關鍵詞 養(yǎng)老服務 國家輔助性原則 責任分擔

〔中圖分類號〕Ｄ６６９．６；Ｄ９２２．１ 〔文獻標識碼〕Ａ 〔文章編號〕０４４７－６６２Ｘ（２０２４）０７－００９５－１２

黨的二十大報告明確提出要發(fā)展養(yǎng)老事業(yè)和養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，優(yōu)化孤寡老人服務，推動實現(xiàn)全體老年人享有基本養(yǎng)老服務。我國人口老齡化日趨嚴重，推進養(yǎng)老服務體系建設是積極應對人口老齡化的重要舉措，而推進養(yǎng)老服務體系建設在我國當下則著重體現(xiàn)于構(gòu)建多層次養(yǎng)老服務體系，推動多元主體共同參與養(yǎng)老服務供給?！蛾P于推進基本養(yǎng)老服務體系建設的意見》亦提出要將“共擔性原則”作為推進基本養(yǎng)老服務體系建設的工作原則，意在充分發(fā)揮家庭、社會與政府等不同主體的作用。① 責任作為公私主體共同完成養(yǎng)老服務給付任務中的核心命題之一，在公與私的關系交織、流變與分離過程之中，公私主體不同的利益站位與行為方式可能導致各主體各行其是、責任失序，間接侵害老年人的養(yǎng)老權利，并阻礙養(yǎng)老服務體系的發(fā)展與完善。因而亟待回應的課題是：如何消解由私主體承擔養(yǎng)老服務給付任務所引致的風險？在我國基本養(yǎng)老服務由兜底性向普惠性方向發(fā)展的背景下，如何明確政府的角色定位，其應當承擔何種性質(zhì)的責任？公私主體各自的責任應當怎樣實現(xiàn)？作為確立責任履行次序與國家介入其他私主體事務依據(jù)的國家輔助性原則，為解決養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的難題提供了有效路徑。本文以該原則為研究基礎，旨在通過對養(yǎng)老服務公私主體責任分擔問題的探討，避免因各主體責任不清以及政府責任轉(zhuǎn)移而導致的老年人權利保障風險，進而為養(yǎng)老服務多元主體供給體系的優(yōu)化提供理論借鑒。

一、國家輔助性原則在養(yǎng)老服務領域的引入

養(yǎng)老服務公私主體應當依據(jù)國家輔助性原則進行責任分擔。國家輔助性原則旨在厘清國家與其他主體涉及同一事務時各自的責任分配，該原則的實質(zhì)內(nèi)涵指向國家如何承擔責任，即國家應處于補充與協(xié)助個人及社會主體之地位，優(yōu)先強調(diào)個人的能動作用和社會團體的積極行動。① 具言之，國家輔助性原則具有消極與積極兩個層面的價值定位。消極層面?zhèn)戎赜谧鹬厮街黧w在處理相關事務上的優(yōu)先權，國家應當處于最后的、輔助性的地位，不得越過其他主體進行不當干預；積極層面強調(diào)在私主體無法獨自解決問題時，國家有義務進行干預。② 養(yǎng)老服務領域引入國家輔助性原則具有現(xiàn)實必要性，其可以作為確立養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的核心法律原則。此外，不同類型的養(yǎng)老服務對主體責任的分配有所區(qū)別，因而需要進一步討論國家輔助性原則在養(yǎng)老服務領域的具體適用空間。

１．國家輔助性原則引入的必要性

第一，養(yǎng)老服務的基本特質(zhì)與國家輔助性原則之間具有較高的契合度，引入國家輔助性原則能夠?qū)崿F(xiàn)對養(yǎng)老服務公私主體責任的合理分配。適用國家輔助性原則應當具備兩項條件，即某一領域存在大小不同的各類社會單元，且在任務分配上可由不同的社會單元共同完成。③ 從法律規(guī)范角度來看，《老年人權益保障法》的諸多條文均體現(xiàn)出家庭、社會與政府等不同主體共同參與養(yǎng)老服務之意蘊。④ 從理論層面來看，強調(diào)國家的輔助性已成為當代給付行政的基本法原理，⑤養(yǎng)老服務作為行政給付的重要內(nèi)容，在法理上自然也應具有適用國家輔助性原則的余地。若要推動多層次養(yǎng)老服務體系建設，則應當充分發(fā)揮不同主體的積極作用，重點在于明確公私主體責任的分擔。而國家輔助性原則所調(diào)整的正是公私主體之間的責任分配，故該原則之引入與我國養(yǎng)老服務發(fā)展的現(xiàn)實所需相契合。

第二，引入國家輔助性原則能夠更好地發(fā)揮對私主體的積極引導與促進功能。我國養(yǎng)老服務歷經(jīng)多年發(fā)展正逐步形成多元共治的局面，但不同主體的作用有所差異，特別是私主體作用的發(fā)揮仍不夠明顯?！丁笆奈濉惫卜找?guī)劃》提出要積極發(fā)展普惠性養(yǎng)老服務，在我國養(yǎng)老服務從補缺型福利向普惠型福利轉(zhuǎn)變、覆蓋人群范圍不斷拓寬以及老年群體需求日益多樣化的現(xiàn)實境況之下，需要更充分地提升私主體的自治力與成長力，利用其專業(yè)性、高效性等優(yōu)勢通過公私協(xié)力完成養(yǎng)老服務給付。國家輔助性原則強調(diào)優(yōu)先發(fā)揮私主體的能動作用，該原則在進行養(yǎng)老服務責任分配過程中對私主體的引導與促進，能夠有效彌補重視政府而忽視私主體自主性的不足。

