模式和行為規(guī)制模式是否截然二分，以反不正當競爭法為代表的行為規(guī)制模式是否同樣存在賦權的可能性，都值得再思考。持數據權利保護模式論者反對反不正當競爭法路徑的一大理由是其僅可解決具有競爭關系的經營者間的糾紛[4]，競爭法上的數據權益由此具有非對世性，但事實上，數據權益糾紛中競爭關系的認定已經泛化。因此，本文將在對競爭關系全面反思的基礎上，重新思考數據確權反不正當競爭法路徑的現實性與可能性。

一、數據權益糾紛中競爭關系的泛化

“按照通常理解，不正當競爭行為必須限于競爭者之間實施的行為，以行為人和受害人之間為同業(yè)競爭者（相同或類似商品服務的經營者）為前提。1”同業(yè)競爭亦是數據競爭糾紛中最常見的情形。例如，抖音訴刷寶案中雙方當事人均提供短視頻服務，二者因刷寶搬運抖音短視頻數據而引發(fā)爭議2；丁香園訴醫(yī)學界醫(yī)生站案中雙方當事人均提供醫(yī)療行業(yè)資訊、藥品說明書查詢等服務，二者因醫(yī)學界醫(yī)生站盜用丁香園藥品說明書數據而引發(fā)爭議3。

在同業(yè)a5b4f87d932df4a8d9e6dcec04b6ae3d競爭的情形下，大多觀點認為競爭關系是實體要件（本文稱為“實體要件說”）4，如丁香園訴醫(yī)學界醫(yī)生案中法院認為，“原、被告之間存在競爭關系，本案可以適用《反不正當競爭法》5”。除此以外，還有部分實體要件論者認為競爭關系是不正當競爭行為的構成要件，有學者就認為，“競爭關系應當作為不正當競爭行為認定的前置標準。[5]”有案件如抖音訴刷寶案中，法院雖未明言，但是將經營者間是否具有競爭關系納入“被訴行為是否構成不正當競爭”中予以考量6。

但在數據競爭糾紛中還存在其他可能：第一，二者提供的產品或服務種類雖不同，但有所重疊。如大眾點評訴百度地圖案中，大眾點評是“城市生活消費平臺”，百度地圖主要提供導航服務，但二者均為用戶提供商戶信息和用戶點評信息，因百度地圖抓取大眾點評商戶信息和用戶點評信息引發(fā)爭議7。第二，二者提供的產品或服務種類完全不同，如微博訴蟻坊案中，微博提供社交網絡服務，而蟻坊提供數據分析服務，但二者因蟻坊抓取微博數據而引發(fā)爭議8。

為了使反不正當競爭法仍然能對這兩類數據競爭糾紛予以規(guī)制，理論界和實務界試圖擴張競爭關系的范圍：第一，認為爭奪相同的用戶即有競爭關系，如大眾點評訴百度地圖案中，法院認為“即使雙方的經營模式存在不同，只要雙方在爭奪相同的網絡用戶群體，即可認定為存在競爭關系。9”第二，認為破壞其他經營者競爭優(yōu)勢并獲得競爭優(yōu)勢（損害競爭利益并獲取競爭利益）即有競爭關系，如微博訴蟻坊案中，法院認為“只要經營者的行為不僅具有對其他經營者利益造成損害的可能性，且其同時會基于該行為獲得現實或潛在的經濟利益，則可以認定二者具有競爭關系。10”第三，認為破壞其他經營者的競爭優(yōu)勢即產生競爭關系，如螞蟻金服訴企查查案中，法院認為“即使經營者之間不存在直接的競爭關系，經營者也因破壞其他經營者的競爭優(yōu)勢與其產生了競爭關系。?”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》）應是采取此種思路?。

而隨著競爭關系泛化，有的學者認為“司法實踐中以各種理由和說法擴張競爭關系的解釋，實質上已使競爭關系成為虛置”，故而應當“放棄競爭關系的要件地位”“不再將其作為構成不正當競爭和適用《反不正當競爭法》的前提要件”，但“可作為確定原告資格的考量因素”[6]。實踐之中亦有其支持者，如微信訴科貝案中，法院認為“競爭關系既不應作為不正當競爭行為的構成要件，亦不是反不正當競爭法的適用條件，但其仍具有原告資格意義。?”換而言之，此時競爭關系已由實體要件轉變?yōu)槠鹪V條件（本文稱為“起訴條件說”）。

比起訴條件說更進一步的觀點是干脆不要競爭關系，認為其既非實體要件，亦非起訴條件，不正當競爭行為的判定應當回歸行為本身（本文稱為“競爭關系廢除說”）。如有學者認為“競爭關系已被消解和虛化，有的只是競爭行為。[7]”有的司法政策認為，“競爭關系并非認定不正當競爭或者提起不正當競爭之訴的條件。[8]”有的案件如“一起來捉妖”游戲訴虛擬定位插件案中，法院認為“對于不正當競爭之訴成立與否的判別，應著眼于經營者實施的特定行為是否具有市場競爭屬性。至于經營者間是否存在競爭關系，并不屬于提起不正當競爭之訴或認定不正當競爭的必要前提。?”

