魏薪酈

摘要：現(xiàn)代社會(huì)治理下犯罪形態(tài)逐漸由民事犯轉(zhuǎn)向行政犯，面向行政犯治理需要在中國(guó)法律體系和社會(huì)背景下規(guī)范關(guān)系，明確行政犯在前置法中的行為界定標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)頻頻出現(xiàn)的行政犯罪行為，推進(jìn)合作共治成為了新的路徑，法秩序統(tǒng)一下行刑銜接規(guī)范體系的重新建構(gòu)需要去除行政犯認(rèn)定的模糊表象，堅(jiān)持前置法定性與刑事法定量統(tǒng)一的治理原則，構(gòu)建合作共治刑事審判機(jī)制，積極推動(dòng)行政審判與刑事審判相融合的治理模式，創(chuàng)新行政犯治理機(jī)制，為社會(huì)治理體系的現(xiàn)代化建設(shè)助力。

關(guān)鍵詞：行政犯；行刑銜接；審判機(jī)制；合作共治

中圖分類號(hào)：D915? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1672-0768（2024）02-0057-07

一、國(guó)家治理能力現(xiàn)代化建設(shè)背景下的行刑銜接問題

2014年10月，中共中央十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，明確提出了加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的重要性。該決定強(qiáng)調(diào)了健全案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序、建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之間的信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度的必要性，以消除有案不移、有案難移、以罰代刑等現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰之間的無縫對(duì)接。進(jìn)入2021年8月，中共中央和國(guó)務(wù)院共同發(fā)布了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，再次強(qiáng)調(diào)了完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的重要性。綱要提出了加強(qiáng)“兩法銜接”信息平臺(tái)建設(shè)，推進(jìn)信息共享機(jī)制化，規(guī)范案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序。這一舉措的目的在于全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)法治政府?？梢钥闯觯⑼晟频男行蹄暯訖C(jī)制是一項(xiàng)重要的行動(dòng)，旨在確保行政執(zhí)法和刑事司法之間的協(xié)調(diào)配合，實(shí)現(xiàn)無縫銜接。

其實(shí)早在1885年，加羅法洛將犯罪按照違法性來源的不同而區(qū)分成自然犯與法定犯，這一體系至今仍在沿用［ 1 ］。然而，自然犯與法定犯的區(qū)別方式固然具有科學(xué)性，卻并非從規(guī)范刑法學(xué)角度提出的。在司法實(shí)踐中，自然犯與法定犯均由罪刑法定原則加以確認(rèn)。因此，包括人身犯罪等典型自然犯在內(nèi)的犯罪行為，均屬于“法定”范圍，而并非天然滿足了刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，以民事法作為前置法是自然犯之刑事違法性的必然前提，也是合理確定自然犯之法益侵害實(shí)質(zhì)的核心所在。因此，從國(guó)內(nèi)立法實(shí)踐來看，更適合以行政犯與民事犯進(jìn)行區(qū)分。以行政犯與民事犯進(jìn)行區(qū)分，有利于幫助我國(guó)刑事法術(shù)語進(jìn)一步規(guī)范的同時(shí)，提示刑事執(zhí)法即相關(guān)內(nèi)容可以準(zhǔn)確把握犯罪行為的法益侵害實(shí)質(zhì)與構(gòu)成規(guī)范構(gòu)造，避免出現(xiàn)將刑法理論體系視為封閉的學(xué)術(shù)話語體系，而是在違法一元論的原則下有機(jī)展開行政犯或民事犯的前置法與刑事法之間的規(guī)范關(guān)系、程序銜接等工作。近些年，各類行政犯罪行為頻頻出現(xiàn)，如疫情防控期間所出現(xiàn)的口罩系列暗金、冒名頂替上學(xué)等，引發(fā)了人們的廣泛關(guān)注，雖然此類案件的發(fā)生領(lǐng)域與犯罪表現(xiàn)不同，然而深層次均指向了我國(guó)刑事治理已經(jīng)開始從民事犯轉(zhuǎn)向了行政犯。

