陳錦川

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；過錯；通知刪除規(guī)則；版權(quán)過濾義務(wù)

一、問題的提出

觀察發(fā)現(xiàn)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)事先審查、監(jiān)控及強(qiáng)制性的版權(quán)過濾義務(wù)，司法判決存在著截然相反的意見。一種意見認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是“中立者”責(zé)任，其對侵權(quán)信息并不負(fù)有主動的事先審查、過濾義務(wù)，僅在主觀上知曉侵權(quán)信息后，才負(fù)有采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的義務(wù)。在“上海翡某公司與某度公司案”中，法院認(rèn)為，判斷短視頻是否侵權(quán)難以通過技術(shù)手段而只能依賴人工審查，由于短視頻的時長較短且內(nèi)容存在剪輯、拼湊甚至二次創(chuàng)作的可能，要求平臺承擔(dān)主動審查義務(wù)難度較大。在“喜馬拉雅與優(yōu)酷案”中，法院認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶在其網(wǎng)絡(luò)平臺上傳的海量內(nèi)容，其主動審查以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的能力有限，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容并不具有主動審查義務(wù)，“通知+必要措施”規(guī)則，系認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的重要規(guī)則。另有判例則持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情況下應(yīng)負(fù)主動事先審查、過濾義務(wù)的觀點。在“騰訊公司與字節(jié)跳動公司案”中，法院認(rèn)為，平臺直接獲得經(jīng)濟(jì)利益時負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)采取合理有效的技術(shù)對用戶上傳的短視頻予以主動審查。在“快樂陽光公司與快手公司案”中，法院認(rèn)為，平臺在收到權(quán)利人通知后，僅采取斷開鏈接措施，未及時對視頻內(nèi)容及用戶名稱等關(guān)鍵詞進(jìn)行篩選審查或采取其他合理措施，以避免持續(xù)侵權(quán)，放任部分用戶重復(fù)、持續(xù)傳播侵權(quán)作品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在“騰訊公司與微播視界公司案”中，法院更是明確指出，平臺對侵權(quán)行為的管理控制不能僅限于對“通知刪除規(guī)則”的實現(xiàn)，還應(yīng)采取更加積極的管理、過濾、審查等管控措施的合理注意義務(wù)。相關(guān)司法判決之所以持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負(fù)主動事先審查、過濾義務(wù)的觀點，其中的主要理由是：隨著平臺經(jīng)濟(jì)的成熟和算法算力的極大提升，“通知刪除規(guī)則”已不能實現(xiàn)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益平衡，另一方面算法過濾等技術(shù)已有很大提升，故應(yīng)激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用各種技術(shù)措施對用戶上傳內(nèi)容的管理，重視版權(quán)識別、過濾等技術(shù)在保護(hù)版權(quán)中的應(yīng)用。

理論界對應(yīng)否要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有事先審查及強(qiáng)制性的版權(quán)過濾義務(wù)，也存在頗多爭議。但由司法職能所決定，法院審理案件應(yīng)以現(xiàn)行有效的法律為依據(jù)，嚴(yán)格遵守和執(zhí)行現(xiàn)行的法律。本文試圖以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)，從過錯、“通知刪除規(guī)則”以及過濾措施的技術(shù)性出發(fā)厘清法律對此問題的規(guī)定和態(tài)度。

上述所稱的事先審查及強(qiáng)制性的版權(quán)過濾義務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)擔(dān)起主動者的角色，承擔(dān)強(qiáng)制性版權(quán)過濾義務(wù)，采取內(nèi)容識別技術(shù)和過濾技術(shù)，在事前查找侵權(quán)信息并阻止侵權(quán)信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播。

二、過錯與版權(quán)過濾義務(wù)