二、競爭關系并非起訴條件

近年來，在實體要件說、起訴條件說和競爭關系廢除說中，起訴條件說比較流行[9–11]，但本文認為，將競爭關系作為起訴條件既有違民事訴訟基本原理，亦會對反不正當競爭法產生體系上的負效應。

（一）將競爭關系作為起訴條件有違民事訴訟基本原理

第一，起訴條件說“由行為而關系”的界定范式與起訴條件的審查模式不相符合。秉持起訴條件說的學者認為競爭關系的界定范式是“由行為而關系”，亦即競爭關系是因競爭行為而產生的損害與被損害的關系，進而成立民事訴訟資格中的直接利害關系[9]。依照這一邏輯，人民法院在審理不正當競爭糾紛時就只需要判斷被訴行為是否構成不正當競爭行為即可，競爭關系可伴隨不正當競爭行為的成立而自然地推理得出。然而在我國，原告提起訴訟后，人民法院首先審查的往往是原告起訴是否符合包括原告適格在內的起訴條件，而非被訴行為是否構成不正當競爭行為這一實體要件[12]。因而從這一層面來看，如認為競爭關系是起訴條件，其反而與實體要件說“由關系而行為”?的思路更為接近。

第二，將競爭關系等同于原告資格要件有違當事人適格理論。依據《中華人民共和國民事訴訟法》（2023修正）（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十二條，原告必須是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。有學者認為《民事訴訟法司法解釋》“以解釋‘其他經營者’的方式界定了損害與被損害意義上的競爭關系”，所以“競爭關系是原告資格條件，據以認定原告有訴的利益”[13]。有法院亦認為由于原告和被告“存在直接的市場競爭關系”，故原告“有權依照反不正當競爭法的相關規(guī)定對存在競爭關系的經營者提起訴訟。?”

但由競爭關系到原告資格要件的推理并非如此理所當然。有競爭就有損害，“僅就競爭優(yōu)勢和商業(yè)機會而言（下文第三部分將陳述競爭關系和競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會的緊密聯(lián)系——引者注），它們還不構成單獨可訴的民事利益[14]。”“《反不正當競爭法》之所以給予保護，乃是因為他人攫取該利益的行為具有不正當性”[14]。換而言之，中性的競爭性損害本身并不足以產生“解決糾紛的必要性與實效性”的訴的利益，在不正當競爭糾紛中原告之所以能提起訴訟，并不是因為他受到損害，而是因為他可能因不正當競爭行為而受到損害。

并且在《反不正當競爭法司法解釋》已將競爭關系由同業(yè)競爭泛化至“可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關系”的情況下，如將此種泛化后的競爭關系直接作為原告資格要件，不正當競爭之訴勢必泛濫。有法院即指出：“如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經濟活動中一般意義上的競爭關系等同于《民事訴訟法》中的直接利害關系，則既有可能使經營者面臨不可預測的訴訟風險，難以激發(fā)經營者參與市場競爭的積極性和主動性；也將架空《民事訴訟法》的明文規(guī)定，使既有的民事訴訟法理論和訴訟實踐受到嚴重沖擊。?”

（二）將競爭關系作為起訴條件對反不正當競爭法體系的負效應

如將競爭關系作為起訴條件，將不可避免地產生競爭關系既是實體要件，又是起訴條件的情形：

第一，依據《反不正當競爭法》第十一條，競爭關系顯然是商業(yè)詆毀行為的構成要件之一，為了避免在商業(yè)詆毀行為上出現競爭關系同時是實體要件和程序要件的悖論情形，起訴條件論者便對其學說以修正，認為競爭關系“通常不是不正當競爭行為的一般性構成要件，除非法律對競爭關系有明確規(guī)定”[13]。但即便如此，仍會出現競爭關系在商業(yè)詆毀行為中是實體要件，在其他不正當競爭行為中是起訴條件的吊詭情形。

第二，依據《反不正當競爭法》第二條，不正當競爭行為的構成要件之一即為“損害其他經營者或者消費者的合法權益”。如上所述，起訴條件論者認為，《反不正當競爭法司法解釋》第2條以解釋“其他經營者”的方式界定了損害與被損害意義上的競爭關系[13]。那么“其他經營者的損害”便不可避免地同時構成實體要件（不正當競爭行為構成中的損害）和起訴條件（原告的損害）的內容，并且竟然“具有不同的法律意義，屬于不正當競爭民事訴訟中兩個獨立的爭點。[9]”

而競爭關系的實體要件和程序要件定位絕不僅僅只是名稱上的變化，其在程序法上具有截然不同的法律意義：

第一，提供證據責任不同。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年修正）（法釋〔2022〕11號，以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第九十一條規(guī)定了證明責任分配基本原則“規(guī)范說”，其將民事實體規(guī)范分為權利發(fā)生規(guī)范以及權利對立規(guī)范，而主張適用相應實體法規(guī)范的當事人應就存在該規(guī)范的構成要件事實承擔證明責任[15]。如將競爭關系定位為實體要件，無論是作為反不正當競爭法的適用條件，還是作為不正當競爭行為的構成要件，競爭關系無疑都屬于使得權利產生的要件事實，那么依照證明責任分配規(guī)則，應由原告承擔其與被告存在競爭關系的證明責任，進而應由原告提供證據。而若將其定位為起訴條件，雖然對程序事實的證明責任學界存在爭議?，但沒有疑義的是，依據《民事訴訟法司法解釋》第九十六條第一款第五項，其屬于人民法院依職權調查的事項。

第二，證明標準不同。依據《民事訴訟法司法解釋》第一百零八條第一款，本證的證明標準在原則上采取高度蓋然性標準，而依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（2019年修正）（法釋〔2019〕19號）第八十六條第二款的規(guī)定，與程序事項有關的事實的證明標準采取較大可能性標準。亦即將競爭關系定位為實體要件，其證明標準為高度蓋然性；而若將其定位為起訴條件，其證明標準為較大可能性。

第三，裁判結果不同。如果認為競爭關系屬于實體要件，那么當不具備此項要件時，法院應當判決駁回訴訟請求。例如，30號指導案例的法院認為由于原告與被告“并不存在具體的競爭關系”，故原告“此項訴訟請求無事實和法律依據，本院依法予以駁回”?。而如果認為競爭關系屬于起訴條件，那么依據《民事訴訟法》第一百二十六條和《民事訴訟法司法解釋》第二百零八條，當不具備此項要件時，法院應當裁定不予受理或者駁回起訴?。