一方面，我國(guó)在刑法規(guī)定中的犯罪結(jié)構(gòu)及其發(fā)展正在迎合著從民事犯向行政犯的轉(zhuǎn)移（ 1 ）。無論是民事犯，還是行政犯，其均具有雙重違法性特征，即在滿足前置法不法性的前提下，其行為危害的嚴(yán)重程度已經(jīng)滿足了刑法中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，從而表現(xiàn)出刑事法違法性特征。因此二者的區(qū)別主要在于前置法的不同，從而形成了行民交叉案件或行刑交叉案件。從1997年開始，隨著中華人民共和國(guó)刑法（1997年修訂）的出現(xiàn)，刑法關(guān)于行政犯治理方面的條文內(nèi)容便大幅激增，相較于1979年刑法，相關(guān)立法條文增加了313條，主要集中領(lǐng)域包括財(cái)政金融、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境資源保護(hù)等。由此可見，1997年后我國(guó)刑法便已經(jīng)從民事犯領(lǐng)域逐漸向行政犯領(lǐng)域發(fā)展，行政犯已經(jīng)成為中國(guó)刑事立法的“新寵兒”［ 2 ］，而且不僅我國(guó)如此，一些法律體系完善的德日法等國(guó)家同樣遵循著這一變化規(guī)律。另一方面，在刑事司法實(shí)踐中行政犯案件已經(jīng)成為刑事司法主要面對(duì)的案件類型。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，自1999年至2019年行政犯案件大幅激增，其中擾亂市場(chǎng)秩序犯罪增長(zhǎng)了19.4倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪增長(zhǎng)了34.6倍，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪增長(zhǎng)了56.6倍（ 2 ）。在刑事司法實(shí)踐中，財(cái)政金融、公共安全兩類案件在近年來已經(jīng)呈現(xiàn)出井噴之勢(shì)，而且從2018年伊始，危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)量便已經(jīng)超過了盜竊案件，成為刑事案件中最常見的犯罪類型。不僅從行政犯案件數(shù)量層面顯示出了行政犯作為新時(shí)期刑事司法實(shí)踐的重要關(guān)注領(lǐng)域，而且目前社會(huì)主要關(guān)注的案件大多集中在行政犯領(lǐng)域，如玉米收購案、深圳鸚鵡案等，均引發(fā)了社會(huì)的廣泛熱議。不僅如此，近年來刑事司法改革大多以行刑銜接作為重大課題，以致力于改善當(dāng)前行政犯治理體系作為主要任務(wù)進(jìn)行推進(jìn)，如《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2035年）》指出“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制”，2021年，最高人民檢察院印發(fā)公布《關(guān)于推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，由此可見，對(duì)行政犯治理的關(guān)注不僅是民心所向，更是國(guó)家意志的體現(xiàn)。

二、中國(guó)刑法語境下的行政犯概念

行政犯概念于上世紀(jì)末引入我國(guó)，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政犯概念已有多視角的研究，在中國(guó)刑法語境下對(duì)行政犯的概念界定本質(zhì)是對(duì)刑法分則中某類罪名的抽象化概括。因此，本研究中對(duì)行政犯的概念進(jìn)行了界定。從語義角度而言，行政犯與法定犯之間存在著明顯差異，雖然從概念角度可以等同理解，但考慮到行政犯的性質(zhì)和基本特征其仍然具有顯著差異。將行政犯認(rèn)定為法定犯是指代其違反了行政法規(guī)，而根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重，法定犯則具有了行政和刑事的雙重違法屬性（ 3 ）。張明楷認(rèn)為自然犯與法定犯之間存在著多重區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，二者具有不同分屬和不同的意義內(nèi)涵，因此不應(yīng)該完全混同，行政犯和法定犯之間的概念混同容易導(dǎo)致邊界模糊，明確行政犯的概念關(guān)系，需要從我國(guó)實(shí)際出發(fā)進(jìn)行概念梳理［ 3 ］。

行政犯的界定標(biāo)準(zhǔn)與其性質(zhì)和違法特征具有內(nèi)在聯(lián)系，目前國(guó)內(nèi)對(duì)行政犯性質(zhì)的界定大都參考了域外的教義學(xué)內(nèi)容（ 4 ）。德國(guó)與日本在行政犯上的立法背景與我國(guó)立法背景之間存在著巨大差異，因此參考域外相關(guān)教義學(xué)解釋內(nèi)容不能直接照抄照搬，而是要基于我國(guó)立法本身和背景予以充分考慮。對(duì)行政犯概念的界定應(yīng)立足于我國(guó)的法律規(guī)定，以我國(guó)刑法學(xué)理論基礎(chǔ)為參考實(shí)現(xiàn)對(duì)行政犯性質(zhì)的科學(xué)化界定。關(guān)于行政犯概念的界定應(yīng)考慮到如下幾條關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)：

其一，倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。以行為是否違背社會(huì)倫理道德為判斷依據(jù)，單獨(dú)考慮倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，其判斷也是十分模糊的，且依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)容易出現(xiàn)將行政犯與法定犯同一而論的情況，而對(duì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的界定則取決于使用者自身的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值理念，需要以特殊的環(huán)境和道德感知能力為基礎(chǔ)，因此行為本身是否道德并不絕對(duì)，究其本質(zhì)，倫理道德標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行為的社會(huì)意義進(jìn)行評(píng)定，而非對(duì)行為本身的評(píng)價(jià)認(rèn)定（ 5 ）。 因此面對(duì)社會(huì)中不同的情景則具有完全不同的道德屬性特征。法律作為倫理道德的最低限度與標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行實(shí)體法均是在倫理道德基礎(chǔ)上逐步完善確立的，行政犯作為一種特殊罪刑結(jié)合，并不指代某項(xiàng)罪名，因此僅根據(jù)個(gè)別罪名具有較弱的倫理性則推斷行政犯的倫理道德屬性不強(qiáng)，顯然并不科學(xué)，也無法對(duì)行政犯進(jìn)行全面歸納（ 6 ）。

