邱國俠 劉宇萌

收稿日期：20231208

作者簡介：

邱國俠（1971），女，安徽淮南人，合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授，主要從事民商法研究；

劉宇萌（1998），女，江蘇泰州人，合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)研究。

*基金項目：合肥瓦力覺啟機(jī)器人科技有限公司知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及發(fā)展規(guī)劃（W2023JSZX1074）

摘要： 專利作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，我國法律對于專利權(quán)保護(hù)的制度不斷完善。為了提高專利權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的效率，法律確立了專利侵權(quán)警告函，專利權(quán)人的權(quán)益受到侵害之后，可以通過向侵權(quán)人發(fā)布專利侵權(quán)警告函的方式，讓侵權(quán)行為人停止侵權(quán)行為，保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。但是，通過司法實(shí)踐可以得知，由于法律對于專利侵權(quán)警告函的規(guī)定不完善，使得專利侵權(quán)警告函發(fā)布過程中，存在發(fā)布內(nèi)容不真實(shí)，專利權(quán)人未盡到注意義務(wù)，以及專利侵權(quán)警告函發(fā)布的對象范圍不確定等問題，導(dǎo)致專利侵權(quán)警告函發(fā)布中產(chǎn)生新的問題，專利權(quán)人作為侵權(quán)行為的受害人變成新的侵權(quán)行為人。通過分析專利侵權(quán)警告函適用過程中存在的問題，并針對這些問題提出相應(yīng)的完善措施，明確專利侵權(quán)警告函的權(quán)利邊界，合理規(guī)制專利侵權(quán)警告函的發(fā)布行為，充分發(fā)揮專利侵權(quán)警告函對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。

關(guān)鍵詞： 專利權(quán)人； 專利侵權(quán)警告函； 權(quán)利邊界

中圖分類號： D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼： ADOI： 10.3963/j.issn.16716477.2024.01.008

專利權(quán)被侵犯，可以通過發(fā)送專利侵權(quán)警告函的方式，讓侵權(quán)行為人知曉自身的侵權(quán)行為，停止侵權(quán)。當(dāng)專利權(quán)人遭受侵權(quán)時，通過發(fā)送警告函，不僅在維權(quán)成本方面有所降低，更能高效解決問題糾紛。但是，專利侵權(quán)警告函是在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)判定是否侵權(quán)的情況下自行發(fā)出的，若發(fā)函不當(dāng)，可能會損害對方當(dāng)事人的利益，權(quán)利人也會因此承擔(dān)一定的法律責(zé)任。因此，發(fā)送專利侵權(quán)警告函應(yīng)注意其權(quán)利邊界，防止濫用專利侵權(quán)警告函對他人權(quán)益造成損害。

一、 專利侵權(quán)警告函的理論基礎(chǔ)

（一） 專利侵權(quán)警告函的界定

我國專利法律規(guī)范當(dāng)中并沒有對專利侵權(quán)警告函的概念作出界定，根據(jù)專利侵權(quán)警告函的作用目的，專家學(xué)者對專利侵權(quán)警告函的概念作出了不同的界定。有的專家認(rèn)為，專利侵權(quán)警告函是專利權(quán)人在發(fā)現(xiàn)別人對其專利權(quán)有侵犯的情況下，由其本人或其律師對侵權(quán)人提出的侵權(quán)警告；有的學(xué)者則認(rèn)為，專利侵權(quán)警告函是指專利權(quán)人或者他人以專利權(quán)人的名義，對實(shí)施專利侵權(quán)行為人或者與侵權(quán)行為人存在交易的第三人發(fā)出警告的行為。專利侵權(quán)警告函是一種通過公告的形式，向?qū)＠謾?quán)人提出警示，使其停止侵權(quán)，從而達(dá)到保護(hù)專利權(quán)的目的。由專利權(quán)人或者是相關(guān)的人向侵權(quán)人通過任何可以傳遞信息的方法發(fā)出信函。通常，信函的內(nèi)容應(yīng)該包括具體的專利權(quán)、具體的侵權(quán)行為和侵權(quán)的對比情況等[1]。

