李志恒
非遺是民俗學界十分重要的一個研究范疇,非遺版權(quán)保護利弊的討論也是近些年來民俗學界討論的熱點話題。在當代社會中,非遺商業(yè)化痕跡越來越重,越來越明顯,非遺保護運動也有著明顯的現(xiàn)代化取向。逐漸進入商業(yè)領(lǐng)域的非遺開始出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)取向,這種財產(chǎn)權(quán)的取向存在著兩種形式:一是公共領(lǐng)域傳統(tǒng)知識的非遺,這些非遺已經(jīng)成了社區(qū)或是既定區(qū)域內(nèi)民眾共同認可的公共知識;二是作為私人財產(chǎn)的非遺,這種非遺大多是固定的文化作品,有明確的作者和歸屬權(quán)。而當非遺開始在現(xiàn)代社會中出現(xiàn)了這種財產(chǎn)權(quán)傾向的時候,版權(quán)作為一種特殊形式的財產(chǎn)權(quán),就與非遺產(chǎn)生了十分密切的聯(lián)系。因此在現(xiàn)實的商業(yè)運作中,非遺往往與版權(quán)保護之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。
國內(nèi)民俗學界針對民間文化與版權(quán)保護這一問題形成了兩個理論陣營:一方以施愛東為代表,反對非遺的版權(quán)保護;另一方則支持非遺的版權(quán)保護,試圖尋找解決困境的方法。白庚勝、陶陽、張锠、段寶林、陶立璠、李耀宗、王峰等學者從不同的側(cè)面對民間文藝的版權(quán)保護進行了討論,認為民間文學藝術(shù)的版權(quán)保護是十分必要的。龍文從民間文學著作權(quán)的權(quán)利主體、權(quán)利歸屬等諸多角度出發(fā),來論證民間文學藝術(shù)版權(quán)保護的可能性與實現(xiàn)途徑。①龍文:《民間文學藝術(shù)的權(quán)利歸屬》,中國民俗學網(wǎng),https://www.chinesefolklore.org.cn/web/index.php?NewsID=4219,發(fā)布日期:2004 年10 月20 日,瀏覽日期:2020 年6 月18 日。梁治平認為,知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán),在很大程度上會造成傳統(tǒng)知識的被壟斷。②梁治平:《誰的知識?誰的產(chǎn)權(quán)?》,《東方早報》,2012 年5 月22 日。施愛東認為,版權(quán)保護的protection 與非遺保護的safeguarding 存在著明顯的內(nèi)部矛盾,版權(quán)保護的protection 在很大程度上侵犯了民俗的集體性。③施愛東:《“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”與“民間文藝作品著作權(quán)保護”的內(nèi)在矛盾》,《中國人民大學學報》,2018 年第1 期。過往研究大多就國際公約和本學科內(nèi)部的一些既定概念來進行推導(dǎo),很少會關(guān)注到真實的法律案例。李濤通過對我國最高人民法院指導(dǎo)案例的分析,來進一步說明我國當前關(guān)于非遺知識產(chǎn)權(quán)立法不足的現(xiàn)實情況以及導(dǎo)致這一情況背后的政策原因,但是一定程度上缺乏對非遺的理論脈絡(luò)和版權(quán)保護難以推進的社會原因的思考和討論。④李濤:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護新論》,《文化遺產(chǎn)》,2018 年第5 期。
本文選取了最高法院公布的指導(dǎo)案例中的46 號“山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”(下稱“魯錦案”)、58 號“成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”(下稱“同德福合川桃片案”)兩個案例,以法律文書和司法案例作為主要研究對象進行文本分析,討論非遺商業(yè)化背后非遺知識產(chǎn)權(quán)保護出現(xiàn)的各種現(xiàn)實問題,以及司法機關(guān)是如何仲裁的,并由此思考現(xiàn)代社會中知識產(chǎn)權(quán)是否阻礙了非遺保護。