其二，行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。行政犯界定中以行為性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法益侵害性區(qū)分的問題。有學(xué)者認(rèn)為行政犯行為性質(zhì)上不侵犯或不構(gòu)成威脅法益的，則存在一定的法益欠缺屬性。對(duì)于法益欠缺性的理解，可以分為兩個(gè)角度，一方面為行政犯沒有侵犯法益，然而導(dǎo)致國(guó)家秩序受到了侵害，另一方面認(rèn)為行政犯侵犯了法益，但在證成邏輯和理論上存在著明顯的不足（ 7 ）?？偨Y(jié)而言，可以表明行政犯基本都是形式犯，按照我國(guó)《刑法》第133條規(guī)定為例（ 8 ），該罪名成立時(shí)不要求發(fā)生法益侵害的抽象危險(xiǎn)，法益概念本身存在對(duì)抽象法秩序的排斥，并且反對(duì)法益的抽象化。但此類觀點(diǎn)具有明顯的缺陷預(yù)不足，就證據(jù)的合理性而言，立法應(yīng)主張行政犯行為不具備法益侵害性而此類觀點(diǎn)是依據(jù)解釋論作出的認(rèn)定，主張行政犯僅僅為單純的不服從，不具有法益侵害性，然而需要通過立法處罰來避免其形成法益侵害性。此外，考慮到結(jié)論的合理性情況，主張行政犯不具法益侵害性會(huì)使得行政犯的處罰范圍隨意擴(kuò)大，也會(huì)導(dǎo)致刑罰失去了正當(dāng)性（ 9 ）。

雖然現(xiàn)階段對(duì)行政犯的界定標(biāo)準(zhǔn)存在著爭(zhēng)論，但仍然要從行政犯的核心進(jìn)行理解，深入分析雙重違法性標(biāo)準(zhǔn)的中國(guó)邏輯構(gòu)成，在此條件下必須進(jìn)行合理限縮。以行政違法性為前提不能被誤讀為罪刑規(guī)范的參照規(guī)范，如果不分罪名的構(gòu)成要件解釋需要參考行政規(guī)范，并需要在特定條件下才能滿足雙重違法性的要求，其解釋結(jié)論則可能因法益保護(hù)使其違法性突破行政規(guī)范界限，因此不能認(rèn)定為行政犯。

三、行刑銜接規(guī)范體系的重構(gòu)

對(duì)于自然犯的治理應(yīng)堅(jiān)持行刑一體化的基本理念，刑事立法規(guī)制邊界的確定應(yīng)在法益保護(hù)規(guī)則下開展。法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)是刑法對(duì)公民個(gè)人法益的追求，其中提現(xiàn)了公民的生存和發(fā)展需求，其本質(zhì)是傳統(tǒng)的個(gè)人法益表現(xiàn)。在法益保護(hù)比例上，刑法保護(hù)的設(shè)置和啟動(dòng)，以前置法的第一保護(hù)性規(guī)范為上限（ 10 ）。上述規(guī)范內(nèi)容是法益保護(hù)的形式表現(xiàn)，其更加體現(xiàn)了刑事立法的形式主義特征。

其一，應(yīng)當(dāng)將前置法作為行政犯刑事法規(guī)范的前提。在此引導(dǎo)下，前置法中不包含的規(guī)制內(nèi)容不能直接進(jìn)入到刑法規(guī)制中，如有關(guān)野生動(dòng)物交易與食用方面的規(guī)制內(nèi)容，我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第49條進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定（ 11 ）。但《刑法》第151條中也對(duì)走私珍貴動(dòng)物等違法犯罪行為進(jìn)行了規(guī)定，其中只針對(duì)國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物進(jìn)行了限制，對(duì)于普通野生動(dòng)物的限制條件比較寬松，這也導(dǎo)致市場(chǎng)中出現(xiàn)了大量銷售和食用野生動(dòng)物的行為，但該行為無法入刑定罪。為改變這種管理混亂的局面，需要從前置法制定層面予以率先調(diào)整，調(diào)整相關(guān)的行政法規(guī)制是進(jìn)入刑法規(guī)制的基本前提。有關(guān)野生動(dòng)物的保護(hù)必須加大規(guī)范力度，進(jìn)一步完善野生動(dòng)物保護(hù)的相關(guān)規(guī)范制度，擴(kuò)大保護(hù)范圍，對(duì)現(xiàn)階段野生動(dòng)物的保護(hù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)劃分與具體內(nèi)容完善，對(duì)于野生動(dòng)物交易行為和食用行為明確相關(guān)法律責(zé)任。