總而言之，將競爭關系作為起訴條件，將不可避免地使得競爭關系既是實體要件，又是起訴條件。而競爭關系實體要件和起訴條件的不同定位將會導致其在提供證據責任、證明標準和裁判結果上存在巨大差異。這種矛盾會對反不正當競爭法產生體系上的負效應。將競爭關系定位為起訴條件有違民事訴訟基本原理，亦會對反不正當競爭法產生體系上的負效應，故而本文認為競爭關系不適宜被認定為起訴條件。

三、解釋論視野下競爭關系向競爭秩序的轉變

既然競爭關系并非起訴條件，那么其是否是實體要件？在解釋論視野下，我們可以發(fā)現競爭關系亦非實體要件，對不正當競爭行為的判定重心應當從是否構成競爭關系轉變?yōu)槭欠衽で偁幹刃颉?/p>

（一）文義解釋下競爭關系并非競爭行為構成要件

“任何文本的解釋都始于對文字文義的解釋”“根據一般語言用法獲得的文義構成解釋的出發(fā)點，同時也構成解釋的邊界”[16]。不正當競爭行為首先是競爭行為，有學者認為“競爭行為是相對性行為，是相對于競爭對手而言的行為，不正當競爭行為也只能發(fā)生在競爭者之間。[5]”這種觀點在同業(yè)競爭時代是完全合理的，但正如上文所言，反不正當競爭法中的競爭關系已經泛化，從同業(yè)競爭擴展到了“爭奪交易機會”“損害競爭優(yōu)勢”等標準，而這實際上已經消解了競爭行為的相對性。

一般認為，競爭的本質在于對客戶即交易機會的爭奪[5，11，17]，因此“爭奪交易機會”仍可為競爭關系的語義所涵攝。而競爭優(yōu)勢與交易機會密切相關，“競爭優(yōu)勢是獲取商業(yè)機會的條件或者能力，商業(yè)機會是競爭優(yōu)勢獵取的目標?！薄矮@取競爭優(yōu)勢就是為了獲得更多的商業(yè)機會。[18]”可是如果經營者間僅存在“損害競爭優(yōu)勢”的關系，而其產品或者服務不可互相替代，那么難以想象二者可能爭奪交易機會。例如，在微博訴蟻坊案中，微博提供社交網絡服務，而蟻坊提供數據分析服務，二者的服務不可替代，即使蟻坊對微博的競爭優(yōu)勢造成損害從而導致微博失去交易機會，蟻坊也不可能奪取微博的交易機會而與微博的交易相對人產生交易行為。

由此可見，將“破壞競爭優(yōu)勢”的情形解釋為具有競爭關系，其實已使競爭關系偏離競爭本質。一方面認為“競爭行為是相對性行為”，另一方面又認為不正當競爭行為包括“發(fā)生在非競爭者之間的行為”甚至可以“無特定對象”，未免有些自相矛盾[5]。無怪乎有學者認為，司法實踐以各種理由和說法擴張競爭關系的解釋，而其擴張的理由越來越牽強，其實際目的無非是為了擺脫競爭關系在認定不正當競爭中的傳統(tǒng)束縛，也說明競爭關系確已成為不必要的束縛和障礙，實現競爭關系的突破勢所必然[6，9]。

其實，競爭關系并非競爭行為構成要件。還以微博訴蟻坊案為例，首先，行為相對人并非與之爭奪交易機會的競爭對手并不意味著蟻坊的行為不屬于競爭行為。蟻坊公司產品鷹擊系統(tǒng)的優(yōu)勢之一即“監(jiān)測窗口能實時動態(tài)顯示數據，微博數據更新頻率是秒級”，蟻坊抓取微博數據的目的正是為了獲得競爭優(yōu)勢，而與其他輿情監(jiān)控產品爭奪交易機會。其次，基于同樣的理由，即便蟻坊通過與微博合作的方式獲得其數據，亦不改變其攫取競爭優(yōu)勢進而奪取交易機會的目的，不影響其競爭行為的定性。簡言之，經營者“從事商品生產、經營或者提供服務”歸根到底是為了爭奪交易機會，所以說“反不正當競爭法所調整的經營行為歸根結底是市場競爭行為”[6]也無不妥。競爭行為并不以行為人和作為其對象的經營者間存在“爭奪交易機會”或“損害競爭優(yōu)勢”的關系為其構成條件。

（二）體系解釋下反不正當競爭法與反壟斷法對競爭關系界定不一

在法律解釋中應當遵循“整體性”原則，應當將作為解釋對象的表達法律的語言文字置于其所處的法的整體中進行理解，對法律概念之具體含義的解釋應在法的整體中具有統(tǒng)一性，而所謂“整體”不僅包括法律文本之整體，而且包括法律部門之整體乃至法律體系之整體[19]。

《反壟斷法》第十七條規(guī)制橫向壟斷協(xié)議，亦即具有競爭關系的經營者之間達成的壟斷協(xié)議，而根據《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第65號）第八條，具有競爭關系的經營者“包括處于同一相關市場進行競爭的實際經營者和可能進入相關市場進行競爭的潛在經營者?！庇纱丝梢?，在反壟斷法上判斷經營者之間是否具有競爭關系的關鍵在于界定相關市場，“科學合理地界定相關市場，對識別競爭者和潛在競爭者……等關鍵問題，具有重要的作用。21”同時根據《反壟斷法》第十五條22和《關于相關市場界定的指南》第三條23可知，在反壟斷法中替代性分析仍然是界定相關市場的基本依據，是判斷經營者是否具有競爭關系的基本標準。