（二） 專利侵權(quán)警告函的優(yōu)勢

專利侵權(quán)警告函在實(shí)質(zhì)上是對專利權(quán)的一種擴(kuò)展。對專利侵權(quán)行為發(fā)出警告函，是專利權(quán)人尋求私人救濟(jì)的重要方式。專利權(quán)人或者利益相關(guān)方發(fā)送專利侵權(quán)警告函，脫離了公力救濟(jì)中程序上的約束，它在發(fā)送時更為自由和靈活，與民法救濟(jì)方法中的自助行為更加相似[2]。相對于司法、行政等方面的補(bǔ)救措施，我國的侵權(quán)警告函有其自身的優(yōu)勢。由于專利侵權(quán)警告函是一種不受法律制約的私人救濟(jì)方式，因此可以極大地縮短案件的審理周期。同時，它又為被控侵權(quán)人的起訴提供了依據(jù)，使得被控侵權(quán)人失去了對被控侵權(quán)人的權(quán)利主張的可能性。發(fā)出侵權(quán)警告函的方式也存在一定的弊端，因?yàn)闆]有國家的強(qiáng)制力量作保證，私人的救濟(jì)手段很難單獨(dú)起到應(yīng)有的效果；同時，相關(guān)制度方面的缺乏，也會導(dǎo)致專利侵權(quán)警告函在一定程度上的濫用。

二、 專利侵權(quán)警告函使用中存在的問題與爭議

專利侵權(quán)警告函能夠提高專利侵權(quán)案件中專利權(quán)人維權(quán)的效率，但是關(guān)于專利侵權(quán)警告函的法律規(guī)定不完善，使得專利侵權(quán)警告函在適用過程中往往會出現(xiàn)一定的問題，尤其是專利侵權(quán)警告函的性質(zhì)認(rèn)定、注意義務(wù)履行情況、警告函的內(nèi)容以及發(fā)布對象等方面的問題，使得專利侵權(quán)警告函極易出現(xiàn)濫用的問題，對專利侵權(quán)警告函發(fā)送對象的權(quán)益造成損害。要使其更好地運(yùn)用，就必須對其中的一些問題作進(jìn)一步的剖析，從而進(jìn)一步厘清其權(quán)利界限，并進(jìn)一步完善其體系[3]。

（一） 專利侵權(quán)警告函的性質(zhì)之爭

專利侵權(quán)警告函的發(fā)布能夠快速維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，讓侵權(quán)行為人認(rèn)識到自身的侵權(quán)行為帶來的危害性。依據(jù)專利法及司法解釋的規(guī)定，在沒有取得專利權(quán)人同意的情況下，擅自使用該專利，屬于侵權(quán)行為。專利權(quán)人通過發(fā)送侵權(quán)警告等方式實(shí)施一定的私力維權(quán)行為是其自行維護(hù)權(quán)益的途徑和協(xié)商解決糾紛的環(huán)節(jié)[4]。為了使被警告人了解到自己有可能侵犯到他人的權(quán)益而向其發(fā)出侵權(quán)警示，希望可以制止侵權(quán)行為，也可以主動與權(quán)利人進(jìn)行溝通和協(xié)商，使權(quán)利人不再需要通過侵權(quán)之訴訟來獲得公權(quán)力的救濟(jì)。對于已經(jīng)被法院判定為侵權(quán)的行為，專利權(quán)人既可以向被訴侵權(quán)行為人發(fā)出侵權(quán)警告，又可以在提起專利侵權(quán)訴訟之前或者在起訴過程中發(fā)出侵權(quán)警告，以此來維護(hù)自己的利益[5]。權(quán)利人為保護(hù)自己的合法利益而向他人發(fā)出侵權(quán)警告，這是他對自己的權(quán)利維護(hù)的一種必然選擇。在進(jìn)行維權(quán)時，應(yīng)注意維護(hù)公平競爭秩序，防止侵權(quán)人濫用職權(quán)，壓制競爭者的合法權(quán)益。