其二，刑法應(yīng)作為行政犯的前置法提供相應(yīng)保障。刑事法作為法律的保障性防線，其在社會(huì)規(guī)制上的內(nèi)容是有限的，對(duì)于前置法不具違法性的行為，刑事法不能提前越位將其行為認(rèn)定為犯罪，以此防止出現(xiàn)刑事立法權(quán)力濫用的情況。刑事法的后盾保障作用是極為關(guān)鍵的，隨著前置法的細(xì)化優(yōu)化，各類不法行為的規(guī)制內(nèi)容不斷增加，此時(shí)刑事法規(guī)范需要予以及時(shí)調(diào)整，為前置法提供充分地保障。我國(guó)法律體系下，推進(jìn)前置法與刑事法的銜接，需要解決好犯罪規(guī)制的適度擴(kuò)張問題和責(zé)任配置問題。對(duì)于行政犯而言，刑法的立法使命在于保護(hù)法益，因此在刑事立法中各項(xiàng)條款均以法益侵害為主，而前置法則大不相同，其主要以行為樣態(tài)為主，因此在行政犯規(guī)范制定中有必要對(duì)責(zé)任主體進(jìn)行詳細(xì)梳理，積極回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)治理中現(xiàn)實(shí)需求，發(fā)揮保刑事法的保障性功能。

四、面向行政犯治理的合作共治式刑事審判機(jī)制構(gòu)建

我國(guó)目前在社會(huì)治理上追求共建共治共享的社會(huì)治理格局，在刑事司法領(lǐng)域，隨著2018年刑事訴訟法中正式確立了刑事和解制度的法律地位以及2019年我國(guó)全面推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，已經(jīng)標(biāo)志著我國(guó)在刑事司法上開始追求合作共治式的刑事審判機(jī)制，政府專業(yè)人員的角色定位正在向“邀請(qǐng)和吸納社區(qū)參與司法決策的促進(jìn)者”轉(zhuǎn)變［ 4 ］，而且正努力通過增強(qiáng)全民法治觀念的方式來促進(jìn)民眾“習(xí)慣于從公共的或半公共的動(dòng)機(jī)出發(fā)來行動(dòng)”［ 5 ］，促進(jìn)全民參與到法治中國(guó)的建設(shè)中。在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建面向行政犯治理的合作共治式刑事審判機(jī)制應(yīng)以合作式訴訟為前提，從而積極推動(dòng)行政審判與刑事審判相融合的審判模式。

（一）合作式訴訟的合理地位確認(rèn)

合作式訴訟與傳統(tǒng)對(duì)抗式訴訟不同，其強(qiáng)調(diào)控辯雙方從對(duì)抗關(guān)系走向合作關(guān)系，由二者間的合意來削弱法庭調(diào)查，引導(dǎo)訴訟重心走向?qū)彶槠鹪V，采取“確認(rèn)式庭審”的審判方式（ 12 ）。由概念可知，合作式訴訟的關(guān)鍵在于引導(dǎo)控辯雙方從對(duì)抗關(guān)系走向了合作關(guān)系。對(duì)抗式訴訟通過控辯雙方以舉證的激烈對(duì)抗方式來還原事實(shí)真相，從而確保審判工作中法律適用的準(zhǔn)確性，雖然二者是通過對(duì)抗關(guān)系來獲取具有法律效力的犯罪事實(shí)認(rèn)定結(jié)果，然而卻并非控辯雙方對(duì)此結(jié)果達(dá)成了合意，控辯雙方都可以接受這一結(jié)果。而合作式訴訟則強(qiáng)調(diào)雙方對(duì)結(jié)果的合意基礎(chǔ)，合作式訴訟通過基礎(chǔ)合作關(guān)系來共同行動(dòng)，并達(dá)成雙方可以接受的合作結(jié)果，可以在保障法律適用準(zhǔn)確性的同時(shí)，提升了法律對(duì)人權(quán)的保障力以及真正意義上實(shí)現(xiàn)了全民參與社會(huì)治理，而鑒于普通民眾的法律意識(shí)無法滿足專業(yè)性要求，這種參與程度與邊界恰恰是當(dāng)前全民參與犯罪治理可以接受的標(biāo)準(zhǔn)。因此，從這一角度而言，合作式訴訟是共建共治共享社會(huì)治理格局的有機(jī)組成部分，滿足了全新社會(huì)治理格局對(duì)刑事訴訟工作提出的變革要求。但需要注意的是，合作式訴訟雖然具有合理性，但并非意味著其可以直接取代傳統(tǒng)的對(duì)抗式訴訟，而僅是對(duì)對(duì)抗式訴訟的一種補(bǔ)充，有利于進(jìn)一步完善訴訟模式。