第三，引入國家輔助性原則有利于準確把握政府在養(yǎng)老服務中的地位和作用。西方福利國家對福利供給責任的演進大致經(jīng)歷了部分國家責任、全面國家責任以及多元主體責任等階段，在我國致力于實現(xiàn)共同富裕的背景之下，如何正確認知政府在養(yǎng)老服務給付中的地位和作用是關鍵之所在。共同富裕內(nèi)在要求共建、共治與共享，養(yǎng)老服務高質(zhì)量發(fā)展客觀要求多主體參與共建，則養(yǎng)老服務給付責任在理論上不應由政府獨自承擔，在此方面政府的地位帶有一定“衰退”色彩。但給付主體的多元化并不必然導致政府在養(yǎng)老服務領域地位的弱化，與其說是政府責任的“退縮”，莫如說是履職方式的改變。事實上國家輔助性原則在強調(diào)其他主體分擔責任的同時并非否定政府的地位與作用，其積極層面決定了政府介入的必要性，因此國家輔助性原則的適用有利于準確認知政府的地位并推動其責任的適當履行。

２．國家輔助性原則的適用空間

養(yǎng)老服務可區(qū)分為基本養(yǎng)老服務與非基本養(yǎng)老服務，基本養(yǎng)老服務強調(diào)基礎性、兜底性與普惠性，旨在滿足老年人的基本服務需求；非基本養(yǎng)老服務強調(diào)市場性，旨在滿足老年人更高層次與水平的服務需求，本文將養(yǎng)老服務公私主體的責任分擔限定在基本養(yǎng)老服務語境之下進行討論?；攫B(yǎng)老服務具有兜底性與普惠性的雙重面向，在服務對象上，既注重優(yōu)先保障特殊老年群體，又強調(diào)面向全體老年人，國家輔助性原則在基本養(yǎng)老服務中是否具有適用空間須進一步考察。對于兜底性養(yǎng)老服務，此種養(yǎng)老服務主要表現(xiàn)為對面臨特殊困難的老年人提供社會救助性質(zhì)的生活照料服務，如特困人員供養(yǎng)。國家輔助性原則為社會救助法所應遵循的基本原則之一，因此若要對上述人群提供兜底性質(zhì)的養(yǎng)老服務，亦須適用該原則確定各主體的責任分配。在老年人無法進行自我照料以及其他私主體亦無力為其提供照料服務之時，政府應當承擔起主要的、兜底性的養(yǎng)老服務給付責任。同時該原則消極層面的價值定位旨在強調(diào)私主體的能動作用，實踐中政府亦可通過與社會進行合作的方式共同完成服務給付，從而體現(xiàn)國家輔助性原則的上述意旨。對于普惠性養(yǎng)老服務，我國養(yǎng)老服務正實現(xiàn)從補缺型福利向適度普惠型福利再到普惠型福利的轉(zhuǎn)變，普惠性養(yǎng)老服務的覆蓋人群范圍更為廣泛，面向社會全體老年人，服務內(nèi)容亦相對豐富，既包括基本生活需要類服務，亦包含部分更高層次需求的服務。① 在責任主體方面，普惠性養(yǎng)老服務中能夠切實承擔責任的主體更加多元，包括家庭、營利性組織、非營利組織以及政府等。政府和其他主體共同參與普惠性養(yǎng)老服務體系建設，不再強調(diào)其單一責任，與適用國家輔助性原則的基本條件相契合。

綜上，在當前階段，我國基本養(yǎng)老服務應包含兜底性養(yǎng)老服務與部分普惠性養(yǎng)老服務。② 對于兜底性養(yǎng)老服務，其指向的人群主要為面臨特殊困難的老年群體，在老年人及其他私主體無力承擔責任時，政府應當依據(jù)國家輔助性原則的要求承擔兜底性責任。對于普惠性養(yǎng)老服務，其指向的人群不再局限于兜底性養(yǎng)老服務中的特殊老年群體，責任主體更加多元，公私主體亦可依照國家輔助性原則的要求厘清各自關系，實現(xiàn)責任的合理分擔。

二、養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的理論闡釋

社會保障責任主體主要包括國家、社會與個人三類。③ 養(yǎng)老服務中的個人主體主要指老年人以及作為集合體的家庭；社會主體既包括營利性組織如企業(yè)，又包括具有公益性的非營利組織，后者在我國主要是指帶有“民間性”色彩的社會服務機構(gòu)、社會團體以及基金會等；④國家主體則主要指政府。政府屬于公權力主體，社會與個人則屬于私主體，由此形成公、私兩類主體。在理論上，扶養(yǎng)的最高原則為自己扶養(yǎng)再他人扶養(yǎng)，私的扶養(yǎng)再公的扶養(yǎng)。① 個人對自身的生存照顧負有首要責任，即要強調(diào)老年人的自立性地位，同時家庭和社會主體亦對養(yǎng)老服務之給付負有重要責任。在上述私主體有效承擔養(yǎng)老服務給付責任的情況下，代表公權力主體的政府應當承擔起擔保責任。

１．養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的基本定位

養(yǎng)老服務涉及對老年人的生存照顧，就生存負責之演變脈絡而言，基本邏輯為由“個人生存負責”到依靠社會團體力量解決生存照顧的“團體負責”，再到由政治力量提供個人生存保障的“政治負責”。②國家輔助性原則進一步明確了生存照顧責任主體的順位問題，即生存照顧責任被區(qū)分為個人責任、社會責任與國家責任，三者通常是先后排列、逐步遞進的關系。因此從宏觀上來看，在養(yǎng)老服務給付責任主體的范圍劃定中，個人與社會此類私主體的責任優(yōu)先于政府責任。在私主體為老年人提供養(yǎng)老服務存在客觀障礙時，政府應當發(fā)揮積極作用。更進一步來說，基于政府執(zhí)行行政任務密度之觀點，行政責任由強至弱可被區(qū)分為“履行責任”“保障責任”與“接管責任”，③該觀點與國家輔助性原則的核心要義較為契合?！拜o助性”意味著政府在養(yǎng)老服務給付方式的選擇上存在先后序位，即政府雖對養(yǎng)老服務的給付承擔責任，但在具體的履行方式上并非意味著政府須直接為老年人提供服務。任務的國家化并不排除私人參與之可能性，行政任務的履行并非必然采用行政法來規(guī)范，亦可通過私法的方式讓私法自治原則得以適用。④ 因之，政府可優(yōu)先通過公私合作的方式推動私主體進行養(yǎng)老服務給付，使其承擔“履行責任”。如政府除了可通過開辦養(yǎng)老院等形式提供養(yǎng)老服務外，亦可通過向其他私主體購買養(yǎng)老服務的形式實現(xiàn)養(yǎng)老服務責任實際承擔者和服務實際提供者的分離。⑤