此案為中華人民共和國最高人民法院官網(wǎng)公布的指導(dǎo)案例46 號。在此案中,原告山東魯錦實業(yè)有限公司訴稱被告鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司大量生產(chǎn)、銷售標有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品,侵犯其“魯錦”注冊商標專用權(quán)。鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司名稱中含有原告公司名稱中的“魯錦”二字,存在誤導(dǎo)消費者的事實,構(gòu)成了不正當競爭。
在答辯中被告鄄城魯錦公司辯稱:原告魯錦公司注冊成立前及魯錦商標注冊完成前,“魯錦”已成為通用名稱。按照有關(guān)規(guī)定,其屬于“正當使用”,不構(gòu)成商標侵權(quán),也不構(gòu)成不正當競爭。被告禮之邦公司一審未作答辯,二審上訴稱:“魯錦”是魯西南一帶民間純棉手工紡織品的通用名稱,不知道“魯錦”是魯錦公司的注冊商標,接到訴狀后已停止相關(guān)使用行為,故不應(yīng)承擔賠償責任 。
山東省濟寧市中級人民法院在2008 年的一審判決中,支持了原告的訴訟請求,對被告方提出了停止銷售相關(guān)產(chǎn)品、變更企業(yè)名稱以及罰款的判決。而山東省高級人民法院在2009 年的二審判決中駁回了原告山東魯錦實業(yè)有限公司的訴訟請求,撤銷了山東省濟寧市中級人民法院的判決①《指導(dǎo)案例46 號:山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案》,中華人民共和國最高人民法院,http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14244.html,發(fā)布日期:2015年4 月23 日,瀏覽日期:2020 年6 月17 日。。
在上述案情中,爭論的焦點在于“魯錦”這一詞匯是否是原告獨家注冊的商標。如果“魯錦”為原告注冊的商標,那么原告就對“魯錦”這一品牌持有商標權(quán),被告的行為就構(gòu)成了侵權(quán)?,F(xiàn)實中,“魯錦”這一詞匯是長期以來存在于魯西南地區(qū)的一種民間紡織技藝,在山東省濟寧、菏澤等地方史志資料中均有所記載,并非原告在商標注冊時的首創(chuàng)。1995 年12 月25 日,山東省文物局做出了《關(guān)于建設(shè)“中國魯錦博物館”的批復(fù)》,同意菏澤文化局在鄄城縣成立“中國魯錦博物館”②同上。。基于此可證明在原告1999 年注冊“魯錦:LJ+LUJIN”為商標之前,“魯錦”已經(jīng)成為山東地區(qū)具有普遍認識的一項公共知識。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國商標法(2019 年修正案)》(下稱“商標法”)明確規(guī)定了對于這一類具有通用性的地方公共知識,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人繼續(xù)使用。①根據(jù)《中華人民共和國商標法(2019 年修正案)》第五十九條:注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有的地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。由此可見,如本案中“魯錦”這種或是經(jīng)過國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系認證的,或是在民間文獻中有所記載的地方性公共知識屬于商標法中“通用名稱”與“商品特點”類別。
“魯錦”是一種泛化的文化遺產(chǎn),沒有固定的作品形式,也沒有固定創(chuàng)作者,所以我們可以將之視作一種公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識,以體現(xiàn)“魯錦”這種非遺的集體性和公共性。將這個問題帶到民俗商業(yè)化現(xiàn)實語境中,“魯錦”本身就帶有了商業(yè)意義,這種商業(yè)意義在公共知識中主要體現(xiàn)在類別的宣示上,當一種紡織產(chǎn)品被冠以“魯錦”的品牌或是商標,消費者會對這個產(chǎn)品有一種生成的印象。作為公共傳統(tǒng)知識的非遺在這個意義上就是在完成一個大類產(chǎn)品的文化意義的生成,強調(diào)的是非遺對于這一類產(chǎn)品的通用意義。凡是在這個非遺類別之內(nèi)的產(chǎn)品都會被賦予它的文化意義,來增加產(chǎn)品的附加值。但是一旦“魯錦”等公共傳統(tǒng)知識被作為一種詞匯加以壟斷,就會有大量的產(chǎn)品被排除出“魯錦”這個詞匯的公共文化領(lǐng)域。