目前，國(guó)內(nèi)司法訴訟中已有合作式訴訟的實(shí)踐，但多集中于輕罪案件中，此類案件存在以下特征：第一，控辯雙方對(duì)犯罪事實(shí)不存在爭(zhēng)議。在輕罪案件中，控辯雙方在證據(jù)充分的情況下，往往容易達(dá)成合意，對(duì)犯罪事實(shí)不存在任何爭(zhēng)議。第二，刑罰程度一般在3年有期徒刑以下刑罰，辯方對(duì)于刑罰程度較容易接受。第三，庭審基本流于形式，大多案件在短時(shí)間內(nèi)便可完成宣判。正因如此，部分學(xué)者將合作式訴訟與庭審實(shí)質(zhì)化的概念作出辨析，認(rèn)為其屬于一種新的刑事訴訟改革路徑，甚至有法官、檢察官認(rèn)為可以不開庭審理合作式訴訟案件（ 13 ）。筆者對(duì)此不予以認(rèn)同，庭審實(shí)質(zhì)化要求刑事訴訟以審判為中心，庭審是審判工作的核心環(huán)節(jié)，其需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行考察并作出犯罪事實(shí)的認(rèn)定，在庭審程序上應(yīng)詳略得到，當(dāng)全則全，當(dāng)簡(jiǎn)則簡(jiǎn)。合作式訴訟案件大多為控辯雙方乃至社會(huì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的法律適用，則需要與一些重大案件加以區(qū)分，從而避免司法資源的浪費(fèi)。因此，行政犯刑事訴訟程序的構(gòu)建可以實(shí)現(xiàn)行刑銜接在司法審判工作中的運(yùn)行，并以合作式訴訟的方式，在行政執(zhí)法人員對(duì)行政不法事實(shí)認(rèn)定以及行政法律責(zé)任追究的前提下，可以合理簡(jiǎn)化刑事審判的流程。這種做法不僅沒有違背庭審實(shí)質(zhì)化的精神內(nèi)核，反而為庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)提供了一種全新的路徑，而且在采用合作式訴訟的情況下，若因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)變化而導(dǎo)致被告人反悔其認(rèn)罪認(rèn)罰行為，此時(shí)亦可通過將案件轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖韥砗?jiǎn)化案件的審判流程。

當(dāng)前，我國(guó)并未針對(duì)刑事和解制度或者認(rèn)知認(rèn)罰從寬制度建立匹配的獨(dú)立協(xié)商程序，而是直接嵌入到現(xiàn)有司法訴訟程序中。筆者認(rèn)為協(xié)商式訴訟與合作式訴訟之間仍然具有一定差異的。從概念理解上，協(xié)商是指人際交往的一種手段，而合作則是包括目標(biāo)、理念與方式等共同構(gòu)成的人際交往體系，二者之間的內(nèi)涵存在一定差異，后者要比前者在內(nèi)涵上更加豐富。合作代表了人際交往在發(fā)展到一定程度的成熟表現(xiàn)形式，由當(dāng)前社會(huì)治理格局所強(qiáng)調(diào)的共建共治共享可知，現(xiàn)代社會(huì)治理的核心在于多方主體的合作，這一點(diǎn)也是與合作式共治追求的核心內(nèi)容相契合的，而協(xié)商則并沒有達(dá)到這一層次。而且，協(xié)商式訴訟只有控辯雙方的封閉參與，而相較之下，合作式訴訟在追求控辯雙方參與的基礎(chǔ)上，還要求社區(qū)代表、執(zhí)法機(jī)關(guān)等其他主體共同參與其中，為更多主體參與到犯罪治理中提供了更加開放的空間。由此可見，協(xié)商式訴訟與合作式訴訟之間仍然存在著一定差異，且后者更加契合當(dāng)前社會(huì)治理的發(fā)展理念與目標(biāo)。

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中采用合作式訴訟時(shí)，需要同時(shí)滿足必須以控辯雙方合作的自愿性、量刑協(xié)議的公平性、協(xié)商程序的合法性三大要素，缺少任何一項(xiàng)都應(yīng)避免采用合作式訴訟（ 14 ）。其中，控辯雙方合作的自愿性是為了確?？剞q雙方在刑事訴訟中的平等地位，以保證刑法適用的程序平等與實(shí)體平等。量刑協(xié)議的公平性則是契合了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，需要在采取合作式訴訟時(shí)避免出現(xiàn)刑罰權(quán)的過度讓渡問題以及雙方專業(yè)性差異問題，否則會(huì)導(dǎo)致刑法失去了應(yīng)有的法律效力與公信力。協(xié)商程序的合法性則是契合了罪刑法定原則的要求，在保障司法公平的同時(shí)，需要向民眾公正地展示司法審判結(jié)果經(jīng)由控辯雙方合作而達(dá)成合意的過程。