一直以來，我國的民事侵權(quán)法都是以過錯歸責(zé)為主導(dǎo)性原則，輔之以法定情形下的過錯推定以及無過錯責(zé)任。從1986年《民法通則》第一百零六條第二款所確定的過錯侵權(quán)責(zé)任的一般條款開始，到2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款，再到現(xiàn)行的《民法典》第一千一百六十五條第一款，都一以貫之地沿用了這一制度框架?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倭鍡l第一款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該條所確定的過錯歸責(zé)原則是適用于所有侵權(quán)行為類型的一般條款。無論行為人侵犯的是何種民事權(quán)益，以何種方式實施侵權(quán)行為（通過網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為也包括在內(nèi)），原則上都應(yīng)該基于《民法典》第一千一百六十五條所確定的過錯責(zé)任的歸責(zé)原則來承擔(dān)責(zé)任。除非法律有特別規(guī)定采取過錯推定，或者規(guī)定無過錯責(zé)任，否則《民法典》第一千一百六十五條對所有類型的侵權(quán)行為具有普遍適用性。有觀點認(rèn)為，《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定，只要實施了侵權(quán)行為，就要承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任，并不要求行為人存在過錯，因此，對版權(quán)侵權(quán)采取的是無過錯責(zé)任。這是對《著作權(quán)法》規(guī)定的誤讀。版權(quán)是民法規(guī)定的各項民事權(quán)利中的一種，版權(quán)侵權(quán)行為在本質(zhì)上屬于一般的民事侵權(quán)行為，自然也適用《民法典》所確定的過錯歸責(zé)原則。在有關(guān)法律法規(guī)中，不乏有過錯規(guī)則原則的規(guī)定?！队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)該知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條、第二十三條的規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)、搜索鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道也沒有合理理由應(yīng)該知道其提供服務(wù)端信息是侵權(quán)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這些規(guī)定都體現(xiàn)了過錯歸責(zé)原則。

《民法典》第一千一百九十四條到一千一百九十七條是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的專門規(guī)定，可稱之為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款將《民法典》第一千一百六十五條所確定的過錯歸責(zé)原則具體落實到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任確定上?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀鍡l可稱之為“通知刪除規(guī)則”，在被侵權(quán)人無法證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”時，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不及時采取必要措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種不作為就可能導(dǎo)致其對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大存在過錯，因而與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。《民法典》第一千一百九十七條是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中“知道規(guī)則”的規(guī)定，如果被侵權(quán)人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，無須向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，就可以直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)第一千一百九十七條規(guī)定的連帶責(zé)任。可見，“‘知道規(guī)則與‘通知刪除規(guī)則是我國《民法典》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的兩項基本規(guī)則，二者都是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)事由，是過錯責(zé)任原則的具體體現(xiàn)?！?/p>

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款對過錯并沒有做出與《民法典》第一千一百六十五條不同的規(guī)定。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一般的侵權(quán)法原理中的過錯責(zé)任的原理來解釋網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款中的過錯，在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任時，適用“善良管理人”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。那么，《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款規(guī)定有沒有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍的審查和監(jiān)控義務(wù)？對此，《民法典》起草者之一的黃薇女士在其主編的《中華人民共和國民法典釋義（下）》中指出：提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有普遍審查義務(wù)。在審判實踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用它的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，如果判斷標(biāo)準(zhǔn)過寬，可能會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上承擔(dān)了普遍的審查義務(wù)。從這段話不難解讀出其是反對賦予審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍的審查和監(jiān)控義務(wù)的。民法學(xué)界也多持此認(rèn)識。

相比《民法典》對過錯的原則性規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》）對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在版權(quán)侵權(quán)中的過錯作了更為詳盡、具體的規(guī)定。值得注意的是，該司法解釋于2012年11月由最高人民法院審判委員會通過，于《民法典》實施之后的2020年12月23日進(jìn)行了修正。該司法解釋明確指出，其系根據(jù)《民法典》等有關(guān)法律的規(guī)定、結(jié)合審判實際予以制定的。

涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯認(rèn)定的內(nèi)容，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》中占有較大比重，其中有兩條規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有一般性的事先審查和監(jiān)控義務(wù)直接相關(guān)。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第八條第二款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其有過錯。對于作出此規(guī)定的背景，《（關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定）的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）作了詳細(xì)說明：“其主要考慮是著作權(quán)是私權(quán)，一般應(yīng)由權(quán)利人積極保護(hù)其私權(quán)。同時，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的基本目標(biāo)和價值趨向是便于信息的交流與傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)上的海量信息是否侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒有主動監(jiān)控的義務(wù)，已經(jīng)成為國際上普遍的認(rèn)識和做法?！覈鳈?quán)法和條例雖然沒有明確寫明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有監(jiān)控義務(wù)，但其采用的通知刪除規(guī)則事實上是認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動監(jiān)控義務(wù)的?！痹摗独斫馀c適用》雖然是針對2012年11月《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》的解讀，但現(xiàn)行規(guī)定中的該條相比2012年的對應(yīng)條文的規(guī)定沒有任何變化，因此它的法律根據(jù)和理論基礎(chǔ)是完全一樣的。可見，司法解釋關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有普遍審查監(jiān)控義務(wù)的態(tài)度和觀點是一貫的，也是旗幟鮮明的。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知。該條是專門針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯應(yīng)該如何具體認(rèn)定所作的規(guī)定。它明確指出，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯的認(rèn)定必須考慮兩個因素：第一個是網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的“具體事實”；第二個是該“具體事實”的違法性是否“明顯”。據(jù)此，現(xiàn)行司法解釋對認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道的要求，第一，應(yīng)知的是侵權(quán)的具體事實，而不是一個概括性的事實，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是知道或者應(yīng)當(dāng)知道很多網(wǎng)絡(luò)用戶利用其平臺實施版權(quán)侵權(quán)活動或者其平臺上存在很多侵權(quán)內(nèi)容，而不確定具體是哪個主體在實施侵權(quán)活動或者哪個信息是侵權(quán)的，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有具體認(rèn)知，不能認(rèn)定其有過錯；第二，侵犯版權(quán)的具體事實的違法性要非常明顯，“當(dāng)用戶上傳的特定內(nèi)容或被鏈接的特定內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)，已經(jīng)明顯到像一面鮮亮色紅旗，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又能夠看到這些內(nèi)容（‘鮮亮色紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然飄揚(yáng)），則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然不能采取不聞不問、視而不見的‘鴕鳥政策放任侵權(quán)內(nèi)容的傳播?！币簿褪钦f，只有在具體的侵權(quán)行為非常明顯時，才能說明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為存在過錯。司法解釋如此選擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標(biāo)準(zhǔn)，其基本考慮是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是為網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動的雙方當(dāng)事人提供中介服務(wù)的第三方主體，其本身不是信息的發(fā)布者。讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有過高的法律義務(wù)，會對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成難以承受的運(yùn)營成本和價格負(fù)擔(dān)，不利于信息的廣泛傳播和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此有必要尋求版權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新之間的“平衡點”；法律不僅要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，使責(zé)任風(fēng)險具有較強(qiáng)的可預(yù)見性，而且要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任加以適當(dāng)?shù)南拗?，使之?zé)任負(fù)擔(dān)不至于過于沉重。因此，完全可以說，“在主觀過錯的認(rèn)定上，《民法典》及司法解釋并沒有動搖對中立的信息傳播技術(shù)的保護(hù)?！睂W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”過錯的認(rèn)定必須基于“侵權(quán)的具體事實”及“違法性明顯”，這也就意味著司法解釋排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有概括性過錯義務(wù)的要求，排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對版權(quán)侵權(quán)事先的審查和監(jiān)控的義務(wù)，當(dāng)然也就不能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以強(qiáng)制的版權(quán)過濾義務(wù)。

三、“通知刪除規(guī)則”與版權(quán)過濾義務(wù)