由此，私主體在養(yǎng)老服務中的責任具有兩種樣態(tài)。從外部來看，老年人、家庭與社會此類私主體對養(yǎng)老服務的給付具有理論上的責任，此種責任的法律屬性屬于私主體自身的獨立責任，與國家責任無關，實質(zhì)上是公私主體外部責任的分擔。從內(nèi)部來看，在具體的養(yǎng)老服務給付方式上，社會主體可通過政府向其購買養(yǎng)老服務等方式，承擔具體的履行或執(zhí)行責任。此時私主體的責任是公私合作中具體內(nèi)部責任分配的體現(xiàn)，即基于私主體與政府之間的契約關系，由政府轉(zhuǎn)移到私主體的責任。上述方式須由政府付費，本質(zhì)上仍是政府責任的體現(xiàn)，但作為服務實際提供者的私主體也借用此種合作方式履行對老年人的給付責任，故此種實際履行的責任實質(zhì)上具有國家責任和私主體責任的雙重面向。因此，私主體的責任主要是一種具體的給付責任，政府對養(yǎng)老服務進行直接給付的責任在一定程度上被私主體所替代，但其他方面的責任不應當遁入私法?！拜o助性”無法成為政府逃避責任的借口，理由為積極層面意義上的國家輔助性原則具有請求政府積極作為的功能，該原則要求政府不能無視公共福祉受到侵害。私主體在進行養(yǎng)老服務給付的過程中存在各類致使其無法有效完成任務的風險，政府對于私主體可能出現(xiàn)的失序現(xiàn)象應當及時介入，擔負起保障私主體朝著維護老年人利益目標前進以實現(xiàn)公共福祉的責任，并且必要時仍可“親力親為”以保障服務目的之實現(xiàn)。

２．私主體養(yǎng)老服務給付責任的生成邏輯

（１）自立性與老年人養(yǎng)老服務給付責任的生成

國家輔助性原則強調(diào)尊重個人的主體性地位，默認個人具有獨立的自我意識，并且能夠為自我作出理性決定。外界即使對個人提供幫扶亦不得超過特定界限，否則即減損受幫助者自我負責的能力，剝奪其自我負責的機會。具體到養(yǎng)老服務領域，社會保障的法理念與該內(nèi)涵類似，即社會保障法上的個人應當是自立的個人，社會保障制度是在保持個人“自律”的基礎之上，為實現(xiàn)個人自立發(fā)展創(chuàng)造條件的一種制度。① 老年人處于養(yǎng)老服務制度體系中的核心地位，這首先要體現(xiàn)為尊重老年人的主體地位，以自立性制度設計維護其人格尊嚴。對于具有自我服務能力的老年人，應當認可其具有的獨立價值，而非單純將該部分群體視作失去社會價值、需要依賴照顧的對象。倡導老年人自立也具有些許強化其自我給付責任之意味，之所以強調(diào)老年人的自我責任，是因為老年人固然是法律所規(guī)定的養(yǎng)老服務受益主體，享有相應權利，但部分老年人退休后存在不愿被社會當作負擔的心理，仍具有奉獻社會的意愿。因此，對于具有一定生活水平、能夠進行自我照料的老年人，應當倡導其“老有所為”。鼓勵老年人追求實質(zhì)自由、為社會與國家作出貢獻亦是踐行積極老齡化理念的重要體現(xiàn)，具有維護老年人尊嚴與追求公共利益的雙重價值面向。② 因而，作為具有自立性的主體，強調(diào)老年人的自我責任應當理解為部分老年人可通過“以老養(yǎng)老”、接受老年教育以及進行再就業(yè)等方式，使其人格自主性與尊嚴性得以實現(xiàn)。

（２）連帶性與家庭養(yǎng)老服務給付責任的生成

家庭在社會法中具有重要地位，社會法產(chǎn)生自一個基本構(gòu)想，即每個成年人都應當負有通過勞動賺取收入并以此滿足其扶養(yǎng)單元需求的義務，在該規(guī)則運行中存在著各類風險，社會法的目的就在于消除風險、令這一規(guī)則得以實現(xiàn)。③ 由社會福利待遇如社會化養(yǎng)老服務所打開的行為空間可能會削弱家庭生活模式，而此種模式蘊含著重要的人文及社會價值。之所以強調(diào)家庭對養(yǎng)老服務的給付責任，理論基礎在于家庭是經(jīng)營社會生活的基本單位，個人往往以結(jié)成生計共同體的方式相互支援，④體現(xiàn)最基礎的社會連帶關系。受制于我國幾千年來自給自足農(nóng)業(yè)社會結(jié)構(gòu)的影響，中國家庭具有較強的互助觀與成員依賴感，因此強調(diào)家庭對老年人進行優(yōu)先照顧也與我國國情相契合。此外，從國家輔助性原則角度來看，老年人存在養(yǎng)老需求時首先應當尋求家庭成員的幫助，此種家庭內(nèi)部的支持優(yōu)先于社會與國家提供的服務支持，僅當家庭滿足其內(nèi)部成員需求的能力“耗盡”時，國家方能進行干預。而在主張家庭承擔養(yǎng)老服務給付責任的同時，也要把握此種責任的適度性。隨著人口老齡化成為當今社會面臨的共同難題，老年人養(yǎng)老問題的應對直接關涉社會穩(wěn)定與發(fā)展，在傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式不斷被瓦解的背景下，強調(diào)養(yǎng)老屬于私人事務而一味由家庭進行服務給付的理念已不可取。為此，社會化養(yǎng)老服務的推行具有將家庭連帶拓展至國民連帶之意味，以此使家庭的給付責任趨向適度狀態(tài)。