在反壟斷法對競爭關系仍然秉持替代性分析基本思路的情形下，反不正當競爭法中的競爭關系卻已泛化。一方面，提供的產品或服務具有替代性的經營者間存在競爭關系，另一方面，提供的產品或服務不具有替代性的經營者亦可因損害競爭優(yōu)勢而產生競爭關系。在要求法律體系內的概念保持一致性的背景下，同一部門法甚至同為競爭法分支的兩部法律，在基本概念的界定上竟然存在如此巨大的差異，其科學性存疑。

或許會有觀點認為既然反壟斷法是自由競爭法而反不正當競爭法是公平競爭法[20]，那么便可理解為何競爭關系在二者中的界定并不一致。但事實是，反壟斷法亦維護公平競爭，反壟斷法“追求建立公平競爭的經濟環(huán)境，意圖實現企業(yè)的最大自由，并以社會公正為核心締建自由競爭的經濟秩序”[21]；反不正當競爭法亦保護自由競爭[10]，甚至有的學者認為在反不正當競爭法中，自由競爭為主，而公平競爭為輔，市場自由競爭乃為原則，而以公平競爭之名干預市場則為例外[17]。因此，反壟斷法是自由競爭法而反不正當競爭法是公平競爭法這種區(qū)分看似周延，但事實上可能人為割裂了反不正當競爭法與反壟斷法的內在關聯(lián)[10]。如果反不正當競爭法保留競爭關系，那么其應與反壟斷法中的界定保持一致。

（三）歷史解釋下反不正當競爭法從侵權法分離關鍵之一在于競爭秩序嵌入

反不正當競爭法起源于侵權法，為維護誠實經營者利益而創(chuàng)設，具有顯著的侵權法血統(tǒng)：法國在運用侵權行為一般條款處理不誠實商業(yè)行為的基礎上，形成了反不正當競爭判例法；德國1896年的《反不正當競爭法》開創(chuàng)了專門立法先河，但由于只列舉了五種行為，法院不得不援引侵權責任一般條款來處理層出不窮的新型不正當競爭行為；而英國則是選擇了普通法下的仿冒侵權之訴來保護競爭者[22]。

但隨著時代發(fā)展，世界各國反不正當競爭法的共同基礎逐漸已由保護“誠實企業(yè)主”演變至保護“未扭曲的競爭”[23]。我國亦是遵循此種路徑，2017年我國《反不正當競爭法》修改，第二條第二款的一個顯著修改即將“社會經濟秩序”改為“市場競爭秩序”，并將其置于“損害其他經營者或者消費者的合法權益”前。這首先回應了實踐中對經營者權益損害和擾亂市場競爭秩序間關系的爭議，旗幟鮮明地反對“損害（經營者的）特定權益基本上就等同于擾亂秩序”此種對競爭秩序的簡單理解，而更為強調競爭秩序的獨立價值[18]；其次，它不僅意味著競爭秩序具有獨立于經營者利益的價值，而且意味著“維護健康的競爭機制是反不正當競爭的首要目標”“在三種利益發(fā)生沖突時……競爭秩序處于優(yōu)越地位”[17]。由此競爭秩序成為反不正當競爭法和侵權法的分界點，“從強調競爭者保護到強調競爭秩序保護，意味著反不正當競爭法由侵權法演變?yōu)榱耸袌鲂袨榉?。[24]”

由此可見，現代反不當競爭法之所以規(guī)制不正當競爭行為，歸根到底是因為它扭曲了競爭秩序。然而事實是并非只有不正當地造成競爭者損害的行為才會因扭曲競爭秩序而被評價為不正當競爭行為。世界知識產權組織在《反不正當競爭保護示范規(guī)定》中即指出，“當某一行為并非針對從事該行為之人員的競爭對手時，它卻可能通過提高該人員相對于其競爭對手的競爭力來影響市場上的競爭?！崩纾爱斈绸Y名商標由非該商標注冊人的人員用于完全不同的產品時，雖然該商標的使用者通常并不與注冊人競爭，但使用這一商標卻是與競爭相關的，因為該使用者不公正地獲得了優(yōu)于未使用該馳名商標的競爭對手的優(yōu)勢”[25]。反之亦然。

總而言之，反不正當競爭法中泛化的競爭關系已經偏離競爭本質遠矣，與反壟斷法上的競爭關系亦存在著體系上的牴牾，將其解釋為起訴條件也有違民事訴訟基本原理，還會對反不正當競爭法產生體系上的負效應。在此種情形下，與其固守競爭關系，不若直接放棄其要件定位，而將不正當競爭行為的判定重心轉變至是否扭曲競爭秩序。

四、權利保護模式與行為規(guī)制模式二分之反思

在放棄競爭關系要件定位后，競爭法上的數據權益就并非僅僅針對其競爭對手的相對性權益，而是獲得一定程度的對世性。在此基礎上，破除權利保護模式與行為規(guī)制模式截然二分的迷思，可以發(fā)現以反不正當競爭法為代表的行為規(guī)制模式同樣存在賦權的可能性。

（一）權利保護模式與行為規(guī)制模式截然二分迷思之破除

區(qū)分權利保護模式和行為規(guī)制模式的觀點，是敏銳地察覺到了利益保護的兩種不同模式，但太過強調二者間的對立，則會忽視二者交融的可能性。以二者爭議焦點之一的外部性理論為例，權利保護模式強調負外部性的危害性，主張“通過賦予數據主體以數據產權的方式將負外部性效應內部化”[2]；行為規(guī)制模式則認為搭便車行為可能產生溢出效應，不僅不會損害數據價值而且可以激發(fā)個體參與數據生產[3]。但事實上行為規(guī)制模式亦可對外部性加以規(guī)制而實現外部性內部化的效果，經濟學家即指出“政府可以通過規(guī)定或禁止某些行為來解決外部性”[26]，經濟法學者亦撰文闡述“搭便車”問題的競爭法規(guī)制[27]。