《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款中規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”也稱“通知移除規(guī)則”“通知加必要措施規(guī)則”或“通知與取下程序”等。我國法律中的“通知刪除規(guī)則”源自于美國《版權(quán)法》，最早由2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》所采用。后來的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《侵權(quán)責(zé)任法》《電子商務(wù)法》繼續(xù)沿用，《民法典》在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作了完善。

“通知刪除規(guī)則”在我國版權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展變化，從《民法典》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的差異中可以看出。它們的差異主要表現(xiàn)在三個方面：第一，“通知刪除規(guī)則”適用的對象不同?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”僅適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者，自動接人、自動傳輸和自動緩存服務(wù)提供者不受“通知刪除規(guī)則”約束；而《民法典》中的“通知刪除規(guī)則”針對更為廣泛的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和服務(wù)類型，既適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者，也適用于自動接人、自動傳輸和自動緩存以及其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。第二，接到通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的措施不同。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，信息存儲空間、搜索鏈接服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)分別采取刪除、斷開鏈接的措施；而根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)采取的措施除了刪除、斷開鏈接外，還包括屏蔽等其他必要的措施，《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的必要措施不做任何限定。第三，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，“通知刪除規(guī)則”是作為免責(zé)事由，但在《民法典》中，該規(guī)則則變成了歸責(zé)事由，即將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否違反“通知刪除規(guī)則”所要求的“及時采取必要措施的義務(wù)”作為確定其侵權(quán)責(zé)任的要件。雖然存在著以上的發(fā)展變化，但是，從“通知刪除規(guī)則”到“通知加必要措施規(guī)則”的變革并沒有脫離“避風(fēng)港規(guī)則”體系，其本質(zhì)并沒有發(fā)生改變。

實務(wù)中有不少案例認(rèn)為，在《民法典>將之前的“通知刪除規(guī)則”改為“通知加必要措施規(guī)則”后，應(yīng)將“過濾、攔截”納入必要措施之一，成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后的義務(wù)。

以“通知刪除”義務(wù)為核心的避風(fēng)港規(guī)則在20世紀(jì)末肇始于美國《版權(quán)法》。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，美國法院曾將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者視同報社、出版社，要求其對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的所有侵權(quán)信息承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但美國國會及法院認(rèn)識到，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以過重的責(zé)任，將會妨礙信息的傳播，損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展，不利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，因而有必要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任加以適當(dāng)?shù)南拗?，使之?zé)任負(fù)擔(dān)不至于過于沉重。在此思想指導(dǎo)下，美國于1998年通過其《數(shù)字千年版權(quán)法》設(shè)立了以“通知刪除”義務(wù)為核心的避風(fēng)港規(guī)則。按照“通知刪除規(guī)則”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有監(jiān)控經(jīng)過其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的信息的合法性的義務(wù)，而只需要依法處理已知的內(nèi)容，即權(quán)利人在獲知侵權(quán)事實后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到合格的通知后，應(yīng)當(dāng)迅速移除侵權(quán)信息或屏蔽對侵權(quán)信息的訪問。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動、查找侵權(quán)信息的義務(wù)之所以沒有得到認(rèn)可，主要是因為超越了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)控能力，如果要求其審查網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，只能加重其負(fù)擔(dān)，提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的相關(guān)費(fèi)用，還將嚴(yán)重妨礙信息的自由交流。可見，“通知刪除規(guī)則”的核心要義在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)普遍的審查和監(jiān)控的義務(wù)，而只承擔(dān)處理已知侵權(quán)內(nèi)容的責(zé)任?！巴ㄖ獎h除規(guī)則”制度建立以后，迅速為不少國家所吸收。實踐也證明，這一制度較好地解決了各類網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者對平臺中存在的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任問題，也較好地平衡了各主體之間的利益關(guān)系，除此尚未找到比之更好的解決問題的方案。我國《民法典》中的“通知刪除規(guī)則”較之于美國《版權(quán)法》的相應(yīng)制度，雖然有了不少變革和發(fā)展，但并沒有脫離其規(guī)則體系，總體上仍然延續(xù)了其制度框架、沿襲了其基本邏輯。因此，依據(jù)我國《民法典》，“通知刪除”義務(wù)是一項事后規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任是事后責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要依法處理已知內(nèi)容，即只有在對具體的侵權(quán)行為有具體認(rèn)知時，才有義務(wù)采取措施阻止侵權(quán)行為，而且僅就知道侵權(quán)行為發(fā)生而未采取處理措施的損害部分承擔(dān)責(zé)任，而不需要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的所有內(nèi)容進(jìn)行全方位、無限制地監(jiān)控，因此也就不需要承擔(dān)版權(quán)過濾義務(wù)。這是基于《民法典》中“通知刪除規(guī)則”的立法本意的應(yīng)有之義。