（３）公私協(xié)力與社會主體養(yǎng)老服務給付責任的生成

《憲法》第四十五條規(guī)定的給付主體為國家和社會，即該條為“社會”這一類私主體設定了對老年人進行服務給付的責任。在養(yǎng)老服務領域，僅依靠個人之力或國家之力均無法有效實現(xiàn)對老年人基本權利的保障，而社會主體有組織地介入則能夠有效解決此問題，從而成為個人與國家之間的連結(jié)點。在社會給付方式上，涉及服務給付時國家出于成本等因素考慮需要引入其他主體共同參與，故在社會福利領域，國家輔助性原則可被視作促使其他主體參與福利給付的一種策略。國家與社會主體在服務給付方面形成合作關系，于公私協(xié)力模式下，國家從排他性的自我任務執(zhí)行中脫逸而出，轉(zhuǎn)而由國家與私人共同執(zhí)行行政任務，抑或私主體在受國家法律規(guī)范引導的社會自我調(diào)控下履行任務，國家對公權力的行使形式也變更為公私合作、社會自我管制與政策調(diào)控三者的組合。① 若存在某種社會服務需求，社會主體應當給予私人以積極的幫助，人口老齡化的當下國家輔助性原則更強調(diào)確保社會主體對養(yǎng)老服務事項的自我調(diào)控機制。由政府進行養(yǎng)老服務給付轉(zhuǎn)向通過社會主體提供養(yǎng)老服務，此種責任分配體現(xiàn)著社會保障的契約化趨勢，即更多強調(diào)政府與社會主體之間契約的作用。以往單純由政府提供養(yǎng)老服務的方式存在一定弊端，如服務的范圍、種類和質(zhì)量由政府單方面決定而忽視服務接受者的意愿，推動社會主體參與養(yǎng)老服務給付，從而在服務內(nèi)容、服務方式上給予老年人較大的自主選擇權，更有利于保障老年人的自由與尊嚴。

３．政府擔保責任的生成邏輯與基本內(nèi)容

（１）政府擔保責任的生成邏輯

養(yǎng)老服務中的政府這一主體通常指向國家，國家承擔照顧老年人的責任有著明確的依據(jù)。在制度層面，《憲法》第十四條第四款規(guī)定了國家建立健全社會保障制度的責任，而對老年人的生活保障是重要層面之一。同時，《憲法》第四十五條位于第二章“公民的基本權利和義務”，該條規(guī)定的物質(zhì)幫助權構(gòu)成國家承擔養(yǎng)老責任的直接依據(jù)。② 在理論層面，從基本權利角度觀之，養(yǎng)老服務涉及老年人物質(zhì)幫助權、人格尊嚴權等基本權利之實現(xiàn)，而基本權利作為“客觀法”的“價值秩序”功能導出國家義務，③即要求國家為老年人養(yǎng)老提供所需要的制度和條件，并以老年人的基本權利為考量因素履行職能，故國家須對養(yǎng)老服務的給付承擔責任。從社會國理念來看，不同于以往的自由法治國理念，社會國理念要求現(xiàn)代國家應擔負起構(gòu)建合理社會秩序的任務，其中包含了給予社會弱勢群體以必要的社會給付、推動社會平等以及維持社會衡平等具體內(nèi)容。④ 老年人作為處于弱勢地位的社會群體，給予其必要的服務給付以維持其人格尊嚴，應屬國家任務之范疇。需要說明的是社會國理念的落實與國家親自進行給付二者之間仍存在差異，社會國理念揭示了國家應致力達成的目標，但對于采取何種手段達成該目標，原則上屬于國家自由形成的空間，即社會國理念本身具有手段上的開放性。⑤

國家雖對養(yǎng)老服務的給付負有責任，但現(xiàn)代國家擔負著權利實現(xiàn)、福利給付等重大責任，在履行職能時須秉持輔助性原則，僅于個人謀求發(fā)展確有障礙、市場機制又無從發(fā)揮作用時方可介入。⑥ 對于一般老年群體，在各類私主體能夠有效承擔責任的情形下應當使私主體優(yōu)先提供養(yǎng)老服務；對于面臨特殊困難的老年群體，在自我責任與其他私主體責任的履行無法有效為其提供保障時，國家應當承擔兜底責任?；谧鹬厣鐣灾蔚睦砟睿朔N責任可通過公私合作的方式由私主體代為履行。私主體被定位于實際提供養(yǎng)老服務的“履行者”之后，國家的角色和責任要重新進行界定，即國家在養(yǎng)老服務領域的角色要從“履行者”向“擔保者”轉(zhuǎn)變。⑦ 一方面，在基本養(yǎng)老服務逐步邁向普惠性發(fā)展、保障對象的范圍不斷拓寬的背景下，國家應當將私主體的給付行為置于核心地位；另一方面，國家在強調(diào)個人、家庭與社會責任優(yōu)先的同時須積極進行介入以擔保給付效果，以此貫徹國家輔助性原則的要求。在此過程中呈現(xiàn)出明顯的變化，即社會保障法關系從過往國家以保障國民生活為目的而進行社會性給付的法關系，轉(zhuǎn)向規(guī)范各類社會主體相互間所產(chǎn)生的各種法律關系及權利義務關系。① 國家既要防止不當限制私主體，又要防止因過于看重社會自治而導致養(yǎng)老服務市場化有余而福利性不足，從而實現(xiàn)與私主體責任的合理分擔。