權利保護模式和行為規(guī)制模式不僅在理論依據上相互交融，而且在規(guī)制范式上互有融合：第一，權利保護模式暗含行為規(guī)制蘊意。正如奧斯丁所言，“并不存在僅僅創(chuàng)設權利的法律……每一部真正賦予權利的法律，都明示或默示地規(guī)定了某種相對的義務，或一種與權利相關的義務。[28]”以所有權為例，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一方面在第二百四十條從正面賦予所有權人以支配物的權利；另一方面在第二百三十五條至二百三十七條以物權請求權的方式從反面排除他人對所有權圓滿支配狀態(tài)的妨礙。物權請求權看似為物權人的權利，其實無異于通過控制他人妨礙物權圓滿支配狀態(tài)的行為，而為不特定人設定義務。這亦即“如果規(guī)定了權利受到侵犯時應采取的補救措施，則明確規(guī)定了相關義務。[28]”

第二，行為規(guī)制模式亦可實現權利保護。權利保護模式和行為規(guī)制模式的二分，暗含采行為規(guī)制模式保護的利益未上升為權利的言下之意，如個人信息就因采取行為規(guī)制模式而被認為未達到權利密度[1]。但事實情況是行為規(guī)制亦可實現權利化的效果，知識產權即“采取一種‘行為規(guī)制權利化’的技術路徑，在對客體的特定利用行為上架構利益的保護空間”，如著作權的本質就在于“對復制、發(fā)行、表演、信息網絡傳播等利用行為的排他性控制”[29]。甚至有學者直言，“知識產權制度本身就可以被視為行為主義或具有顯著行為主義特征的法律規(guī)制模式。[3]”權利保護模式雖然以物權為典型（本文將以物權為模型的權利保護模式稱為“典型權利保護模式”），但絕非僅有這一條路徑。

事實上，權利和利益的分野并不在于其采取何種保護模式，而在于其是否契合權益區(qū)分的三個法教義學標準：歸屬效能的核心在于將確定的權益內容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由[30]。以此種標準檢視個人信息，可以發(fā)現個人信息權益內容歸屬于特定的主體，個人信息主體具有排除他人非法干涉的效能，社會一般主體可識別個人信息權益，因而個人信息完全契合權益區(qū)分的三項法教義學標準，在性質上應為權利而非利益[31]。也就是說，即使是為行為規(guī)制模式所保護的利益，只要其歸屬效能和排除效能清晰到足以超越個案而獲得社會典型公開性的程度，就可以上升為權利，這即行為規(guī)制權利化。侵權行為法就具有此種權利創(chuàng)設的功能，如隱私正是在侵權司法糾紛的逐步積累中而脫離利益定性，而取得其權利地位的[32]。

那么為反不正當競爭法所保護的權益的性質究竟為何？事實上，保護客體由競爭者權利向競爭者利益的轉變被視為反不正當競爭法由侵權法上升為社會法的標志之一。在域外，反不正當競爭法保護客體經歷了從“權利保護”向“利益保護”的過渡；而在我國，“權利一元保護”與“利益一元保護”之爭也大致以“利益一元保護”逐漸成為通說而告終[33]。應當承認的是，“反不正當競爭法所保護的利益有很大的模糊性”“是否保護常常取決于個案的判斷”，故而“通常達不到權利的程度，只是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益”24。

但正如上文所述，采取行為規(guī)制模式保護的利益如果經過個案的檢驗亦有上升為權利的可能性，“認為反不正當競爭法不能承擔賦權角色，是對反不正當競爭法的誤解。[13]”反不正當競爭法和侵權法一樣可以成為權利的孵化器，如體育賽事節(jié)目、游戲保護正是在不正當競爭糾紛中凝聚出權利保護共識，而進入著作權的保護范圍中的[34]。反不正當競爭法保護的利益不僅外溢形成權利，而且因禁止典型不正當競爭行為而產生的一些利益亦已達到了權利保護的密度，有學者即主張反不正當競爭法保護“權利”和“利益”雙重客體，而在這些權利中尤以商業(yè)秘密最為典型[33]。如果脫離以物權為代表的經典財產權觀念，可以發(fā)現商業(yè)秘密保護已經滿足歸屬效能、排除效能以及社會典型公開性三項要件，在法律屬性上應當屬于權利的范疇[35]?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l即采取“權利人的商業(yè)秘密”這一表述，《民法典》第一百二十三第二款第五項亦將商業(yè)秘密納入知識產權客體之中。

（二）典型行為規(guī)制模式、行為規(guī)制權利化路徑和典型權利保護模式的關系

由此可見，反不正當競爭法不僅可以保護利益，而且可以通過行為規(guī)制權利化路徑創(chuàng)設權利。這種行為規(guī)制權利化路徑是以物權為模型的典型權利保護模式外的又一賦權路徑，上文陳述了二者在理論依據和規(guī)制模式上的諸多交融之處，下文將探討二者在具體特征上的不同：

第一，二者權利生成路徑不同。典型權利保護模式生成的權利如物權首先是自用權，然后才是排他權；而行為規(guī)制權利化路徑生成的權利如知識產權則首先是排他權，然后才是自用權[36]。這從《民法典》的規(guī)定即可看出：對物權，《民法典》第二百四十條規(guī)定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，排他權是其自用權的當然結論；與之相反的是，對知識產權，《民法典》第一百二十三條則是規(guī)定“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利”，而“專有”來自英文“exclusive”，可以翻譯成“專有的”，也可以翻譯成“排他的”。有學者甚至認為知識產權并非自用權，而僅為排他權，其作用“并不在于確認權利人有為某種行為的自由，而在于排斥他人為特定行為”，并舉一例論證：為他人拍攝全裸寫真的攝影師，僅可阻止他人包括被拍攝者本人發(fā)表該攝影作品，而無權發(fā)表該攝影作品，因為這樣做會侵犯被拍攝者的隱私權[37]。又如改進發(fā)明專利權人，雖然享有對改進發(fā)明的專利權，但是不得在未經在先發(fā)明專利權人許可的情形下將其用于生產經營活動。換而言之，自用權與其說是知識產權本身權能，不如說是源于“法無禁止即自由”的行為自由。