根據(jù)《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款，“通知刪除規(guī)則”是包含了一系列規(guī)范或者程序的制度體系。其由通知、采取必要措施、轉(zhuǎn)送通知、聲明（反通知）、終止所采取的措施等規(guī)范或程序組成，各項程序雖然相互獨(dú)立但又彼此關(guān)聯(lián)、互相配合?！巴ㄖ獎h除規(guī)則”的各項制度、程序設(shè)計，是要在保護(hù)民事主體的合法權(quán)益的同時，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理自由，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，平衡各方利益。對其中一項或幾項程序的改變都將可能會破壞這一機(jī)制的平衡。

在“通知刪除規(guī)則”中，通知處于核心的地位。根據(jù)《民法典》，通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息，即通知要符合一定的條件。對于版權(quán)領(lǐng)域來說，合格的通知必須含有能夠足以準(zhǔn)確確定侵權(quán)內(nèi)容及其位置的信息。因為通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒑迫鐭熀?，只有借助?quán)利人的合格通知，才能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其網(wǎng)絡(luò)中存在他人上傳的侵權(quán)內(nèi)容或指向侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有機(jī)會對通知書的真實性進(jìn)行初步判斷；如果權(quán)利人不提供侵權(quán)的初步證據(jù)，則無法支持其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的主張，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也無法判斷權(quán)利人的通知究竟是正當(dāng)?shù)倪€是惡意的，從而無法采取相應(yīng)的必要措施，不合格的通知也不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。借助權(quán)利人的合格通知，也才能使相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶有針對性地進(jìn)行抗辯、提交不存在侵權(quán)行為的聲明。

根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定，權(quán)利人發(fā)出合格通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了應(yīng)當(dāng)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶外，還應(yīng)根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須是根據(jù)合格的通知所確定的內(nèi)容來采取相應(yīng)的必要措施。如前所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要依法處理已知內(nèi)容，即只有在對具體的侵權(quán)行為有具體認(rèn)知時，才有義務(wù)也才有可能采取措施阻止侵權(quán)行為，故其采取的必要措施只能是針對已知內(nèi)容的。另一方面，合格的通知必須包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)、能夠足以準(zhǔn)確確定侵權(quán)內(nèi)容位置的信息。如果權(quán)利人的通知中不含有尚未上傳信息的初步證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法予以準(zhǔn)確定位。從這個角度上說，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對尚未上傳的信息采取過濾措施，不符合法律要求的“合格通知”及基于合格通知而采取必要措施的規(guī)定。