（二）行政審判與刑事審判相融合的適用路徑

行政犯的認(rèn)定兼具行政法不法性與刑事違法性的雙重特征，因此該類案件同時(shí)涉及到行政訴訟與刑事訴訟，甚至可能面臨著由行刑交叉問題而造成的爭(zhēng)議，行政審判與刑事審判相分離的傳統(tǒng)審判機(jī)制，不僅造成了審判工作的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)，更加有可能因?yàn)闋?zhēng)議性問題而導(dǎo)致對(duì)法秩序統(tǒng)一價(jià)值的破壞，并進(jìn)而導(dǎo)致法律失去了公信力。如在疫情防控期間發(fā)生的一起無合法來源證明的口罩銷售案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)廣東濟(jì)和堂藥業(yè)連鎖有限公司順德延年路分店銷售的兩種品牌口罩采取了不同的處理方式，兩種口罩屬于同批涉案口罩，而在處理其中一種時(shí)選擇了移送至公安機(jī)關(guān)，而在處理另一種時(shí)則直接對(duì)其進(jìn)行了行政處罰（ 15 ）。諸如此類的案例還有很多，在刑事訴訟中同樣存在此類情況，不同法院或同一法院在不同案件中對(duì)同一事故責(zé)任的認(rèn)定存在差異，而部分案件則因?yàn)槿狈Ρ匾f理而導(dǎo)致后續(xù)出現(xiàn)更大爭(zhēng)議。

目前，最高人民法院已經(jīng)開始嘗試實(shí)施行、民兩審合一的審判模式，這種審判模式的實(shí)施使行政案件與民事案件的一審多發(fā)生在中級(jí)法院，雖然在一定程度上簡(jiǎn)化了刑事審理程序，但又在某種程度上造成了刑法在此類案件中的附庸性質(zhì)。事實(shí)上，刑法作為我國(guó)法律體系的最后防線，必須具備在定罪與量刑上的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，不容存在任何附庸性質(zhì)。因此，行政犯不僅需要滿足行政法不法性的前置條件，更需要在行為危害程度上滿足了刑法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，即具有法益侵害的刑事犯罪事實(shí)。在量罪上，刑法決不能以前置法不法性便進(jìn)行判罪量刑，即必須保持刑事訴訟的獨(dú)立性，更不能對(duì)刑事訴訟進(jìn)行降級(jí)審理。因此，有必要構(gòu)建行政審判與刑事審判相融合的合作共治式刑事審判機(jī)制，保證審判組織的統(tǒng)一性。

合作共治式刑事審判機(jī)制需要堅(jiān)持前置法為先的原則。行政犯案件中，如果訴訟標(biāo)的是狹義行政管理行為，則在前置法為先的原則下率先進(jìn)行行政訴訟，行政訴訟的順序在刑事訴訟之前。而如果是行政處罰行為，則行政訴訟與刑事訴訟之間不存在誰先的關(guān)系，原因是行政處罰與刑事處罰作為兩種不同的制裁方式，具有遞進(jìn)關(guān)系，刑事處罰的制裁方式更加嚴(yán)厲，在秉持刑法謙抑性原則的基礎(chǔ)上，需要在量刑時(shí)考慮到行政處罰的適用及其效果。如果在行政犯案件審理中采取刑事訴訟優(yōu)先的方式，將會(huì)導(dǎo)致行政訴訟被告的舉證責(zé)任被豁免，與行政訴訟“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任原則不符，從這一角度考慮，在構(gòu)建合作共治式刑事審判機(jī)制時(shí)同樣需要將刑事訴訟置于行政訴訟之后，即合作式刑事審判機(jī)制需要堅(jiān)持“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則。行政訴訟在訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，而刑事訴訟在訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上則要求排除合理懷疑。行政訴訟為先的審判程序安排，在可以保證不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)樾姓V訟延遲而造成的行政管理秩序長(zhǎng)期混亂的同時(shí)，還予以了當(dāng)事人的私益通過法律進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利，確保了刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。行政犯的法律責(zé)任其實(shí)為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的綜合，刑法謙抑性原則要求刑事責(zé)任的定罪量刑應(yīng)盡可能從寬處理，從而才能保證立法擴(kuò)張與司法限縮并行的行政犯治理理念在司法實(shí)踐中得到彰顯。