在本文討論的立場上,我們不妨做這樣一個帶有惡意的揣測,原告山東魯錦實業(yè)有限公司試圖通過司法手段以注冊商標的形式將“魯錦”這一品牌私有化,壟斷地方傳統(tǒng)公共知識的使用權(quán)。但是在二審中山東省高院在經(jīng)過深入的調(diào)查之后,認為“魯錦”是山東省民間的一種通用紡織技巧,在原告方注冊其品牌名稱之前就已經(jīng)在山東地區(qū)廣為流傳,故而沒有支持原告的訴訟請求。從此可以看出,非遺在司法實踐中并不是完全處于“任人宰割”的境況,知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律不是“刀俎”,非遺與其背后的民眾也不是“魚肉”。而“魯錦案”作為最高法的指導(dǎo)案例被公布,也說明了最高法對于公共性非遺在商業(yè)運用中的傾向——充分尊重公共性非遺在商業(yè)領(lǐng)域的通用性。
此案為中華人民共和國最高人民法院官網(wǎng)公布的指導(dǎo)案例58 號。在此案中原告(反訴被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下簡稱成都同德福公司)訴稱,成都同德福公司為“同德福TONGDEFU 及圖”商標權(quán)人,余曉華先后成立的個體工商戶和重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司(下稱“重慶同德福公司”),在其字號及生產(chǎn)的桃片外包裝上突出使用了“同德?!?,侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU 及圖”注冊商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。被告(反訴原告)重慶同德福公司、余曉華共同答辯并反訴稱,重慶同德福公司的前身為始創(chuàng)于1898 年的同德福齋鋪,雖然同德福齋鋪因公私合營停止生產(chǎn),但未中斷獨特技藝的代代相傳。“同德?!钡谒拇鷤魅擞鄷匀A繼承祖業(yè)先后注冊了個體工商戶和公司,規(guī)范使用其企業(yè)名稱及字號,重慶同德福公司、余曉華的注冊行為是善意的,不構(gòu)成侵權(quán)。成都同德福公司與老字號“同德福”并沒有直接歷史淵源,但其將“同德?!鄙虡伺c老字號“同德?!边M行關(guān)聯(lián)宣傳,屬于虛假宣傳。重慶市第一中級人民法院在2013 年的一審判決中要求原告停止其虛假宣傳行為,消除影響,同時駁回原告與反訴原告的訴訟請求。成都同德福公司不服,提起上訴,而重慶市高級人民法院駁回了成都同德福公司的上訴請求①《指導(dǎo)案例58 號:成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案》,中華人民共和國最高人民法院,http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html,發(fā)布日期:2016 年6 月6 日;瀏覽日期:2020 年6 月17 日。。
在這個案件中,爭論的起點起源于“同德?!边@一字號在合川桃片相關(guān)領(lǐng)域的商業(yè)宣傳價值。這個案件實際上包含了兩個案子:一是成都同德福公司訴重慶同德福公司商標侵權(quán),二是重慶同德福公司反訴成都同德福公司不正當競爭、虛假宣傳。在本案中,“同德?!弊鳛樵诖ㄓ逡粠Ь哂休^大名氣的“老字號”,“同德福:TONGDEFU”這樣的標識在當?shù)孛癖娬J知中就與合川桃片的味道聯(lián)結(jié)在一起了。原告(反訴被告)聲稱,被告(反訴原告)在包裝上侵犯了其所有的“同德福:TONGDEFU”商標。成都同德福公司確實在重慶同德福公司之前注冊了“同德福”這一商標,單純從法律層面來說,“同德福:TONGDEFU”這一商標的使用權(quán)是歸成都同德福公司的。但是“同德?!痹谙喈旈L時間內(nèi)存在于川渝一帶,而重慶同德福公司的注冊者與經(jīng)營者就是同德福這個“字號”過去的經(jīng)營者與所有人②法院經(jīng)審理查明:開業(yè)于1898 年的同德福齋鋪,在1916 年至1956 年期間,先后由余鴻春、余復(fù)光、余永祚三代人經(jīng)營。在20 世紀20 年代至50 年代期間,“同德?!鄙烫栂碛休^高知名度。見《指導(dǎo)案例58 號:成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案》,中華人民共和國最高人民法院,http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html,發(fā)布日期:2016 年6 月6 日,瀏覽日期:2020 年6 月17 日。,且重慶同德福公司并沒有將“同德福:TONGDEFU”作為突出標識,僅將之用作包裝宣傳,因此,并未涉及侵權(quán)。從宣判結(jié)果來看,重慶高院并沒有否認成都同德福公司的商標注冊。但是在另一個案子中,重慶同德福公司反訴成都同德福公司涉嫌虛假宣傳,重慶市高院支持了反訴原告即重慶同德福集團的訴訟請求,要求成都同德福公司停止其虛假宣傳。