根據(jù)《民法典》第一千一百九十六條規(guī)定的“反通知”程序，網(wǎng)絡(luò)用戶接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交不存在侵權(quán)行為的聲明；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)將該聲明轉(zhuǎn)送權(quán)利人，并在符合規(guī)定的情況下終止所采取的措施。反通知程序是“通知刪除規(guī)則”的重要組成部分，“設(shè)置反通知制度，就是賦予網(wǎng)絡(luò)用戶以抗辯的權(quán)利。未經(jīng)正當(dāng)程序，僅憑自稱權(quán)利人的一紙通知，就將涉嫌侵權(quán)的信息從網(wǎng)絡(luò)上予以取下，是對網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的重大限制，若不對權(quán)利人的權(quán)利加以適當(dāng)限制，將會對信息自由流動構(gòu)成極大威脅?！币虼?，反通知制度對于平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益至關(guān)重要，是否將“過濾”當(dāng)作網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取的必要措施同樣涉及網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)放到“通知刪除”整體制度框架中加以衡量。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的權(quán)利人通知中如果不包括已有初步證據(jù)證明是侵權(quán)的、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要過濾的尚未上傳的內(nèi)容的信息，網(wǎng)絡(luò)用戶不知道哪個信息將被或者已被過濾，就無法作出不存在侵權(quán)的聲明，事實上也就剝奪了法律賦予其抗辯的權(quán)利。此種情形除了程序不正當(dāng)，還會傷害網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，這同樣是不符合《民法典》中“通知刪除規(guī)則”的要求的。

四、過濾技術(shù)與版權(quán)過濾義務(wù)

許多國家和地區(qū)的法律明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有對經(jīng)過其網(wǎng)絡(luò)信息合法性的監(jiān)控義務(wù)，原因還在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須借助技術(shù)手段才能對通過其網(wǎng)絡(luò)的信息加以監(jiān)控，但技術(shù)手段本身具有局限性，依據(jù)當(dāng)時的技術(shù)手段實現(xiàn)對信息的完全監(jiān)控是不可能的。對此，有觀點認(rèn)為，相較于“通知刪除規(guī)則”誕生的時代背景，現(xiàn)在的技術(shù)算法和算力均已得到極大提升。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有足夠技術(shù)能力采取過濾技術(shù)屏蔽相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先進(jìn)行審查和監(jiān)控并對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行過濾在技術(shù)上是可行的。這種觀點似乎過于樂觀。

現(xiàn)有的識別過濾技術(shù)包括內(nèi)容元數(shù)據(jù)索引、哈希算法識別、音頻視頻指紋識別等技術(shù)方法。內(nèi)容元數(shù)據(jù)索引技術(shù)通過尋找包含媒體資源結(jié)構(gòu)化信息的“元數(shù)據(jù)”，自動識別過濾出與檢索內(nèi)容相匹配的文件。但其缺陷是，內(nèi)容元數(shù)據(jù)與特定媒體資源并非一一對應(yīng)。不同內(nèi)容的文件可能具有相同的內(nèi)容元數(shù)據(jù)標(biāo)記，而且標(biāo)題、格式、編碼方式的改變也會導(dǎo)致相同內(nèi)容的文件具有不同的內(nèi)容元數(shù)據(jù)標(biāo)記。因此，僅根據(jù)媒體資源的內(nèi)容元數(shù)據(jù)過濾識別版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的出錯率較高。哈希算法識別技術(shù)有效解決了內(nèi)容元數(shù)據(jù)無法與特定文件形成唯一對應(yīng)關(guān)系的問題。哈希加密算法內(nèi)嵌抗碰撞屬性設(shè)置，確保不同的輸入值不會產(chǎn)生相同的哈希值。與內(nèi)容元數(shù)據(jù)索引相比，哈希算法具有識別計算成本低，識別結(jié)果準(zhǔn)確等優(yōu)勢。然而，在哈希算法識別下，只要原文件在內(nèi)容或形式上稍加變化（例如，轉(zhuǎn)換音樂文件的存儲格式、改變音頻文件的時長），就會改變相應(yīng)的元數(shù)據(jù)標(biāo)記或哈希值，影響過濾結(jié)果的準(zhǔn)確率。目前更為穩(wěn)健、適應(yīng)性更強(qiáng)的音頻視頻指紋識別技術(shù)直接分析媒體資源本身的內(nèi)容特征，而不是分析構(gòu)成編碼文件的一個個信息單位，基于能夠處理特定類型媒體資源的算法，利用色度向量生成給定文件的音頻或視頻“指紋”以作對比。指紋識別過濾技術(shù)不僅能更加快速準(zhǔn)確地識別目標(biāo)文件，還具有很強(qiáng)的適應(yīng)性——基于智能分析識別出潛在修改過的目標(biāo)文件。但該技術(shù)以逐幀對比為基本方法，而逐幀對比卻難以適用于時長較短的短視頻。因此，現(xiàn)行的過濾技術(shù)還或多或少存在缺陷，是否可以準(zhǔn)確地識別出網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)內(nèi)容，仍然需要充分的數(shù)據(jù)、證據(jù)支撐。事實上，從域外經(jīng)驗看，識別和過濾技術(shù)要發(fā)揮應(yīng)有的作用，必須首先擁有完整準(zhǔn)確的正版作品庫，因而離不開權(quán)利人的支持和配合，即由權(quán)利人提供作品數(shù)據(jù)庫以作過濾技術(shù)識別的根據(jù)。最早采用自動過濾系統(tǒng)的YouTube（美國視頻網(wǎng)站）就是通過數(shù)字指紋技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行采樣，然后將其與權(quán)利人提供的正版作品數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對。于2019年頒布的歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第17條被不少人認(rèn)為是增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過濾義務(wù)，但其關(guān)于“盡最大努力保障權(quán)利人已提供特定信息的作品不被獲取”的規(guī)定的前提是這種最大努力或技術(shù)手段應(yīng)建立在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作的基礎(chǔ)上。正是基于識別和過濾技術(shù)自身的局限性，吳漢東教授指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)主動的信息審查和過濾義務(wù)的條件之一是“版權(quán)所有人需提供版權(quán)作品的數(shù)據(jù)庫，以便于擁有版權(quán)算法過濾技術(shù)的平臺進(jìn)行審核?！?/p>