第二，二者權能涵攝范圍不同。雖然典型權利保護模式和行為規(guī)制權利化路徑均可生成排他權，但其排他權的權能涵攝范圍并不一致——典型權利保護模式生成的物權是全面排他權，而行為規(guī)制權利化的知識產權是有限排他權。物權人對物乃為圓滿支配，而當物權人對物的圓滿支配狀態(tài)受到妨害或有被妨害之虞時，物權請求權即告發(fā)生。但是知識產權并非如此，一項特定行為是否構成直接侵權的行為，關鍵在于這項行為是否受到專有權利的規(guī)制，以及是否存在特定的法定抗辯事由[37]。例如，購買盜版書籍閱讀和購買盜版軟件使用二者貌似相同，但其法律性質卻是完全不同的，因為前者并不屬于《著作權法》第五章規(guī)定的任何一種侵權行為，而后者卻為第五十三條第一項“未經著作權人許可，復制……其作品”的規(guī)定所禁止。

第三，二者權利結構模型不同。典型權利保護模式和行為規(guī)制權利化路徑排他性的不同，歸根到底源于其權利結構模型的不同，物權是典型的權利球模型，是物權人對物圓滿支配的權利，其雖然可能因為限制物權或權利受到侵害而有貶損之虞，但當此種情形消除時即回復圓滿狀態(tài)[38]。這也就決定了，對他人干涉物的行為，法律原則上禁止，例外允許。而知識產權的權利模型是權利束，它由一個個互相平行的權利木棍扎成，如著作權就主要體現在對作品為發(fā)表、署名、復制等行為的控制上[39]。因此知識產權對行為的禁止其實僅為例外，這些例外之外的廣闊范圍均屬他人行為的自由范疇。

總結前文，可以發(fā)現行為規(guī)制模式（圖 1左圓）和權利保護模式（圖 1右圓）與其說是矛盾關系，不若說是交叉關系，其交叉之處正是在于行為規(guī)制權利化（圖 1兩圓交叉區(qū)域）。25其中典型行為規(guī)制模式（圖 1左圓交叉區(qū)域外的部分）通過控制他人特定行為來維護利益享有者的利益，但其歸屬效能和排除效能尚未達到社會典型公開性的程度；行為規(guī)制權利化路徑亦控制他人特定行為，但已獲權利所要求的社會典型公開性；典型權利保護模式（圖 1右圓交叉區(qū)域外的部分）則產生全面排他權，控制他人妨礙權利人對權利客體圓滿支配狀態(tài)的全部行為。

五、行為規(guī)制權利化路徑下的數據確權

由此可知，權利保護模式和行為規(guī)制模式并非截然二分，利益保護存在典型行為規(guī)制模式、行為規(guī)制權利化路徑和典型權利保護模式三種模式，行為規(guī)制權利化路徑兼具權利保護特征和行為規(guī)制色彩，與數據權益保護相契合。

（一）行為規(guī)制權利化路徑的選擇

隨著《中共中央、國務院關于構建數據基礎制度更好發(fā)揮數據要素作用的意見》（以下簡稱《數據二十條》）提出“數據產權結構性分置”，在數據的權利保護模式和行為規(guī)制保護模式之間，前者逐漸獲得優(yōu)勢地位。但限于行為規(guī)制模式不可設定權利的傳統(tǒng)認識，學術界的權利保護模式具有濃厚的物權法色彩，“數據所有權—數據用益權”[40]等物權路徑自不待說。作為新型權利的“數據財產權”同樣也深受物權影響。如數據財產權利用、收益、占有和處分的權能是對所有權權能的借鑒[41]；還如雖然肯認了數據財產權的有限排他性，但對數據財產權的限制應以法律方式為之又映射出物權的權利球模型，而與行為規(guī)制外皆為行為自由的行為規(guī)制權利化路徑迥異[4]。

物事實上可以排他，物權的排他性是法律確認的，而與之有所不同的是，數據事實上難以排他，數據財產權的排他性在很大程度上是法律制造的[42]。這就決定了物權是全面排他，而數據財產權應是有限排他。并且這種有限排他性的實現，不應以對權利球的限制為基礎，而應采取行為規(guī)制權利化的權利束路徑。正如有的學者所指出的，“‘一物一權’理論已難以對新生演化的權利義務關系進行解釋”，權利束理論“更有利于促進數據的權能分離與流通利用”[43]。

與學術界不同的是，實踐中對數據權益的保護主要是通過行為規(guī)制模式實現的。物權路徑早已在淘寶訴美景案中被人民法院以“物權法定”為由否定26。知識產權路徑固然存在大眾點評訴愛幫網案27等成功案例，但數據持有人和著作權人往往并非同一主體，在大數據時代要求數據持有人逐一獲得著作權人授權顯然不太現實，而格式條款的約定又有效力隱憂，故而在抖音訴刷寶案中法院明確指出，“著作權法對單一作品或者錄像制品創(chuàng)作者的法律保護，并不適用于微播公司。28”因而總體而言，司法實踐中主要通過反不正當競爭法一般條款、互聯(lián)網不正當競爭行為兜底條款實現對數據權益的保護。