（２）政府擔保責任的基本內(nèi)容

將行政任務以私法的方式來達成會立即遭遇一個危險：營利目的會優(yōu)先于行政任務的考慮。② 私主體如社會主體固然在養(yǎng)老服務給付中發(fā)揮著重要作用，但其自身也存在追逐利潤、資源依賴以及天然地選擇規(guī)避風險等內(nèi)在缺陷，進而影響老年人基本權利的實現(xiàn)。③ “基礎性”是基本養(yǎng)老服務的核心內(nèi)涵之一，即著眼于老年人服務需求層次的基礎性，保障其基本的生活和照料需要。僅強調(diào)政府將養(yǎng)老服務給付任務交由私主體履行可能導致偏離預定目標，影響老年人的基本生活質(zhì)量，故政府的擔保責任應指向避免私主體在養(yǎng)老服務給付過程中導致的各類問題。政府應確保私主體提供的養(yǎng)老服務符合法定要求，擔負起通過相關措施對私主體的養(yǎng)老服務給付行為進行適當規(guī)制與幫扶，以擔保老年人獲得高質(zhì)量與可持續(xù)養(yǎng)老服務的責任。因為政府并不能完全從養(yǎng)老服務領域撤離，擔保責任實質(zhì)上更多涉及政府管制模式革新的問題。政府在養(yǎng)老服務領域的擔保責任大致包括管制責任、監(jiān)督責任以及接管責任三種基本類型，前兩種責任傾向于對私主體的引導與控制，重事前預防而非事后補救，最后一種責任則是對前兩種責任的補充，以下詳述之。

第一，政府的管制責任。“管制”一詞泛指政府通過各類手段及措施，對一定范圍內(nèi)的活動，進行規(guī)制與管控的過程。④ 私主體提供養(yǎng)老服務過程中的“失靈”現(xiàn)象將導致老年人無法充分享有養(yǎng)老服務，故政府需要對私主體的主體資格、提供服務的質(zhì)量等方面進行管制。隨著養(yǎng)老服務給付方式和給付主體趨向多元化與社會化，政府傳統(tǒng)命令服從式的單一管制手段已無法適應現(xiàn)實所需，尤其在公私協(xié)力背景下，政府應更加注重對合同的治理，合同已成為政府對私主體進行管制的重要工具。⑤ 第二，政府的監(jiān)督責任。監(jiān)督雖是傳統(tǒng)強制命令式控制手段的代表，但在當下仍不失其價值。為確保私主體養(yǎng)老服務給付的適當性，促使政府在養(yǎng)老服務領域擔保責任的最終實現(xiàn)，有必要強化政府對私主體服務給付過程的監(jiān)督，但在具體方式上應采取更加柔性的措施，給予私主體適當?shù)淖灾慰臻g，并借助數(shù)字技術手段革新監(jiān)督方式。第三，政府的接管責任。⑥ 在公私合作中，養(yǎng)老服務給付責任雖呈現(xiàn)出公私分擔的狀況，但關于老年人的權利保障問題，仍要求政府負有最終責任。接管責任本質(zhì)上仍屬于政府為應對監(jiān)管不力產(chǎn)生的被動局面而進行的一種擔保，在私主體因各種障礙無法持續(xù)、穩(wěn)定地履行養(yǎng)老服務給付任務之時，應當由政府承擔服務給付任務以彌補私人任務履行之不足。政府接管具有臨時性，理由為國家輔助性原則強調(diào)政府對私主體的干預并非為了取代其地位，而是期盼通過外部干預促使其恢復應有狀態(tài)。但若政府基于公共目的之考量對私主體的資格進行永久性的剝奪，此時接管責任的法律性質(zhì)已發(fā)生改變，即具備了政府原本的“履行責任”之內(nèi)涵。⑦

三、養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的實現(xiàn)路徑

養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的實現(xiàn)須滿足一定條件，即私主體具備承擔養(yǎng)老服務給付責任的主觀意識與客觀負擔能力，以及政府能夠恰當履行擔保責任。私主體的責任以服務給付為核心，首要問題指向給付能力，因此應著力提升私主體的養(yǎng)老服務給付能力。此外，為確保養(yǎng)老服務的公共性，私主體應當進行自我管制以確保服務對象、服務價格以及服務內(nèi)容受到約束。政府的責任以擔保為核心，可從強化合同治理、優(yōu)化監(jiān)督方式以及明確政府接管的適用條件等方面確保責任的實現(xiàn)。

１．私主體給付責任的實現(xiàn)路徑

國家輔助性原則固然主張個體要自我負責，但老年人隨著身體機能的衰退而自然產(chǎn)生依賴于他人提供服務的需求，尤其我國失能、半失能老年人口數(shù)量較大，①因而更應當強調(diào)其他私主體即家庭與社會主體養(yǎng)老服務給付責任的履行。

（１）提升私主體的給付能力

完全由家庭以外的主體提供養(yǎng)老服務與我國傳統(tǒng)家庭觀念相悖離，亦容易削弱家庭的連帶感。故對于家庭養(yǎng)老服務給付責任的實現(xiàn)來說，重點在于完善對家庭成員照顧老年人的制度支持，為此可構(gòu)建內(nèi)嵌于長期護理保險之中的照護者津貼制度。該制度一方面關照了家庭照顧“脆弱化”的事實，能夠有效提升家庭成員的照顧意愿與照顧能力，另一方面也體現(xiàn)了家庭養(yǎng)老服務給付責任的適度性。照護者津貼制度意指將家庭成員等非正式照護者的照護服務視為社會勞動，由公共財政資金或護理保險基金向其提供現(xiàn)金給付的制度。② 家庭成員履行對失能、半失能老年人的照顧責任面臨更大困難，對于老年人選擇居家護理、由家庭成員為其提供照護服務的情況，可通過長期護理保險基金按月對照護者支付一定數(shù)額的津貼予以支持。如天津市醫(yī)保局發(fā)布的《關于做好我市長期護理保險親情照護管理服務有關工作的通知》對“長護險親情照護人員”予以明確規(guī)定，重度失能人員的親屬依照規(guī)定經(jīng)過培訓后即可申請成為親情照護人員，由親情照護人員為老年人提供基本生活護理服務的，長護險基金每月給親情照護人員支付７５０元津貼。③ 在制度設計的具體規(guī)則上，一方面，應當對提供服務的時長有所要求，如每月至少提供１５小時以上的服務。另一方面，可根據(jù)老年人的失能情況以及家庭成員的工作情況設置階梯式的津貼數(shù)額，對于照顧重度失能老年人或者因為照顧老年人而導致自身無法正常工作的情況，可考慮提供相對更高的待遇保障，或是允許其申請專業(yè)人員進行協(xié)助從而減輕壓力。