本案與指導(dǎo)案例46 號均為非遺在商業(yè)行為之中作為商標的形式存在,但是不同于后者的點在于,“魯錦”是公共性傳統(tǒng),而本案中的“同德?!弊痔杽t有著明確的歷史淵源、家族傳承特征,具有明顯的私人性。如上文所述,公共傳統(tǒng)知識在商標中的運用是對產(chǎn)品屬性的歸納與表述,而本案中所涉及的“老字號”則是在同類產(chǎn)品中建構(gòu)其特殊性。本案中,重慶同德福公司所使用過的商標“合川桃片”與魯錦類似,是一個公共性名詞。在這個經(jīng)營范圍或商業(yè)協(xié)會內(nèi)的商家都可以運用這個標識。但是,“同德福:TONGDEFU”這個商標、字號不同于“合川桃片”,具有明顯的專指性,承載著過往所累積的聲譽與印象,共同構(gòu)成了“字號”這一類私有性商標的商業(yè)價值。
在本案中,成都同德福公司與重慶同德福公司對于“同德福:TONGDEFU”這一字號的爭奪,實際上是對于“同德?!弊痔柋澈罄鄯e的聲譽這一商業(yè)價值的爭奪。成都同德福公司雖然與“同德?!弊痔柌]有直接的歷史傳承,但是通過商標注冊來獲得“同德?!鄙虡耸褂脵?quán)。當與該字號具有歷史淵源的重慶同德福公司進入到同一經(jīng)營領(lǐng)域時,成都同德福公司對于“同德?!弊痔栐趥鞒幸饬x上的合法性就被瓦解了,在法律中就構(gòu)成了虛假宣傳,但是成都“同德福”公司的商標注冊仍是有效的。
從“魯錦案”與“合川桃片案”的判決文本來看,非遺的商業(yè)化存在著三個過程:第一個階段是非遺的商業(yè)化過程,即商業(yè)資本與民俗文化的合作階段;第二個階段是非遺知識產(chǎn)權(quán)問題的暴露與解決階段;第三個階段是知識產(chǎn)權(quán)保護逐漸內(nèi)化為民俗傳承者自身行為的階段。從這段宏觀歷程來看,非遺的商業(yè)化過程中存在著三個因素:民俗文化因素、商業(yè)資本因素、司法版權(quán)因素,民俗商業(yè)化的過程實際上就是這三個因素互動融合的過程。
商標是非遺在商業(yè)領(lǐng)域運用的常規(guī)手段,商家通過這種帶有傳統(tǒng)意味的暗示來吸引消費者進行消費。對于當代的消費者來說,非遺與他們的日常生活在時間上或者空間上存在著一段距離,因此他們對非遺抱有幻想,就如同老舊時代的歐洲對于東方的異文化幻想。當非遺作為商標或者包裝時,就已經(jīng)脫離關(guān)于非遺與民俗文化自身的討論,而是介入到民俗在商業(yè)領(lǐng)域的實踐與應(yīng)用,具有明顯的民俗商業(yè)化傾向和特征。
經(jīng)營者將“民俗文化”嫁接到商標設(shè)計與運用的商業(yè)手段往往與消費者的行為和心理相關(guān)聯(lián)。消費者常常被固化在自己本來的日常生活之中。購買這些帶有“非遺”商標的產(chǎn)品,就是在滿足消費者對于過往或者異空間的幻想,消費者借由對滿足幻想的消費將自己與原來的日常生活臨時剝離,來擺脫日常生活中的瑣碎,獲得暫時性的休息。很大程度上,消費者對于非遺產(chǎn)品的消費屬于一種心理消費,而在非遺產(chǎn)業(yè)化的過程中,非遺與民俗文化最重要的商業(yè)價值就是幻想與認同。
在本文的案例中,非遺在商標類別的性質(zhì)上存在著兩個基本的類別:一類是諸如“魯錦”“合川桃片”等對產(chǎn)品類別、特征有明顯區(qū)劃的公共性非遺商標;另一類是如“同德?!钡葘Ξa(chǎn)品進行特殊化、個性化處理的非遺商標。這兩種商標都在建構(gòu)消費者對于非遺商品的“異文化幻想”,不同之處在于,“魯錦”“合川桃片”這類具有公共性的商標或者由經(jīng)營某一類非遺產(chǎn)品的商業(yè)協(xié)會所注冊的集體商標所架構(gòu)出來的是消費者對某一產(chǎn)品的宏觀印象,很多時候是與地方聯(lián)系在一起的,如“魯錦”的“魯”、“合川桃片”的“合川”、“北京烤鴨”的“北京”、“南京板鴨”的“南京”,等等。消費者很多時候面臨的也是這種空間上的“異文化”的營造。而“同德?!薄叭鄣隆钡冗@些具化到“字號”“個人”的商標所營造的則是在一個范圍之內(nèi)商標背后產(chǎn)品與其他產(chǎn)品之間的特殊性,這種特殊性的表達往往沒有固定的表述形式,或是人名,如“王守義”,或是字號,如“同德?!?。