但“當前數據權益反不正當競爭保護是一種事后保護，沒有預定的具體法益模式”，這種通過個案裁量進行個案保護的方式存在“不適宜大量、重復和反復的數據權益保護需求”“不利于事先建立系統(tǒng)、明晰和穩(wěn)定的保護標準”等明顯不足，注定“只能是一種過渡性選擇，而不是一種終極性辦法。[44]”同時一般條款的泛化又“有脫離并將反不正當競爭法上明確規(guī)定的不正當競爭行為架空，而無限膨脹法定類型之外的但應適用反不正當競爭法規(guī)范救濟的不正當競爭行為之危險。[45]”因此立法和司法解釋嘗試凝聚共識，賦予數據權益保護超越個案的社會典型公開性。

《反不正當競爭法司法解釋（征求意見稿）》第二十六條試圖從解釋論的角度凝聚實踐中的共識，以實質性替代為核心構建數據利用行為規(guī)范；而《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第十八條則從立法論的角度，參考日本限定提供數據制度，以商業(yè)秘密制度為藍本設計商業(yè)數據專條。2024年5月6日公布的《網絡反不正當競爭暫行規(guī)定》第十九條“經營者不得……非法獲取、使用其他經營者合法持有的數據……”的表述與數據資源持有權相當契合。雖然《反不正當競爭法》新一輪修訂仍然處于草案階段，最終出臺的《反不正當競爭法司法解釋》亦刪去了第二十六條，何為《網絡反不正當競爭暫行規(guī)定》中的“非法獲取、使用”仍有待解釋，但不可否認的是，數據權益行為規(guī)制保護模式在歸屬效能和排他效能上對個案的超越已是大勢所趨，以“行為規(guī)制權利化”路徑構建數據產權正當其時。

（二）行為規(guī)制權利化路徑下的數據產權結構性分置

《數據二十條》提出“建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”。有學者將產權和權利保護模式等同，然而“數據產權”的表述本身即為行為規(guī)制權利化預留了空間。在產權理論的開創(chuàng)者科斯看來，不僅所有權是產權，而且禁止牛毀損谷物的行為或者允許牛毀損谷物的行為亦為產權，而如果沒有交易成本，產權的初始界定不會影響資源的最優(yōu)配置[46]。在現代產權經濟學創(chuàng)始人之一德姆塞茨看來，產權是一種“使自己或他人受益或受損的權利”“通過生產更優(yōu)質的產品而使競爭者受損是被允許的，但是如果詆毀他就不行了。[47]”而這類行為權利顯然已經無法為一般意義上的“所有權”（ownership）所涵蓋，這樣“產權”（property rights）作為一項新的范疇便應運而生[48]。

受到物權模式影響，筆者曾傾向于借鑒農地三權分置，以權能分離理論解釋數據產權結構性分置[49]，但以此建構的權利體系稍有冗雜之感，遠不如行為規(guī)制權利化路徑清晰明了：

首先，“數據處理者對依法依規(guī)持有的數據進行自主管控”的數據資源持有權可以被解釋為排他權。排他權在反不正當競爭法的落地應當進行類型化的設計，提煉不正當競爭糾紛中特定行為的社會典型公開性，慎用一般條款和兜底條款設計，否則無異于《反不正當競爭法》第二條或第十二條第二款第四項在數據領域的簡單重復，也難以稱為權利化的實現。29而無法為類型化設計所保護的數據利益，仍然可以交由上述兩條保護，在個案中逐漸積累權利共識。

其次，可將“數據處理者許可他人使用數據或數據衍生產品”的數據產品經營權解釋為許可權，而“許可權，一定是從禁止權中派生出來的。[37]”如果行為不為持有權所排除，他人便可在不征得持有權人許可的情形下為之，持有權的排他范圍決定了經營權的許可范圍。許可權的行使，在初期可依據《民法典》第四百六十七條的規(guī)定，參照適用最相類似合同的規(guī)定30，待得時機成熟，便可納入典型合同或與持有權一道專門立法。

最后，“數據處理者使用數據和獲得收益”的數據加工使用權即為自用權。自用權的構建可借鑒知識產權“法無禁止即自由”的自用權模式，只要《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等法律法規(guī)未作明確禁止，即屬數據處理者行為自由范疇。

六、結語

反不正當競爭法僅解決具有競爭關系經營者間的糾紛是認為其不能替代數據確權的一項重要理由。但一方面，反不正當競爭法中的競爭關系已經泛化，甚至經過分析發(fā)現完全可以放棄競爭關系，其既非不正當競爭行為的構成要件，亦非適用反不正當競爭法的條件，也非提起不正當競爭之訴的條件。對不正當競爭行為的判定重心應由“競爭關系”轉向“競爭秩序”。另一方面，權利和利益的分野并不在于其采取何種保護模式，而在于其是否契合權益區(qū)分的三項法教義學標準。只要歸屬效能和排除效能清晰到獲得社會典型公開性的程度，即使行為規(guī)制模式亦可實現權利化。在“所有權終結”的時代，在明確中國特色數據產權制度體系“淡化所有權”的情形下，鑒于司法實踐主要通過反不正當競爭法保護數據權益的現實，破除權利保護模式和行為規(guī)制模式截然二分之迷思，走出所有權思維定式，凝聚權利保護和行為規(guī)制的理論與實踐共識，而以行為規(guī)制權利化賦予數據權益超越個案的社會典型公開性，或許亦為數據產權構建的一條可行路徑。

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Rethinking Competitive Relationship and Reconsidering the Path

of Anti-Unfair Competition Law for Data Rights Confirmation

Sun Ying， Yu Zhengyuan

（Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： In the realm of protecting data rights and interests， there is a distinction between the pattern of rights protection and the pattern of behavior regulation. However， it is worth reconsidering whether these two patterns are strictly dichotomous and whether the pattern of behavior regulation， as represented by the Anti-Unfair Competition Law， holds the potential for data empowerment. In judicial practice， the determination of competitive relationship has become so generalized that it is no longer suitable as a substantive requirement or a condition for litigation. The determination of unfair competition should shift its focus from "competitive relationship" to "competitive order"， thereby granting data rights and interests a certain degree of universality under the Competition Law. The differentiation between rights and interests does not lie in the pattern of protection adopted， but rather in whether it meets the three legal criteria for distinguishing rights from interests. As long as the allocation function and exclusion function are sufficiently clear to achieve a level of typical social obviousness， even the pattern of behavior regulation can realize the transformation from interests to rights. Given that current judicial practice primarily protects data rights and interests through the Anti-Unfair Competition Law， integrating the consensus of both patterns then achieving the structural separation of data property rights through the path of making behavioral regulation as the right may be a feasible path.