社會主體服務給付能力的提升，主要涉及服務設施、護理人員以及服務方式等要素。在服務設施方面，應通過加大政府的財政支持力度以降低社會主體的成本投入，有效減少因資金不足而發(fā)生服務給付瑕疵風險的可能性。以公建民營養(yǎng)老服務機構(gòu)為例，初期其硬件設施建造與改善所需的費用應當由政府承擔，后續(xù)政府收取的風險保證金和設施維護費也可視情況給予繳納上的優(yōu)惠。湖南省長沙市某社會福利中心自公建民營改革以來，床位利用率持續(xù)保持在９３％—９９％之間，面臨特殊困難的老年人以及普通老年人均獲得了優(yōu)質(zhì)的養(yǎng)老服務，原因之一即在于政府承擔了該中心的全部硬件成本，并持續(xù)給予資金方面的扶助。① 在護理人員方面，從實際情況來看，護理人員專業(yè)化水平偏低是掣肘養(yǎng)老服務機構(gòu)發(fā)展的重要原因，養(yǎng)老服務人才隊伍建設亟待加強。② 對此，養(yǎng)老服務機構(gòu)應通過制定詳細的內(nèi)部管理規(guī)則、強化對從業(yè)人員的業(yè)務培訓與道德教育等方式努力提升自身的服務能力，防止“欺老虐老”等有損老年人權益的現(xiàn)象發(fā)生。國家可通過鼓勵院校設置養(yǎng)老服務相關專業(yè)的形式培養(yǎng)人才，并設置等級認定與考核機制以提高養(yǎng)老服務護理人員的專業(yè)化水平，此外亦可通過出臺專門獎勵辦法如《廈門市養(yǎng)老服務人才獎勵補助辦法》的形式給予獎勵補助。在服務方式方面，居家養(yǎng)老的方式符合多數(shù)老年人的意愿，但實踐中往往出現(xiàn)機構(gòu)以人手不夠為由拒絕提供上門服務、能做床位就不做上門服務等情形，③因此未來應確保將專業(yè)化服務延伸至居家老年人以保證養(yǎng)老服務的可及性。

（２）強化私主體的自我管制

如前述所言，在公私協(xié)力模式中往往由社會主體代替國家提供一部分養(yǎng)老服務給付以解決對老年人的照顧問題，在此背景下應更多強調(diào)國家引導下的社會自我管制以彌補國家直接管制失靈的問題。

僅強調(diào)給付能力并不能有效解決社會主體在服務給付中面臨的盲目追逐利潤等風險，故應當強化其自我管制以確保給付責任受到養(yǎng)老服務公共性的約束。所謂社會自我管制，意指“個人或團體本于基本權主體之地位，在行使自由權、追求私益之同時，亦志愿性地肩負起實現(xiàn)公共目的之責任”。④ 就養(yǎng)老服務來說，養(yǎng)老服務與老年人的生活福祉密切相關，社會主體在追求私益之同時亦應當兼顧養(yǎng)老服務的公共性。為確保養(yǎng)老服務公共性的實現(xiàn)，社會主體應在以下幾方面實現(xiàn)自我管制。

第一，確保服務對象的均等化。一方面，實踐中部分養(yǎng)老服務機構(gòu)基于追求利潤、減少運營風險的考量而選擇拒收重度失能老年人，⑤從而與我國當前“優(yōu)先保障經(jīng)濟困難的失能、高齡、無人照顧等老年人的服務需求”這一政策目標相悖離，使真正具有服務需求的老年人難以獲得養(yǎng)老服務。在社會主體與政府合作的過程中，在服務的給付對象上應受到政府兜底性責任的拘束，基于平等理念確保給付對象的非歧視性。另一方面，普惠性養(yǎng)老服務強調(diào)要“逐步拓展基本養(yǎng)老服務的對象和內(nèi)容，使所有符合條件的老年人能夠方便可及、大致均等地獲得基本養(yǎng)老服務”。如果將養(yǎng)老服務的公共性僅理解為兜底保障則未免過于狹隘，將導致其他一般老年群體的服務需求難以被滿足，因而養(yǎng)老服務機構(gòu)亦應適時擴寬保障對象的范圍以助推養(yǎng)老服務普惠性目標的實現(xiàn)。

第二，確保服務價格公平合理。普惠性養(yǎng)老服務具有可負擔性和優(yōu)惠性的特征，⑥旨在通過提供價格適中的養(yǎng)老服務以確保服務的可及性，解決介于處于困境的老年人與高收入老年人之間的多數(shù)老年人面臨的養(yǎng)老難題。費用計算條款是養(yǎng)老服務機構(gòu)與老年人訂立的養(yǎng)老服務合同中的一項重要內(nèi)容，養(yǎng)老服務機構(gòu)應確保收費標準透明、服務價格合理，依照合同約定收取費用而不得擅自提高收費標準。養(yǎng)老服務機構(gòu)根據(jù)物價水平單方面調(diào)整收費標準等格式條款存在不當限縮老年人一方議價權利的疑義，因此需要強化對此類條款的效力審查。⑦ 在“廣東百悅百泰養(yǎng)老投資有限公司與毛曉芬服務合同糾紛案”中，法院認為涉案合同中的“收費標準”條款不當限制了毛曉芬的主要權利，該格式條款應屬無效；此外百悅公司在締約時亦未詳細闡釋收費標準及方式，存在不妥之處，故判令退還當事人繳納的入園費。① 當然若要想從整體上降低養(yǎng)老服務價格，還需從強化市場競爭機制、提高老年人的服務購買能力等方面著手推動普惠目標的實現(xiàn)。