但是，在司法實(shí)踐當(dāng)中，對于專利侵權(quán)警告函的性質(zhì)存在不同的認(rèn)知，一些專家認(rèn)為，專利侵權(quán)警告函是自力救濟(jì)的救助行為，當(dāng)專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人存在侵害自身專利權(quán)的行為時，即可針對侵權(quán)行為發(fā)出警告函，通過警告函的方式告知侵權(quán)行為人實(shí)施侵權(quán)行為的危害。也有專家認(rèn)為，發(fā)布專利侵權(quán)警告函是專利權(quán)人行使自身權(quán)利的行為。專利權(quán)人對自己的專利享有一定的權(quán)利，通過法律對專利權(quán)的保護(hù)，讓專利權(quán)人能夠有足夠的動力去發(fā)明專利，通過自己的知識成果獲得良好的經(jīng)濟(jì)收益。專利權(quán)人因遭受他人侵權(quán)而發(fā)布警告函，合理行使自身權(quán)利。兩種不同的觀點(diǎn)會對專利侵權(quán)行為認(rèn)定為不同的結(jié)果，使得司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)同案不同判的問題。

（二） 專利侵權(quán)警告函注意義務(wù)之爭

專利侵權(quán)警告函的發(fā)布是維護(hù)自身的專利權(quán)，但是專利侵權(quán)警告函一旦發(fā)布之后，就會讓侵權(quán)行為人的行為性質(zhì)被定性為侵權(quán)行為，違法行為會讓當(dāng)事人受到社會的負(fù)面評價，尤其是對于市場經(jīng)濟(jì)主體而言，違法行為會嚴(yán)重貶損其商譽(yù)信度。雖然專利權(quán)人發(fā)布專利侵權(quán)警告函是行使其自身權(quán)利的合法行為，但是發(fā)布的專利侵權(quán)警告函的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，不能在警告函當(dāng)中出現(xiàn)夸大、污蔑或者詆毀侵權(quán)行為人的內(nèi)容。因此，發(fā)送侵權(quán)警告函應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，函件內(nèi)容應(yīng)客觀、全面，不具誤導(dǎo)性；第二，函件措辭要得當(dāng)，不超出自行維權(quán)合理界限；第三，函件發(fā)送范圍不超出必要限度，在侵權(quán)行為未被有權(quán)機(jī)關(guān)依法確定且明知涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)者的情況下，權(quán)利人應(yīng)首先選擇生產(chǎn)者進(jìn)行維權(quán)函告，而不宜選擇向明知具有合法來源的銷售者進(jìn)行維權(quán)函告，這是權(quán)利人在侵權(quán)事實(shí)未被確定的情況下自行維權(quán)應(yīng)盡到的謹(jǐn)慎義務(wù)和合理限度。第四，對于沒有確定的事實(shí)，不能用已有定論的方式來表述。專利是否構(gòu)成侵權(quán)，需要經(jīng)過專業(yè)的判斷才能確定。在對侵權(quán)行為進(jìn)行警示時，要注意用語和限制；在披露詳實(shí)信息與法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，對涉嫌侵權(quán)行為作出合理的提醒，讓他人可以自主判斷，而不能以己之見影響或強(qiáng)加于他人，從而形成誤導(dǎo)，對他人正常的商業(yè)往來造成損害。

此外，就侵權(quán)警告函發(fā)出的主體而言，權(quán)利人所承擔(dān)的審慎注意義務(wù)也不盡相同。作為侵權(quán)的來源，制造者通常是權(quán)利人發(fā)布侵權(quán)警示的首要對象，為了獲得許可，制造者通常會采取與權(quán)利人進(jìn)行直接談判、直接交流的方式來解決[6]。而銷售商通常對是否侵權(quán)的判斷認(rèn)知能力相對較弱，為避免不必要的麻煩，在收到警告函后可能會按相關(guān)要求立即采取措施。所以，在向這些主體發(fā)出專利侵權(quán)警告的時候，對確定被警告行為構(gòu)成侵權(quán)而產(chǎn)生的注意義務(wù)，要高于向制造者發(fā)送侵權(quán)警告函的情形。具體而言，警告函所涉及的信息，應(yīng)該更加詳細(xì)、充分，如對請求保護(hù)的權(quán)利范圍、涉嫌侵權(quán)信息、判定侵權(quán)的依據(jù)等進(jìn)行披露。否則，容易造成對交易內(nèi)容的籠統(tǒng)警告，對市場上的公平競爭造成不利影響。發(fā)布專利侵權(quán)警告函屬于權(quán)利人針對侵權(quán)行為自我救濟(jì)的一種方式，它擁有維權(quán)成本低、快速有效地制止侵權(quán)、解決爭議、節(jié)約司法資源等效果。但是，因?yàn)闀κ蘸髽I(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，所以權(quán)利人在發(fā)出警告函時應(yīng)該非常謹(jǐn)慎，對警告函的正當(dāng)性和可能產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行全面的評估，不能濫用侵權(quán)警告來實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)競爭的目的，對他人的合法權(quán)益造成損害。