Keywords： competitive relationship; data rights and interests; the path of making behavioral regulation as the right; structural separation of data property rights

基金項目：國家社會科學基金項目“企業(yè)數據確權和流轉中的登記問題研究”（23BFX075）；重慶市哲學社會科學規(guī)劃項目一般項目“大規(guī)模侵害個人信息損害賠償責任的實體與程序研究”

作者簡介：孫 瑩（1982—），女，山東平陰人，教授，博士生導師，研究方向：民商法學，數據法學；

禹政遠（2000—），男，湖南邵陽人，碩士研究生，研究方向：民商法學，數據法學。

1 （2016）京73民終156號判決書。

2 （2019）京0108民初35902號判決書、（2021）京73民終1011號判決書。

3 （2021）滬0110民初3349號判決書、（2021）滬73民終912號裁定書。

4 實體要件，又稱“本案要件”，是指當事人的實體請求能夠成立的要件。張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，參照法律出版社2023年版第201頁。

5 同③。

6 同②。

7 （2015）浦民三（知）初字第528號判決書、（2016）滬73民終242號判決書。

8 （2018）京0108民初28643號判決書、（2019）京73民終3789號判決書、（2021）京民申5573號裁定書。

9 同⑦。

10 同⑧。

? （2020）浙01民終4847號判決書。螞蟻金服訴企查查案中，螞蟻金服和企查查提供的產品和服務種類完全不同，螞蟻金服提供金融服務，企查查提供企業(yè)信用信息查詢服務，但二者因企查查抓取國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)中的螞蟻金服清算數據出現錯誤，而引發(fā)爭議。

? 其第2條規(guī)定“與經營者在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的‘其他經營者’?！?/p>

? （2019）浙01民終9556號判決書。微信訴科貝案中，微信提供即時通訊服務，而科貝從事網絡貸款導流業(yè)務，但二者因科貝破壞包括數據安全在內的微信生態(tài)而引發(fā)爭議。

? （2021）滬73民終489號判決書。一起來捉妖游戲訴虛擬定位插件案中，二者因為虛擬定位插件幫助游戲用戶修改手機定位數據從而規(guī)避游戲機制而引發(fā)爭議。

? 實體要件論者認為競爭關系的界定范式是“由關系而行為”，具有競爭關系是構成競爭行為的前提條件，因而先審查原告和被告間是否存在競爭關系。

? （2017）閩01民終594號判決書。

? （2016）京73民終156號判決書。

? 有學者認為訴訟法規(guī)范亦可分配證明責任，李浩. 民事訴訟法適用中的證明責任，參照《中國法學》2018年第1期，有學者認為僅實體法規(guī)范可以分配證明責任，胡學軍：證明責任中國適用的限縮——對“程序法上證明責任”在本土適用性的質疑，《法學家》2022年第2期。

? （2012）津高民三終字第0046號判決書。

? 在域外則有所不同，日本法上當事人適格是訴訟要件，不具備此要件的，應以訴訟判決駁回訴。高橋宏志：《民事訴訟法重點講義（導讀版）：下冊》，張衛(wèi)平、許可譯：法律出版社2021年版第2頁。

21 《國務院反壟斷委員會關于印發(fā)〈關于相關市場界定的指南〉的通知》（國反壟發(fā)〔2009〕3號）（以下簡稱《關于相關市場界定的指南》），第二條。

22 《反壟斷法》第十五條第二款規(guī)定“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍?！?/p>

23 《關于相關市場界定的指南》第三條第二款規(guī)定“相關商品市場，是……由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系……”第三款規(guī)定“相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現出較強的競爭關系……”

24 （2007）深中法民三終字第3號裁定書。這是行為規(guī)制模式的常態(tài)，本文將此種所保護利益的歸屬效能和排除效能尚未達到社會典型公開性的行為規(guī)制稱為典型行為規(guī)制模式。

25 “通過對他人特定行為的控制來維護利益享有者的利益”這一經典定義得出的結論，葉金強.《民法總則》“民事權利章”的得與失，《中外法學》2017年第3期第650頁。如果認為“對他人行為的控制”即為行為規(guī)制，那么行為規(guī)制模式實際包含權利保護模式。

26 （2017）浙8601民初4034號判決書、（2018）浙01民終7312號判決書。

27 （2010）海民初字第4253號判決書。

28 同②。

29 一般條款設計例如《網絡反不正當競爭暫行規(guī)定》第十九條，兜底條款設計例如《反不正當競爭法》第十二條第二款第四項?！毒W絡反不正當競爭》暫行規(guī)定之所以放棄類型化設計而采取一般條款設計或許是因為受限于部門規(guī)章定位而難以超越《反不正當競爭法》，而《反不正當競爭法》的修訂則無此顧慮。

30 例如數據服務合同可以參照適用承攬合同的規(guī)定，孫瑩：論數據權益客體中的基本范疇，載于《東方法學》2024年第1期第34頁。又如數據許可使用合同可以參照適用技術許可使用合同的規(guī)定。