第三，確保服務內(nèi)容的安全性與可持續(xù)性。養(yǎng)老服務機構(gòu)對老年人負有安全保障義務，在提供服務的過程中應提高責任意識，避免危及老年人的人身與財產(chǎn)安全。在“趙永輝等訴上海徐匯區(qū)梅隴敬老院生命權糾紛案”中，護理人員在喂飯過程中因操作不當導致趙某某被食物噎住窒息死亡，法院認為該敬老院須承擔侵權責任。② 因此，針對老年人脆弱化的特點，養(yǎng)老服務機構(gòu)在提供服務時須盡到安全保障義務。此外，在服務內(nèi)容方面同時應做到服務給付的持續(xù)穩(wěn)定。連續(xù)性被視作公共服務供給的一項基本原則，政府雖然可以將部分公共服務特許給私人經(jīng)營，但同時有義務保障經(jīng)營者持續(xù)提供服務，不允許經(jīng)營者任意中斷其服務。③ 在養(yǎng)老服務領域，政府與私主體可通過特許經(jīng)營等方式實現(xiàn)合作，私主體在經(jīng)營過程中須確保養(yǎng)老服務給付的持續(xù)性，并且當出現(xiàn)管理不善或遭遇危機等情形時，政府有義務采取適當措施以確保老年人的利益不受到侵害。

２．政府擔保責任的實現(xiàn)路徑

（１）強化合同管制手段的運用

養(yǎng)老服務領域引入合同之目的在于實現(xiàn)對政府養(yǎng)老服務給付責任的分擔，以及保障老年人的選擇自由，但政府與私主體締結(jié)的合同公法色彩較為濃厚，在權利義務的相對性、合同締結(jié)的合意性以及違約責任等方面均與一般民事合同有所不同。④ 在政府購買養(yǎng)老服務制度之下，著眼于合同治理目標，對政府責任的要求在于通過公法規(guī)范實現(xiàn)對老年人權利的保障?！墩徺I服務管理辦法》第二十二條規(guī)定政府購買服務形成的合同應由《民法典》合同編進行調(diào)整，如此規(guī)定未免混淆了該類合同與一般民事合同的區(qū)別，僅憑民事合同原理無法有效解決其中存在的風險問題。⑤ 政府購買養(yǎng)老服務合同呈現(xiàn)出行政處分與民事合同相結(jié)合的特點，本質(zhì)上仍歸屬于行政給付公權力主體責任體系，故政府應當著眼于公共目的對合同進行控制。在合同締約過程中，私主體負有相關義務如信息如實披露義務；在合同內(nèi)容方面，可在合同條款中嵌入公共性保障的要素，通過締約主體資格限制條款、服務質(zhì)量條款以及禁止性條款等合同條款實現(xiàn)政府對私主體的有效管制。⑥

在主體資格條款方面，挑選出合格的私主體作為養(yǎng)老服務給付任務的執(zhí)行者，事關服務給付目的之實現(xiàn)。資格標準可從積極與消極兩方面進行考慮，如依照《西安市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施辦法（試行）》第八條之規(guī)定，積極層面的要求包括締約主體應當具有獨立法人資格、具有從業(yè)經(jīng)驗與專業(yè)化團隊以及與項目相匹配的經(jīng)濟實力等，消極層面的要求則包括近３年內(nèi)無違法違規(guī)、失信記錄等。⑦ 在服務質(zhì)量條款方面，除了要求私主體進行自我管制外，更應強調(diào)政府通過合同進行規(guī)制。對于服務的收費標準，可結(jié)合當?shù)乩夏耆说氖杖胨揭约梆B(yǎng)老服務機構(gòu)的實際運營需求等因素實行政府指導定價；對于保障主體的范圍，基本養(yǎng)老服務的公共屬性決定了此類養(yǎng)老服務需要優(yōu)先保障特定群體的服務需求，即在合同中要規(guī)定保留一定比例的公益性床位。具體比例各地規(guī)定有所不同，但比例過高不利于養(yǎng)老服務機構(gòu)自身的發(fā)展，也使得其他中低收入老年群體的需求難以被充分滿足。在禁止性條款方面，禁止性條款即規(guī)定養(yǎng)老服務機構(gòu)的運營者不得從事的行為，如不得擅自處置機構(gòu)資產(chǎn)。① 對于違反禁止性規(guī)定的締約方，政府應通過責令改正、取消資格等違約責任條款以確保合同的拘束力。

（２）優(yōu)化對私主體的監(jiān)督方式

我國私主體的自治能力較為孱弱，因此政府需要通過強化監(jiān)督的方式防止出現(xiàn)失序現(xiàn)象。在具體方式的選擇上，對養(yǎng)老服務給付情況的監(jiān)督可采用獨立第三方監(jiān)督的方式進行持續(xù)監(jiān)督，此種方式具有政府管制與社會自我管制兩種手段相結(jié)合的特點。實踐中部分地區(qū)已經(jīng)通過政府購買服務的方式引入第三方機構(gòu)進行監(jiān)督，如山東省東營市東營區(qū)通過購買第三方監(jiān)督服務項目，對政府購買的居家養(yǎng)老和“情暖夕陽”經(jīng)濟困難老年人關愛服務進行監(jiān)督，具體內(nèi)容包括對服務時間及服務內(nèi)容進行實時監(jiān)測、監(jiān)督服務人員是否依照規(guī)定打卡、對老年人進行回訪以及按季度出具監(jiān)測報告等等。② 未來，一方面，應當強化對養(yǎng)老服務第三方監(jiān)督機構(gòu)的支持力度，并確保其獨立性和專業(yè)性。政府應明確規(guī)定第三方監(jiān)督機構(gòu)的準入資格并探索適當?shù)目己嗽u價機制，以確保對養(yǎng)老服務的監(jiān)督不流于形式。另一方面，需要建立并完善養(yǎng)老服務第三方監(jiān)督的制度框架，明確第三方監(jiān)督的評估標準、評估程序以及對評估結(jié)果的處理方式，從而對服務給付主體在養(yǎng)老服務方面的行動作出評價并加以完善。對于評估結(jié)果，要以公開為原則、不公開為例外，以便接受社會監(jiān)督并為老年人的選擇提供參考依據(jù)。