（三） 專利侵權(quán)警告函內(nèi)容之爭

專利侵權(quán)警告函的內(nèi)容應(yīng)限于披露客觀事實(shí)、提示法律風(fēng)險、聲明維權(quán)意愿等合理范圍。由于專利行為人在發(fā)布專利侵權(quán)警告函時存在認(rèn)知錯誤，發(fā)布的專利侵權(quán)警告函內(nèi)容存在夸大或者詆毀內(nèi)容，使得發(fā)布專利侵權(quán)警告函的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為或者詆毀他人商譽(yù)的行為[7]。要確定侵權(quán)警告是一種合法的權(quán)利保護(hù)行為，還是一種壓制競爭者的不正當(dāng)競爭行為，要從發(fā)出侵權(quán)警告的具體情形出發(fā)，著重于警告的充分性，以及對侵權(quán)行為的確定。權(quán)利人發(fā)送侵權(quán)警告函時，一定要將確定的具體侵權(quán)事實(shí)作為基礎(chǔ)，在發(fā)出侵權(quán)警告的時候，應(yīng)該對所警告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，盡到審慎注意義務(wù)，并對所涉侵權(quán)的具體事實(shí)展開充分的考慮和論證之后才會發(fā)出[8]。

鑒于侵權(quán)警告函仍然是一種私力救濟(jì)的方式，它并不具有任何的強(qiáng)制力，所以在向涉嫌侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告函以后，涉嫌侵權(quán)人極可能會隱匿或者銷毀相關(guān)證據(jù)，這使帶有一定隱蔽性的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為變得更難取證，所以輕率地發(fā)出侵權(quán)警告函反而會產(chǎn)生適得其反的效果。針對這種情況，權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)警告函時應(yīng)當(dāng)注重采取訴前證據(jù)保全以及相關(guān)證據(jù)公證的策略，以防涉嫌侵權(quán)人隱匿或銷毀證據(jù)導(dǎo)致其取證及舉證困難的局面。同時，盡可能委托專業(yè)的律所或知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)審慎、忠實(shí)地撰寫侵權(quán)警告函，關(guān)注構(gòu)成不正當(dāng)競爭的風(fēng)險點(diǎn)，以制定完善的維權(quán)策略。由于侵權(quán)警告函在發(fā)送時司法案件仍然未決，故警告函發(fā)送時應(yīng)當(dāng)充分善盡審慎注意義務(wù)，客觀充分披露據(jù)以判斷涉嫌侵權(quán)的必要信息，而不能選擇性披露信息誤導(dǎo)收函者。涉案律師函雖然具有侵權(quán)警告形式，但除卻專利警告內(nèi)容外，其他涉及商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的內(nèi)容均超越侵權(quán)警告的正當(dāng)維權(quán)界限，屬于不正當(dāng)方式破壞對手公司的競爭優(yōu)勢，因此認(rèn)定涉及專利侵權(quán)警告部分不構(gòu)成商業(yè)詆毀。如果專利權(quán)人以其擁有發(fā)明專利為由，發(fā)出含虛假信息的警告函，且雙方具有同業(yè)競爭關(guān)系，超出了私力維權(quán)的正當(dāng)范圍，因此構(gòu)成商業(yè)詆毀。