現(xiàn)行過濾技術(shù)除了自身的局限性外，還有一個問題是他們沒有“法律判斷能力”，這也是當(dāng)初設(shè)立“通知刪除規(guī)則”之時不認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主動監(jiān)控義務(wù)的重要原因?！斑^濾”措施是一種技術(shù)，其能做的就是對權(quán)利人作品與網(wǎng)絡(luò)上通過的相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行事實上的對比，也就是說，過濾技術(shù)只能做事實判斷，無法做出法律評判。相反，評判一種作品的使用是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)本身是非常復(fù)雜的問題，需要考慮所使用的是表達(dá)還是思想、表達(dá)有無獨(dú)創(chuàng)性、是否屬于公有領(lǐng)域、對作品的使用是否合理使用、是否經(jīng)過許可、權(quán)利人是誰等，如果涉及對外國人作品的使用，還要考慮侵權(quán)糾紛適用哪國法律，而這些法律問題對于技術(shù)來說是不可能完成的任務(wù)，對內(nèi)容識別和過濾技術(shù)的依賴很可能會導(dǎo)致大量錯誤的刪除、錯誤的屏蔽和過濾。因此，在現(xiàn)階段的過濾技術(shù)無法識別合法和非法使用的情況下，把經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)的信息是否構(gòu)成侵權(quán)、是否應(yīng)當(dāng)阻止其在網(wǎng)絡(luò)上傳播的如此嚴(yán)肅復(fù)雜的法律問題完全交給過濾技術(shù)顯然是荒唐的。當(dāng)然不能否認(rèn)，過濾技術(shù)對重復(fù)侵權(quán)的內(nèi)容具有高效的過濾、攔截作用，可以防止反復(fù)發(fā)生的侵權(quán)內(nèi)容的傳播，但其范圍極其有限，最高人民法院《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第十一條“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者存在下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定其‘應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在：（三）未采取有效技術(shù)手段，過濾和攔截包含‘高仿‘假貨等字樣的侵權(quán)商品鏈接、被投訴成立后再次上架的侵權(quán)商品鏈接”的規(guī)定，將平臺需要過濾和攔截的侵權(quán)商品鏈接限于包含“高仿”“假貨”等字樣的范圍，應(yīng)該說就是考慮到了過濾技術(shù)的局限性。