除了引入第三方監(jiān)督外，政府亦可通過信用監(jiān)督的方式實現(xiàn)其監(jiān)督責任。信用監(jiān)督以更加柔性的方式促使私主體有效履行責任，通過提高違法成本以確保養(yǎng)老服務的給付效果，應從以下幾方面著手構(gòu)建養(yǎng)老服務信用監(jiān)督機制。第一，信用數(shù)據(jù)和信息是基礎，可建立關于養(yǎng)老服務給付主體的信息數(shù)據(jù)庫，并推動信用數(shù)據(jù)與信息在各部門之間的共享，構(gòu)建“一處違法、處處受限”的失信聯(lián)合懲戒機制。在共享的過程中各部門應注重對相關數(shù)據(jù)信息的保密，避免數(shù)據(jù)信息泄露招致的不利后果。第二，借助于大數(shù)據(jù)等數(shù)字技術手段實施信用管理，自動對私主體的信用情況進行評價。如北京于２０１８年建立養(yǎng)老信用管理平臺，借助于大數(shù)據(jù)應用，平臺自動生成服務質(zhì)量、從業(yè)人員等誠信評價報告，從而實現(xiàn)對相關機構(gòu)和人員誠信評價管理的全覆蓋。③ 第三，根據(jù)信用評價結(jié)果明確不同的處理方式。信用評價結(jié)果應當與養(yǎng)老服務機構(gòu)自身的信用等級、與政府的合作資格以及政府的優(yōu)惠政策等因素相關聯(lián)，依據(jù)評價結(jié)果可將養(yǎng)老服務機構(gòu)劃分為Ａ－Ｄ四個等級，對于等級較高的主體可建立守信激勵機制，在續(xù)約等方面給予優(yōu)先考慮，對于等級較低的主體則視情況縮減政府補貼或者剝奪其與政府進行合作的資格。

（３）明確政府接管的適用條件

第一，明確發(fā)生何種情形政府應當進行接管。在各地出臺的文件中雖未明確采用接管這一表述，但仍可透過其中規(guī)定的社會主體的退出機制等內(nèi)容，了解需要政府進行接管的情形。如《臨夏市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施暫行辦法》第二十二條規(guī)定可能解除合同的情形包括運營方造成重大安全事故，歧視、侮辱、虐待老年人，發(fā)布虛假廣告或涉嫌非法集資等十類情形；①《天津市養(yǎng)老服務機構(gòu)公建民營管理辦法（試行）》第二十一條規(guī)定運營方應當及時向委托方報告重大安全事故、突發(fā)疫情等可能影響?zhàn)B老服務機構(gòu)運營或危及入住老年人生命財產(chǎn)安全的重大情況，第二十三條規(guī)定運營方可以通過協(xié)商的方式變更或終止合同，雙方應妥善做好資產(chǎn)和賬目交接。② 從上述條款中可歸納出政府應當進行接管的三種情形：一是出現(xiàn)可能影響?zhàn)B老服務機構(gòu)運營或危及入住老年人生命、財產(chǎn)安全的緊急情況，二是養(yǎng)老服務機構(gòu)的運營者違反法律法規(guī)或者合同約定的條款，三是養(yǎng)老服務機構(gòu)的運營者因無法繼續(xù)經(jīng)營等原因申請終止合同。第二，在接管之前政府應當給予運營者整改與補救的機會。國家輔助性原則強調(diào)在私主體無力依靠自身力量解決問題時政府方能進行干預，因此即便出現(xiàn)前述需要進行接管的情形，政府在采取具體的接管措施之前，應運用責令限期整改等方式先讓運營者解決問題，整改后不合格的再由政府進行接管。第三，明確政府進行接管的適用程序。行政程序是控制行政主體自由裁量權、保障相對人合法權益的重要手段，因此需要加強對養(yǎng)老服務接管行為的程序控制以確保接管的合理性。接管程序一般主要包括以下內(nèi)容：啟動程序，可依申請啟動，也可依職權啟動；聽證程序，實施接管會影響運營者的利益甚至公共利益，因此在進行接管前應當組織聽證；實施程序，包括決定、執(zhí)行以及明確接管期限等。③

四、結(jié)語

基本養(yǎng)老服務在實現(xiàn)老有所養(yǎng)中發(fā)揮著重要的基礎性作用，公私主體共擔責任應當成為基本養(yǎng)老服務體系建設的基本理念之一，而明確公私主體的責任分配是核心所在。本文的結(jié)論是公私主體可依據(jù)國家輔助性原則實現(xiàn)責任的合理分擔?？偟膩碚f，私主體即老年人、家庭與社會應當積極承擔起養(yǎng)老服務的給付責任，此種給付責任可從老年人的自立性理念、家庭的連帶關系以及公私協(xié)力模式中政府責任的轉(zhuǎn)移等層面尋求理據(jù)。在基本養(yǎng)老服務邁向普惠性發(fā)展的背景下，政府責任的轉(zhuǎn)變既要跨越消極責任的藩籬，又要防止因過度追求給付責任而造成難以逆轉(zhuǎn)的負面影響。④ 因之，政府在致力于保障特殊老年群體的基礎之上，亦應逐步確保全體老年人享有基本養(yǎng)老服務，但不宜由政府自身承擔全部的養(yǎng)老服務給付責任。政府應當基于“擔保者”的基本定位承擔擔保責任，此種責任的核心在于政府通過規(guī)制私主體的給付行為以擔保老年人獲得價格合理與可持續(xù)的養(yǎng)老服務，進而確保給付效果之實現(xiàn)。本文對養(yǎng)老服務公私主體責任分擔的基本輪廓進行了初步勾勒，但在實踐中仍然需要進一步平衡政府與私主體之間的關系，既要強調(diào)政府在養(yǎng)老服務中的公法責任，又要給予私主體寬松的自治空間，最終推動我國養(yǎng)老服務的高質(zhì)量發(fā)展。

作者單位：遼寧大學法學院

責任編輯：秦開鳳