宋家璇 董金鑫

[摘要]為保護企業(yè)數(shù)據(jù)財產和公民個人信息，當前我國司法實踐將未經授權的數(shù)據(jù)爬取認定為侵權，甚至情節(jié)嚴重的認定為犯罪。對數(shù)據(jù)爬取的評價需要進行利益衡量，原因在于數(shù)據(jù)爬取存在利益沖突，此種沖突集中體現(xiàn)為平臺的數(shù)據(jù)財產利益、信息自由利益和反壟斷利益無法同時實現(xiàn)。通過對數(shù)據(jù)爬取利益和拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益進行衡量，可以發(fā)現(xiàn)法律應當維護數(shù)據(jù)爬取利益，數(shù)據(jù)爬取并非違法行為。為糾正司法實踐對數(shù)據(jù)爬取的錯誤評價，應當通過立法確立公開數(shù)據(jù)屬于公眾、公開數(shù)據(jù)可自由流通。為了使制度能夠真正落地，還需要妥善應對數(shù)據(jù)爬取合法化帶來的一系列潛在風險。

[關鍵詞]數(shù)據(jù)爬取；利益衡量；數(shù)據(jù)歸屬；數(shù)據(jù)流通

[中圖分類號]D922? ? ? [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.02.004

引言

數(shù)字時代，數(shù)據(jù)成為關鍵生產要素，企業(yè)之間的競爭已經擴展到數(shù)據(jù)上的競爭，平臺有著強烈的控制自身數(shù)據(jù)的意愿，為此平臺會設置反爬取措施避免自身數(shù)據(jù)被他人爬取。由于公開數(shù)據(jù)的開放性程度較高，爬蟲總是能夠爬取到數(shù)據(jù)，平臺為維護自身權益只能求助于法律，因此產生了大量的法律糾紛。當前我國立法在數(shù)據(jù)爬取問題上尚處空白，司法實踐在保護被爬取方利益的同時，阻礙了公開數(shù)據(jù)的流通，而數(shù)據(jù)流通能夠實現(xiàn)巨大的社會利益。這一現(xiàn)象向法學界提出了一個問題，數(shù)據(jù)爬取利益是否比拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益更值得法律保護，這一問題等同于數(shù)據(jù)爬取是合法行為還是違法行為，對這一問題的解答決定著公開數(shù)據(jù)的歸屬和流通，并直接影響著立法和司法實踐。為此，本文試圖揭示出數(shù)據(jù)爬取能夠實現(xiàn)的法益，通過對爬取方和被爬取方的法益進行衡量，以解決數(shù)據(jù)爬取是否應當合法化這一問題。

一、數(shù)據(jù)爬取面臨現(xiàn)實困境

我國一概禁止數(shù)據(jù)爬取的執(zhí)法和司法，忽略了數(shù)據(jù)爬取利益，當前法律維護的是拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益。[1]已生效的司法判決具有立法的效果，其產生的指引和預測作用，使數(shù)據(jù)爬取面臨著違法甚至犯罪的危險，嚴重阻礙了數(shù)據(jù)流通，數(shù)據(jù)爬取利益難以實現(xiàn)。具體來說，兩方面原因使數(shù)據(jù)爬取利益難以實現(xiàn)。一是法律對數(shù)據(jù)財產的保護阻礙了數(shù)據(jù)爬取，法律要求爬取方爬取公開數(shù)據(jù)需要獲得平臺同意，未經平臺授權爬取數(shù)據(jù)構成侵權。二是法律對個人信息的保護阻礙了數(shù)據(jù)爬取，法律要求爬取方爬取已公開的個人信息需要獲得個人同意，未經個人授權爬取承載著個人信息的數(shù)據(jù)構成侵權。

（一）法律對數(shù)據(jù)財產的保護阻礙了數(shù)據(jù)爬取

對于公開數(shù)據(jù)屬于誰這個問題，立法并未做出規(guī)定。而梳理現(xiàn)有的數(shù)據(jù)爬取糾紛判決，可以發(fā)現(xiàn)法院普遍認為未經授權爬取數(shù)據(jù)侵犯了平臺的數(shù)據(jù)財產利益，通過援引《反不正當競爭法》第2條判定未經授權爬取數(shù)據(jù)構成侵權。[2]此外，刑法第285條第2款規(guī)定了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，實踐中已有未經授權爬取公開數(shù)據(jù)被定罪的先例。司法實踐承認了公開數(shù)據(jù)屬于平臺，要求爬取方爬取數(shù)據(jù)需要獲得平臺的同意。而對于很多公開數(shù)據(jù)，平臺不會允許社會公眾爬取，強行爬取構成侵權，嚴重的構成犯罪，數(shù)據(jù)爬取受到極大阻礙。

（二）法律對個人信息的保護阻礙了數(shù)據(jù)爬取

信息一經分享進入公共領域即視為可自由流通，然而大數(shù)據(jù)時代使得信息流動的元規(guī)則因個人信息保護受到挑戰(zhàn)。在微博訴脈脈案中，法院明確提出了三重授權原則，即第三方通過開放平臺爬取用戶已公開的個人信息，需要用戶授權＋平臺授權＋用戶授權。具體而言，一是微博獲取用戶個人信息需要用戶授權；二是爬取方爬取個人信息需要微博授權；三是爬取方爬取個人信息需要用戶授權，違反該原則的數(shù)據(jù)爬取是違法的。微博訴脈脈案，給社會公眾一種指引，爬取承載著個人信息的公開數(shù)據(jù)現(xiàn)需要個人同意。爬取承載著個人信息的公開數(shù)據(jù)需要個人同意，會因為涉及海量個人信息，而難以履行告知同意義務，數(shù)據(jù)爬取受到嚴重阻礙。