在具體推動(dòng)合作共治式刑事審判機(jī)制時(shí)，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手：第一，細(xì)化相關(guān)立法內(nèi)容。在實(shí)踐中可以將《人民法院組織法》第27條“人民法院根據(jù)審判工作需要，可以設(shè)必要的專業(yè)審判庭”作為出發(fā)點(diǎn)，由最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布司法解釋，就行政審判與刑事審判相融合的合作共治式刑事審判機(jī)制構(gòu)建機(jī)制及其相關(guān)運(yùn)行規(guī)范等加以確認(rèn)，保證在司法實(shí)踐中做到有法可依；第二，整合受案范圍。在當(dāng)前民、行兩審合一的案件受理范圍基礎(chǔ)上，進(jìn)一步拓展將典型的行政犯案件吸納進(jìn)來，并規(guī)定明確的法院予以統(tǒng)一管轄處理；第三，建立健全巡回法庭制度。需要根據(jù)行政犯案件的具體特征，進(jìn)一步拓寬巡回法庭的管轄范圍，甚至可以直接將其調(diào)整為專門處理行政犯案件的上訴法院；第四，進(jìn)一步完善職業(yè)共同體配置?？梢詮男姓徟型ヅc刑事審判庭抽調(diào)出專業(yè)人才加入到巡回法庭中，并針對(duì)行刑銜接案件的相關(guān)事項(xiàng)加大專業(yè)培訓(xùn)力度。同時(shí)，還要進(jìn)一步完善各類訴訟參與人的專業(yè)資質(zhì)考核機(jī)制與訴訟參與能力的提升機(jī)制，從而不斷提升案件審理的綜合性與專業(yè)性水平。

（三）行刑銜接合作共享式審判機(jī)制的執(zhí)行

行政不法性是刑事違法性的基本前提，對(duì)行政犯刑事責(zé)任的追究是行政制裁力量不足的有效補(bǔ)充和對(duì)行政管理秩序的有力回復(fù)［ 6 ］。中國(guó)法律體系的行刑銜接機(jī)制是行政優(yōu)先原則和刑事先理原則的結(jié)合，對(duì)于行政優(yōu)先原則與刑事先理例外相結(jié)合的機(jī)制，具體應(yīng)由相應(yīng)的機(jī)制構(gòu)成，首先是案件線索信息共享機(jī)制，該機(jī)制中行政機(jī)關(guān)對(duì)于不法案件進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)向刑事偵查機(jī)關(guān)移送案件的相關(guān)線索內(nèi)容。其次，行政調(diào)查與形式偵查立案前審查的并行機(jī)制，該機(jī)制以行政執(zhí)法和刑事偵查聯(lián)合辦案為主，主要適用于行政執(zhí)法的調(diào)查程序階段。最后，案件移送機(jī)制。相關(guān)的案件移送程序應(yīng)在行政執(zhí)法調(diào)查結(jié)束后及時(shí)開展，對(duì)于已經(jīng)確定的行政不法行為且構(gòu)成犯罪的，應(yīng)移送刑事偵查機(jī)關(guān)開展后續(xù)工作，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政犯行為認(rèn)定中借助刑事偵查機(jī)關(guān)的審查力量，有利于解決行政執(zhí)法辦案措施有限和取證能力不足的問題。后文將進(jìn)行詳細(xì)說明。

當(dāng)前社會(huì)分工呈現(xiàn)精細(xì)化趨勢(shì)，社會(huì)公眾對(duì)于社會(huì)治理的專業(yè)性提出來更高的要求，行政權(quán)力的行使需要在強(qiáng)有力的監(jiān)督下進(jìn)行，中國(guó)語境下的行刑銜接機(jī)制能夠相對(duì)完美的契合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)狀，即前文提到的行政優(yōu)先與刑事先理例外相結(jié)合的原則。首先來討論行政優(yōu)先原則。根據(jù)2021 年《行政處罰法》第27條：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”?？墒侨魧?duì)行政案件的調(diào)查還沒有結(jié)束，是否構(gòu)成行政違法都不能確定，又將如何判定行為是否構(gòu)成犯罪？在這種情況下中止對(duì)行政違法的調(diào)查，顯然不符合“行為涉嫌犯罪”的移送條件。另外根據(jù)2021年《行政處罰法》第57條第1款的規(guī)定能夠看出，對(duì)行政犯罪案件的移送，應(yīng)當(dāng)是調(diào)查結(jié)束，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)違法行為作出行政處罰的時(shí)候，絕對(duì)不應(yīng)是在行政調(diào)查結(jié)束之前或者調(diào)查過程中。接下來探討刑事先理這一例外原則。現(xiàn)行《刑法》第201條第4款的性質(zhì)在學(xué)界飽受爭(zhēng)議，其究竟是出罪條款還是行政處罰甚至刑事處罰的前置性過程？但是依據(jù)“前置法定性與刑事法定量”原則，從行政處罰和刑事追訴時(shí)效的角度可以進(jìn)行解答。我國(guó)行政處罰時(shí)效基本是兩年，稅收因其特殊性被規(guī)定為五年。但是刑事訴訟時(shí)效最短是五年，這與最長(zhǎng)的行政處罰時(shí)效進(jìn)行了銜接。由此可以看出，如果行政處罰是刑事處罰的前置性過程，那行政違法行為已過處罰時(shí)效則不能進(jìn)行刑事處罰，顯然刑事處罰的獨(dú)立性受到侵犯。將《刑法》第201條的司法適用與2015年《稅收征收管理法》的第86條、第52條規(guī)定結(jié)合可以看出（ 16 ），即便逃稅行為不在行政處罰的時(shí)效范圍內(nèi)，但是行政機(jī)關(guān)依舊可以對(duì)其做出征補(bǔ)等行政處理，這就說明行政時(shí)效不會(huì)使一些行為失去違法性，因此刑事司法具有相當(dāng)理由追訴行政犯罪行為?？梢钥闯?，當(dāng)行政違法行為沒有被有權(quán)行政機(jī)關(guān)及時(shí)處理時(shí)，刑事追訴可以越過行政處罰程序單獨(dú)進(jìn)行。