（四） 專利侵權(quán)警告函范圍之爭

在司法實(shí)踐中，給第三人發(fā)出侵權(quán)警示函的風(fēng)險很大。因此，在對第三人發(fā)出警告時，應(yīng)予以適當(dāng)?shù)南拗?。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，向第三人發(fā)出警示信的期限不得超過向侵權(quán)人發(fā)出的日期，而德國規(guī)定，當(dāng)向侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告信無效的情況下，可以向第三人發(fā)出。在我國的臺灣地區(qū)，針對第三方發(fā)出警告函的制度具有明顯的優(yōu)點(diǎn)：一旦疑似侵權(quán)者收到警告函，他們很可能已經(jīng)意識到警告函也已經(jīng)發(fā)送給了第三方。因此，他們會主動與第三方取得聯(lián)系，明確告知第三方是否存在權(quán)利侵權(quán)行為，這樣做有助于防止第三方終止合作關(guān)系，從而避免進(jìn)一步的損失。第三方由于對風(fēng)險的規(guī)避意識，可能會在這種情況下終止合作。從德國的法律實(shí)踐來看，其法律規(guī)定主要是對那些“在權(quán)利方面猶豫不決”的人進(jìn)行處罰：當(dāng)向疑似侵權(quán)者發(fā)送的侵權(quán)警告函失效時，權(quán)利人為了防止其侵權(quán)行為進(jìn)一步惡化，會選擇向第三方發(fā)出侵權(quán)警告函。這可能會引起侵權(quán)人的注意，從而采取適當(dāng)?shù)淖晕冶Ｗo(hù)措施，更有效地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。

出于維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌隼婧透偁幚?，向第三方發(fā)函往往更加快捷有效，所以專利權(quán)人往往也會主動選擇向競爭對手的上下游企業(yè)或客戶一并發(fā)送警告函，以達(dá)到低成本制止侵權(quán)的目的。但警告函的內(nèi)容要件將成為值得商榷和推敲的部分。從專利權(quán)人的角度而言，專利警告函應(yīng)當(dāng)聚焦于告知侵權(quán)風(fēng)險，盡量避免對于未決事實(shí)的直接表述，必要時披露維權(quán)進(jìn)行進(jìn)度以彰顯善意，避免被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。從司法審判的角度而言，繼續(xù)完善專利侵權(quán)警告函的內(nèi)容要件，厘清故意詆毀與對侵權(quán)事實(shí)主觀認(rèn)識、侵權(quán)風(fēng)險不相關(guān)事實(shí)與專利權(quán)人善意披露事實(shí)的兩個邊界，做到在抵制獲取不正當(dāng)競爭利益的基礎(chǔ)上盡可能保障專利權(quán)人的自力救濟(jì)。

專利侵權(quán)警告函從內(nèi)容層面上認(rèn)定濫用行為構(gòu)成商業(yè)詆毀的常見情形，即從客觀角度認(rèn)定警告函超出合理維權(quán)范圍構(gòu)成不正當(dāng)競爭，主要包括內(nèi)容要素超出風(fēng)險告知、內(nèi)容措辭涉及未決事實(shí)、內(nèi)容包含虛假誤導(dǎo)信息三種情形。結(jié)合這幾起案例可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人可通過侵權(quán)警告達(dá)到制止侵權(quán)的目的，也會取得市場上的優(yōu)勢，但侵權(quán)警告中的侵權(quán)事實(shí)是權(quán)利人的單方認(rèn)識，所涉侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)需要法院審理確定。盡管司法實(shí)踐也提出不能過高要求權(quán)利人對其警告行為構(gòu)成侵權(quán)的確定性程度，但在判決過程中依然將侵權(quán)警告函的內(nèi)容是否審慎作用于侵權(quán)風(fēng)險警告作為實(shí)質(zhì)上是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的主要依據(jù)，而很少考慮是否給被警告企業(yè)帶來實(shí)際損失。司法實(shí)踐中易被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的信息主要分為不實(shí)信息和無關(guān)信息。例如在回波案中，專利權(quán)人在函內(nèi)描述與侵權(quán)無關(guān)的信息，從而對客戶造成兩個競爭企業(yè)的印象偏差，雖然該內(nèi)容可能屬實(shí)且能夠佐證，但由于內(nèi)容已經(jīng)超出侵權(quán)風(fēng)險告知的范圍，亦存在借助專利侵權(quán)訴訟本身獲取更有優(yōu)勢的市場地位，即不正當(dāng)競爭利益的嫌疑。而不實(shí)信息除了較為明顯的虛假或誤導(dǎo)信息外，還存在侵權(quán)警告函中對于侵權(quán)事實(shí)的絕對表述。這與肯定侵權(quán)警告函中的侵權(quán)認(rèn)定出自侵權(quán)人單方認(rèn)識是存在矛盾的，同時表明我國的司法實(shí)踐對于不實(shí)信息的認(rèn)定是較為嚴(yán)格的。而一旦內(nèi)容不能體現(xiàn)權(quán)利人謹(jǐn)慎注意的態(tài)度，司法中很大概率會認(rèn)為發(fā)函行為干擾了接收者和涉訴人的正常經(jīng)營活動，從而踏入他人的合法權(quán)利范疇。而專利侵權(quán)事實(shí)只能由司法程序判定，這是警告函性質(zhì)在客觀層面上的最大變數(shù)。