另外，網(wǎng)絡(luò)的全球性與各國法律的地域性會產(chǎn)生沖突。不同國家的版權(quán)制度不同，對權(quán)利的保護(hù)范圍、何為侵權(quán)等有不同的標(biāo)準(zhǔn)，比如，有些國家法律對獨(dú)創(chuàng)性的要求不同，導(dǎo)致是否構(gòu)成作品有不同標(biāo)準(zhǔn)，在一個國家屬于合理使用的行為在另一個國家可能是侵權(quán)行為。在網(wǎng)絡(luò)超越了國界的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是難以履行監(jiān)控義務(wù)、對網(wǎng)絡(luò)上的信息進(jìn)行過濾的。雖然我國的網(wǎng)絡(luò)管理有特殊性，但在分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供是否應(yīng)承擔(dān)監(jiān)控、過濾義務(wù)時，這個因素也應(yīng)當(dāng)放到考量的范圍內(nèi)。

結(jié)語

雖然《民法典》沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標(biāo)準(zhǔn)，但最高人民法院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》明確排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動監(jiān)控義務(wù)；其關(guān)于應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)的具體事實是否明顯認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯的規(guī)定意味著排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有概括性過錯義務(wù)及對版權(quán)侵權(quán)事先的審查和監(jiān)控的義務(wù)?！睹穹ǖ洹分械摹巴ㄖ獎h除規(guī)則”較之于美國《版權(quán)法》的相應(yīng)制度有了不少變革和發(fā)展，但總體上仍然延續(xù)了其制度框架、沿襲了其基本邏輯。“通知刪除”義務(wù)是一項事后規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任是事后責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在對具體的侵權(quán)行為有具體認(rèn)知時，才有義務(wù)采取措施阻止侵權(quán)行為，而且僅就知道侵權(quán)行為發(fā)生而未采取處理措施的損害部分承擔(dān)責(zé)任，而不需要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的所有內(nèi)容進(jìn)行全方位、無限制地監(jiān)控，也就不需要承擔(dān)版權(quán)過濾義務(wù)?！巴ㄖ獎h除規(guī)則”是包含了一系列規(guī)范或者程序的制度體系，其各項程序雖然相互獨(dú)立但又彼此關(guān)聯(lián)、互相配合。合格的通知必須含有能夠足以準(zhǔn)確確定侵權(quán)內(nèi)容及其位置的信息，才能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其網(wǎng)絡(luò)中存在他人上傳的侵權(quán)內(nèi)容或指向侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，從而采取相應(yīng)的必要措施；也才能使網(wǎng)絡(luò)用戶有針對性地進(jìn)行抗辯、提交不存在侵權(quán)行為的聲明。權(quán)利人通知中如果不包括已有初步證據(jù)證明是侵權(quán)的、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要過濾的尚未上傳的內(nèi)容的信息，網(wǎng)絡(luò)用戶就無法作出不存在侵權(quán)的聲明，事實上也就剝奪了法律賦予其抗辯的權(quán)利?，F(xiàn)行的過濾技術(shù)是否可以準(zhǔn)確地識別出網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)內(nèi)容，需要充分的數(shù)據(jù)、證據(jù)支撐。從域外經(jīng)驗看，識別和過濾技術(shù)要能發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要由權(quán)利人提供作品數(shù)據(jù)庫以作過濾技術(shù)識別的根據(jù)。過濾技術(shù)沒有“法律判斷能力”，把經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)的信息是否構(gòu)成侵權(quán)、是否應(yīng)當(dāng)阻止其在網(wǎng)絡(luò)上傳播的法律問題交給過濾技術(shù)顯然是不妥的。不同國家的版權(quán)制度不同，對權(quán)利的保護(hù)范圍、何為侵權(quán)等有不同的標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)超越了國界的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以履行監(jiān)控義務(wù)、對網(wǎng)絡(luò)上的信息進(jìn)行過濾。