商業(yè)資本往往具有趨利屬性,因此在具體的商業(yè)行為中,作為生產(chǎn)資料的民俗文化的歸屬權(quán)就顯得更有價值。在這個意義上,民俗文化的集體性往往會與商業(yè)行為對生產(chǎn)資料的占有之間發(fā)生沖突。這樣的沖突在本文案例中,更為集中地體現(xiàn)為非遺的集體性與商標的私有性之間的沖突上。
版權(quán)的誕生與印刷術(shù)的出現(xiàn)是緊密相關(guān)的,版權(quán)的“版”與雕版印刷術(shù)的“版”緊密關(guān)聯(lián),因此最早的版權(quán)實際上指的是紙質(zhì)作品的版權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)作為真正意義上的財產(chǎn)權(quán)——無形財產(chǎn)權(quán)則出現(xiàn)在工業(yè)革命使得機械化大生產(chǎn)逐步得到實現(xiàn)后。這時,各項發(fā)明創(chuàng)造、設(shè)計專利都成了知識產(chǎn)權(quán),知識產(chǎn)權(quán)法體系越來越龐大,逐漸包括了著作權(quán)法、專利法以及商標法等等。在整個世界的工業(yè)化進程之中,非遺逐漸進入商業(yè)環(huán)節(jié)之中,但是在非遺的使用與權(quán)限上卻遇到了傳統(tǒng)商業(yè)不得不面對的一個問題,即對于商業(yè)利益的追逐如何與非遺的集體性和公共性相協(xié)調(diào),如何確保非遺在商業(yè)競爭中的有序使用。
當民俗事象與非遺進入現(xiàn)代商業(yè)領(lǐng)域時,往往會因為民俗事象與非遺習得者或傳承人不適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)規(guī)則而出現(xiàn)難以適應(yīng)的現(xiàn)象,這種難以適應(yīng)在當代就會轉(zhuǎn)化成為案件進行司法仲裁。傳統(tǒng)思路往往認為,知識產(chǎn)權(quán)作為一種法律概念無法解釋作為文化的民俗。在日常民俗生活中,知識產(chǎn)權(quán)確實不會與民俗事象和非遺直接發(fā)生關(guān)系。這兩者發(fā)生關(guān)系往往是在商業(yè)領(lǐng)域之中,脫離了現(xiàn)代商業(yè)語境,知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題也就無從談起。
在本文所提到的案例中,“魯錦案”與“合川桃片案”分別體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法在非遺商業(yè)化領(lǐng)域中不同面向的作用。在“魯錦案”中,知識產(chǎn)權(quán)在最大限度地保護“魯錦”這一非遺的集體性,不會因為原告山東魯錦實業(yè)有限公司對“魯錦:LUJIN”這一商標的注冊而剝奪其他相關(guān)經(jīng)營單位的使用權(quán)。在現(xiàn)代社會中,非遺的集體性突出表現(xiàn)為在孕育非遺的地區(qū)或社區(qū),每個民眾都平等地擁有使用非遺進行商業(yè)活動與文化創(chuàng)新的機會和權(quán)利。
而在“合川桃片案”中,商標法則在更加明確地分別“同德?!边@一具有明確來歷字號的使用權(quán)與歸屬。在這個案件中,存在著兩個關(guān)鍵信息:一是注冊優(yōu)先。如果忠實于法律文本本身,我們會發(fā)現(xiàn),成都同德福公司訴重慶同德福公司商標侵權(quán)失敗的原因,并不在于重慶同德福公司是“同德?!弊痔柕臍v史繼承者,而是重慶同德福公司的商標不是“同德福”,而且重慶同德福公司被訴的包裝突出的是“同德福頌”,也不是“同德?!?,這是重慶同德福公司在第一輪訴訟中勝利的重要原因。二是虛假宣傳的產(chǎn)生。虛假宣傳是伴隨著商業(yè)產(chǎn)生與發(fā)展而存在的一種現(xiàn)象。成都同德福公司在與“同德?!弊痔柌痪邭v史淵源的前提下,擅自使用“同德福”商標,并進行同德福商標的注冊,一定程度上已經(jīng)構(gòu)成了虛假宣傳。在現(xiàn)代商業(yè)活動與商業(yè)手段的變換下,傳統(tǒng)的“非遺”與“字號”經(jīng)營方式逐漸開始與現(xiàn)代商業(yè)脫節(jié),知識產(chǎn)權(quán)在非遺商業(yè)化進程中的存在實際上是在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境中維護非遺與“字號”的利益與有序經(jīng)營,保障現(xiàn)代商業(yè)運作中非遺運用的公共秩序。