三、 專利侵權(quán)警告函的權(quán)利邊界

專利侵權(quán)警告函的發(fā)布是專利權(quán)人的合法權(quán)利，但是權(quán)利的行使并不是隨心所欲的，任何權(quán)利都應(yīng)受到限制，以他人的權(quán)利或者社會公共利益作為自己行使權(quán)利的邊界。專利權(quán)人的專利權(quán)受到侵害之后，專利權(quán)人自己本身是受害人，法律對其權(quán)益進(jìn)行保障，是法律維護(hù)社會公平正義的應(yīng)有之義。但是，當(dāng)專利權(quán)人發(fā)布專利侵權(quán)警告函時，往往會因?yàn)閷＠謾?quán)警告函發(fā)布的內(nèi)容存在問題，沒有盡到注意義務(wù)，導(dǎo)致自己發(fā)布專利侵權(quán)警告函的行為反而構(gòu)成新的違法行為，不僅自身專利權(quán)利受到侵害的問題沒有得到解決，反而讓自己陷入違法當(dāng)中。因此，針對當(dāng)前我國專利侵權(quán)警告函發(fā)布的現(xiàn)狀和問題，應(yīng)當(dāng)明確專利侵權(quán)警告函的權(quán)利邊界，讓專利權(quán)人在運(yùn)用專利侵權(quán)警告函維護(hù)自身權(quán)益時，能夠在合法的軌道和范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，以確保專利侵權(quán)警告函得到有效的適用。

（一） 明確專利侵權(quán)警告函性質(zhì)

專利侵權(quán)警告函的性質(zhì)之爭不僅是專利侵權(quán)警告函發(fā)布行為的定性，更牽涉到專利侵權(quán)警告函對于專利侵權(quán)行為規(guī)制當(dāng)中的問題。專利權(quán)人享有自身專利權(quán)不受侵害的權(quán)利，法律設(shè)置了對專利權(quán)的保護(hù)措施和期限，在法定期限之內(nèi)，專利權(quán)人對自己占有的專利享有一定的權(quán)利，尤其是當(dāng)自己的專利權(quán)受到侵害之后，專利權(quán)人可以采取法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。專利侵權(quán)警告函的發(fā)布是專利權(quán)人維護(hù)自身權(quán)利的重要方式，是專利權(quán)利的延伸，因此，發(fā)布專利侵權(quán)警告函是專利權(quán)人的法定權(quán)利[9]。但是，在發(fā)送專利侵權(quán)警告函時應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，充分披露據(jù)以判斷相對方涉嫌構(gòu)成專利侵權(quán)的必要信息。如果是針對產(chǎn)品的銷售商等客戶公司發(fā)送警告時，警告函的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更加具體、充分和詳細(xì)，合理地披露請求保護(hù)的權(quán)利范圍、相對人的侵權(quán)行為以及對為何相對人所涉及的技術(shù)方案落入了專利權(quán)要求的保護(hù)范圍等問題進(jìn)行說明。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)注意警告函中的措詞，不得有任何超出必要限度的夸大或侮辱性語言。從而確保自己在合法的范圍之內(nèi)行使自身的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)對自身專利權(quán)益的有效保護(hù)。