五、結(jié)語

中國(guó)行政犯理論已經(jīng)進(jìn)入需要在本土環(huán)境下展開討論的時(shí)期，摒棄對(duì)域外理論的直接采用已經(jīng)迫在眉睫。行刑銜接作為程序性體制，行刑二者相互之間的轉(zhuǎn)化既是為了克服“以罰代刑”，也是為了預(yù)防“以刑代罰”，妥當(dāng)處理行刑銜接問題能夠預(yù)防犯罪、保障人權(quán)，以更好的實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能。筆者認(rèn)為，合作共治式刑事審判是應(yīng)對(duì)中國(guó)行政犯問題較為有效的機(jī)制。理論應(yīng)盡最大可能契合具體司法實(shí)踐，依托實(shí)踐中的司法指導(dǎo)案例、新型案例等，總結(jié)審判規(guī)則，推動(dòng)實(shí)踐與學(xué)理的統(tǒng)一，在共識(shí)中推動(dòng)行刑銜接案件的科學(xué)解決。

注釋：

（1）參見李煜興：《行刑銜接的規(guī)范闡釋及其機(jī)制展開——以新《行政處罰法》行刑銜接條款為中心》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022年第4期，第64-78頁。

（2）參見田宏杰：《行政犯治理與現(xiàn)代刑法的政治使命》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期，第113頁。

（3）參見陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020年第6期，第1464頁。

（4）德國(guó)有關(guān)行政犯與刑事犯區(qū)別的學(xué)說，在我國(guó)一般應(yīng)被視為判斷行政違法和刑事違法之關(guān)系的學(xué)說，但必須明確的是，前述理論在我國(guó)語境下屬于對(duì)行政違法和刑事違法區(qū)別的討論，不可不加區(qū)分地直接為我所用。

（5）參見黃明儒：《也論行政犯的性質(zhì)及其對(duì)行政刑法定位的影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期，第84頁。

（6）參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期，第87頁。

（7） 參見王志遠(yuǎn)，董文哲：《論行政犯的犯罪本質(zhì)——基于行政犯入罪邏輯的思考》，載《河北法學(xué)》2021年第2期，第18頁。

（8）《中華人民共和國(guó)刑法》第133條：第一百三十三條之一 在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的;（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的;（三）從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的;（四）違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的。機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對(duì)前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第一百三十三條之二？ 對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。

（9）參見孫國(guó)祥：《行政犯違法判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期，第50頁。

（10）參見田宏杰：《知識(shí)轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個(gè)基本問題研究》，載《政法論壇》2018年底6期，第30頁。

（11）《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》第49條：生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)使用國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品或者沒有合法來源證明的非國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品制作食品，或者為食用非法購買國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品的，由縣級(jí)以上人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門或者市場(chǎng)監(jiān)督管理部門？按照職責(zé)分工責(zé)令停止違法行為，沒收野生動(dòng)物及其制品和違法所得，并處野生動(dòng)物及其制品價(jià)值二倍以上十倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（12）參見李蓉、黃小龍：《論訴訟合作模式下的案件真實(shí)——合意真實(shí)理念之提倡》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第1期，第88-95頁；

（13）參見陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭(zhēng)議問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第37頁；田宏杰：《合作共治：行政犯治理的路徑選擇》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2022年第5期，第155-165頁。

（14）參見董坤：《審判階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相關(guān)問題研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5期，第48-55頁。

（15）廣東佛山市順德區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局順市監(jiān)良罰字〔2020〕24號(hào)行政處罰決定書。

（16）2015 年《稅收征收管理法》第 86 條規(guī)定： “違反稅收法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰?！钡?52 條規(guī)定： “因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。”“因納稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以追征稅款、滯納金; 有特殊情況的，追征期可以延長(zhǎng)到五年?！?，“對(duì)偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制?！?/p>

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［責(zé)任編輯：馬好義］