本文所提出的這種司法實踐與非遺保護的融合過程并未體現(xiàn)在本文所引用的法律文本中,而是體現(xiàn)在這兩個案例作為最高法指導(dǎo)案例的被公布。當這兩個案例作為最高法的指導(dǎo)案例被公布的時候,實際上是我國的司法機關(guān)在對非遺知識產(chǎn)權(quán)問題進行信息回饋,表達其在這一問題上的基本立場和態(tài)度。我國并沒有建立起與非遺緊密對接的知識產(chǎn)權(quán)法律體系,但是在“魯錦案”與“合川桃片案”中,我國的司法機關(guān)在審理和判決過程中也在很大程度上關(guān)照了非遺的文化屬性。盡管無論是我國知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律還是《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》,都沒有對非遺的知識產(chǎn)權(quán)做出明確的規(guī)定與說明,但是我國的司法機關(guān)仍然在知識產(chǎn)權(quán)的法律條文與非遺的文化規(guī)則之間進行彌合與協(xié)調(diào)。
從非遺傳承者的角度來看,非遺的版權(quán)保護不僅僅是法律行為,更是文化行為。面對非遺的商業(yè)化歷程,傳統(tǒng)的手段在逐漸失效,而包括商標注冊與司法訴訟等解決非遺版權(quán)問題的現(xiàn)代手段逐漸成為主流。針對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀,積極采取法制手段是非遺傳承者的必然選擇。對于個人性作品與相關(guān)非遺項目,應(yīng)該進行相應(yīng)的版權(quán)認證與商標注冊,而集體性非遺項目則可以通過商業(yè)協(xié)會來申請集體商標,也可以進行地理標志的注冊。通過以上方法,來規(guī)避在未來民俗商業(yè)化歷程中可能會出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)問題。上面提到的所有行為,表面上看似是一種司法行為,但是當我們究其目的就會發(fā)現(xiàn),這些司法行為的產(chǎn)生是為了非遺商業(yè)化與非遺保護的有序進行,本質(zhì)上是一種文化行為,甚至可以說是一種民俗行為。當然,目前來看,這樣的司法行為還沒有成為非遺保護運動中的一個環(huán)節(jié)。在現(xiàn)實的非遺保護中,版權(quán)保護應(yīng)該被內(nèi)化為非遺傳承者的自發(fā)行為,而不是抵觸與抗拒。
如果進一步把這個問題延伸到民俗學學科的建設(shè)與討論中,我們應(yīng)該樹立這樣的基本認識:非遺的版權(quán)保護不單純是司法問題,更應(yīng)該是文化問題。在民俗學的學科立場上討論非遺的司法保護的目的絕不是商業(yè)化和政治化的,而是文化傳承的。當我們把非遺知識產(chǎn)權(quán)保護納入民俗學體系之中時,知識產(chǎn)權(quán)保護所要解決的也不是法律問題,而是非遺傳承方式問題,即非遺如何在現(xiàn)代社會與商業(yè)社會中有序傳承下去。
在本文所討論的兩個案例中,有公共領(lǐng)域的非遺被用作商標的,也有私人屬性的非遺被用作商標的。無論是哪一種非遺,當其作為一種商標的時候,實際上就是商業(yè)化的過程。從本文案例中可以看到,這樣的商業(yè)化過程并不是一帆風順的。對于公共領(lǐng)域的或者私人所有的非遺的使用權(quán)屬往往會有爭端,這種爭端也往往是傳統(tǒng)的民俗行為無法解決的,因此也必須訴諸法律手段來進行仲裁。知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)概念,在這時就應(yīng)當發(fā)揮其作用,來維護非遺與民俗事項商業(yè)轉(zhuǎn)化的正常進行。由此我們可以發(fā)現(xiàn),非遺的知識產(chǎn)權(quán)化過程包含著文化、商業(yè)與法律這三個主體之間的多元互動,而且我們也有理由相信,這種互動是暫時的,是非遺知識產(chǎn)權(quán)保護常規(guī)化、非遺在現(xiàn)代商業(yè)中存活的必然過程。當知識產(chǎn)權(quán)的保護內(nèi)化為民俗傳承人的自發(fā)行為時,這三者之間的互動也就宣告停止了。