（二） 專利侵權(quán)警告函履行注意義務(wù)的措施

在我國專利制度中，專利權(quán)是一種法定權(quán)利，具有先天的不確定性和不穩(wěn)定性。對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計的專利申請，沒有實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)，即使對于具有實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)的發(fā)明專利申請，盡管已經(jīng)獲得授權(quán)，但也可能具有隨時被撤銷和無效宣告的風(fēng)險。因此，在發(fā)送專利侵權(quán)警告函時，需要履行注意義務(wù)，并對注意義務(wù)進(jìn)行判斷。在判斷專利侵權(quán)警告函發(fā)送人是否履行了注意義務(wù)時，必須考慮當(dāng)時的具體情況。

首先，警告函的發(fā)送方應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。根據(jù)發(fā)函對象不同，發(fā)函人所應(yīng)當(dāng)履行的審慎注意義務(wù)也有所不同。作為侵權(quán)行為的源頭，制造商通常是權(quán)利人侵權(quán)通知的主要對象，因?yàn)闄?quán)利人希望被通知的制造商停止侵權(quán)活動或與之談判以獲得授權(quán)，而且制造商通常更愿意與權(quán)利人積極解決爭議。而銷售商通常對相關(guān)專利侵權(quán)細(xì)節(jié)的了解較少，為避免不必要的麻煩，在收到警告函后可能會按相關(guān)要求立即采取措施。由于向這些經(jīng)營者發(fā)出警告可能會直接導(dǎo)致產(chǎn)品停止銷售，影響有關(guān)產(chǎn)品的市場競爭，因此在直接向其發(fā)送警告信時發(fā)送方應(yīng)更加謹(jǐn)慎。

其次，專利侵權(quán)警告函發(fā)送所依據(jù)的涉嫌侵權(quán)事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有較高程度的確定性。警告函的內(nèi)容需要對專利權(quán)利人的身份、所主張權(quán)利的有效性、權(quán)利的保護(hù)范圍以及依據(jù)的涉嫌侵權(quán)事實(shí)等予以披露，侵權(quán)比對結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有相對可靠的判定依據(jù)[10]。最后，對于利害關(guān)系人發(fā)送專利侵權(quán)警告函時應(yīng)該負(fù)有更高的注意義務(wù)。對于專利侵權(quán)警告函的發(fā)送主體，法律并沒有進(jìn)行嚴(yán)格限制，但在考慮專利侵權(quán)警告函發(fā)送主體注意義務(wù)的合理性時，不同的發(fā)函人應(yīng)該具有不同程度的注意義務(wù)。專利權(quán)人由于對其專利技術(shù)最為了解，因此要求具有一般的注意義務(wù)即可，而對于被許可人、受讓人和其他利害關(guān)系人，則對其注意義務(wù)提出了更高的要求。

（三） 專利侵權(quán)警告函發(fā)布內(nèi)容的合理規(guī)制

專利侵權(quán)警告函的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)客觀正確。即使不能使對方在收到警告函后停止侵權(quán)，也可證明對方侵權(quán)的主觀意圖。但若對方聲譽(yù)因警告函的片面性而受到影響，則該警告函具有不正當(dāng)性，發(fā)送方的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，那么，應(yīng)以權(quán)利人維權(quán)的方式是否適當(dāng)，以及是否違反了公平的市場競爭秩序等方面來判定發(fā)出的警告函是否正當(dāng)。由于侵權(quán)判定較為特殊，具有一定的不確定性，因此，在法律上，沒有必要對警告函的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格而明確的要求。如果權(quán)利人在發(fā)函時，充分履行了謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，那么，如果其主張的侵權(quán)事實(shí)日后被人民法院作出不侵權(quán)判決或者相關(guān)專利被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告無效，也不能就此認(rèn)定警告函內(nèi)容含有誤導(dǎo)性信息。專利侵權(quán)警告信的內(nèi)容是否具有誤導(dǎo)性，并不取決于對方在收到警告函后是否按照其要求做出相應(yīng)回復(fù)。

對于警告函中的有關(guān)內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)誹謗，需結(jié)合被警告人在有關(guān)商品市場上的具體情況綜合判定。例如，對于一般的日用消費(fèi)品來說，它的用戶是一般大眾，只有將虛假或者誤導(dǎo)性的信息散播給不特定的人，才能認(rèn)為是傳播；而對于非大眾消費(fèi)產(chǎn)品來說，涉及相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域和企業(yè)較多，若發(fā)函不當(dāng)，也可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

（四） 向第三方發(fā)送警告函條件的限制

雖然向第三方發(fā)送專利侵權(quán)警告函有可能落入不正當(dāng)競爭的風(fēng)險，但是完全禁止向第三方發(fā)送警告函也是不合理的，應(yīng)該有條件地對向第三方發(fā)送專利侵權(quán)警告函加以限制?；谖覈痉▽?shí)踐的現(xiàn)狀，可以規(guī)定發(fā)送專利侵權(quán)警告函給第三方的條件是，在向涉嫌侵權(quán)人發(fā)送專利侵權(quán)警告函無果之后再發(fā)。另外，警告函發(fā)送的形式可以有多種方式，警告信息會使人產(chǎn)生侵權(quán)的認(rèn)識，相較于非公開直接向相對方發(fā)送的方式，通過廣告、新聞報道等方式則更為公開，影響范圍較大，能夠分辨事實(shí)真相的人越少，容易發(fā)生誤解。因此專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)更大的注意義務(wù)，對警告函內(nèi)容的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)要求更高。

權(quán)利人為了維護(hù)自身合法權(quán)益阻止侵權(quán)，向涉嫌侵權(quán)人發(fā)送警告函是一種較為普遍的維權(quán)方式。權(quán)利人通常情況下除了直接向侵權(quán)人發(fā)送警告函外，還向該侵權(quán)人的交易相對方（通常是同一市場上的經(jīng)銷商）發(fā)送警告函。但是否構(gòu)成損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為，需要從警告函的主體、內(nèi)容、對象、方式等各個方面進(jìn)行考量。首先，發(fā)送警告函的主體應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人以及依法有權(quán)提起訴訟的專利實(shí)施被許可人；其次，內(nèi)容要素方面應(yīng)當(dāng)以警告函的措辭是否會使他人產(chǎn)生誤解為標(biāo)準(zhǔn)，且措辭也應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)送對象是生產(chǎn)商還是銷售商的不同而有所差異；最后，發(fā)送警告函的對象一般應(yīng)當(dāng)限于生產(chǎn)商或銷售商。此外，警告函的發(fā)送方法也與發(fā)送范圍有關(guān)，如果發(fā)送范圍越廣，對侵權(quán)人的影響就越大，則對內(nèi)容的真實(shí)性要求就越高。

四、 結(jié)語

專利侵權(quán)警告函是專利權(quán)人在其享有的專利權(quán)涉嫌被他人侵犯的情況下采取的自力救濟(jì)行為，它既可能是專利權(quán)人行使權(quán)利的正當(dāng)行為，也可能構(gòu)成詆毀商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為。而針對警告行為的正當(dāng)性判定，實(shí)踐中表現(xiàn)出的情形多種多樣，而中國的司法實(shí)踐認(rèn)定分歧也存在。但總體可以看出，司法傾向于認(rèn)定侵權(quán)警告函要求內(nèi)容要合法適格，而將侵權(quán)警告函發(fā)送給第三人時的注意義務(wù)要明顯高于發(fā)送至涉嫌侵權(quán)的企業(yè)。隨著司法實(shí)踐對主觀要件的考量因素逐漸完善，對于專利權(quán)人而言也要更加注意審慎義務(wù)的達(dá)成。

總之，在判定“發(fā)送專利侵權(quán)警告函”是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為時，需要考慮多種因素，如權(quán)利人的權(quán)利狀況、侵權(quán)警告的具體內(nèi)容、發(fā)送對象的方式，以及是否盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)等問題。

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