二、數(shù)據(jù)爬取合法化的正當性

法律對數(shù)據(jù)爬取的評價需要進行利益衡量，原因在于，數(shù)據(jù)爬取和拒絕數(shù)據(jù)爬取所實現(xiàn)的利益都是法律保護的利益，并且一方利益的實現(xiàn)會導致另一方利益無法實現(xiàn)，存在利益沖突。此種沖突集中體現(xiàn)為平臺的數(shù)據(jù)財產利益與信息自由利益和反壟斷利益無法同時實現(xiàn)。通過比較兩種利益的重要性，可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)爬取利益大于拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益，兩利相衡取其大，法律應當選擇維護數(shù)據(jù)爬取利益，數(shù)據(jù)爬取是一種合法行為。

（一）拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益為平臺的數(shù)據(jù)財產利益

在數(shù)據(jù)生產活動中，平臺投入了大量的勞動和資本，平臺建立起網(wǎng)絡架構，在此架構基礎上生產了大量數(shù)據(jù)，并且平臺需要一直維護網(wǎng)站的正常運行，保存并管理產生的數(shù)據(jù)。財產法的一般原理是，對于通過自身勞動創(chuàng)造出來的財產，勞動者享有處分權利。所以憑借著勞動和資本投入，平臺獲得了數(shù)據(jù)財產權利，這種權利受到法律保護。未經授權爬取數(shù)據(jù)損害的是平臺的數(shù)據(jù)財產利益，拒絕數(shù)據(jù)爬取的利益為平臺的數(shù)據(jù)財產利益。

（二）數(shù)據(jù)爬取利益為信息自由利益和反壟斷利益

數(shù)據(jù)爬取實現(xiàn)了信息自由利益。我國憲法規(guī)定公民享有言論自由權，言論自由權利的設立目的在于保障公民可以自由交流，然而言論自由權的內容卻僅保護言論可以自由發(fā)出，對言論可以自由接收的保護長期缺位。信息自由權保護的是接收言論的自由，根據(jù)言論自由權的設立目的可以發(fā)現(xiàn)信息自由權是一種隱含的權利。[3]憲法中已規(guī)定的具體的基本權利的內涵決定著人權條款中人權的外延，言論自由屬于人權，與之相對應、具有同等地位的信息自由也應當屬于人權，信息自由是憲法應當保護的基本權利。信息自由包含著獲取信息的方式和工具使用的自由，數(shù)據(jù)爬取是一種獲取信息的方式，數(shù)據(jù)爬取技術是獲取公開信息的一種工具，數(shù)據(jù)爬取自由是信息自由的應有之義，所以公民享有爬取公開數(shù)據(jù)的權利，數(shù)據(jù)爬取實現(xiàn)了信息自由利益。

數(shù)據(jù)爬取實現(xiàn)了反壟斷利益。平臺授權其他主體爬取數(shù)據(jù)的方式是通過公布robots.txt文件，robots協(xié)議本質上是授權條款，在一般禁止的情況下，其向外界宣示哪些主體可以爬取數(shù)據(jù)。在瀏覽器的網(wǎng)址搜索欄中輸入域名/robots.txt，可以查看平臺的robots協(xié)議，查看了微博、抖音、快手、好看視頻、百度知道、百度百科、百度經驗、百度貼吧、百度文庫、搜狗問問、搜狗百科、360問答、360百科、知乎、嗶哩嗶哩、小紅書的robots協(xié)議。能夠發(fā)現(xiàn)許多平臺存在差別授權的現(xiàn)象。平臺的差別授權突出體現(xiàn)在，上述平臺通過robots協(xié)議授權的主體都是當前用戶數(shù)較多的搜索引擎，而拒絕其他一切主體爬取，百度、谷歌和搜狗得到了所有平臺的授權。百度、谷歌和搜狗比通用搜索引擎市場的潛在進入者占有更多的公開數(shù)據(jù)，如果沒有獲得授權的主體無法爬取到數(shù)據(jù)，那么平臺的差別授權行為會在通用搜索引擎市場產生排除、限制競爭的效果，原因如下。首先，公開數(shù)據(jù)是搜索引擎提供搜索服務的基礎。其次，多占有的數(shù)據(jù)所承載的信息是用戶在使用搜索引擎時最需要的那類信息，并且多占有的這部分信息在質量和數(shù)量上，都要優(yōu)于潛在進入者占有的相應信息，多占有的這部分數(shù)據(jù)是提供更好搜索服務的基礎。最后，當數(shù)據(jù)的數(shù)量較多、質量較高，因模仿所需要的經濟成本過高以及耗費的時間過長時，實際不具備可模仿性。[4]多占有的數(shù)據(jù)所帶來的競爭優(yōu)勢能夠在通用搜索引擎市場排除、限制競爭。我國反壟斷法的調整對象是壟斷行為，排除、限制競爭的行為是壟斷行為，平臺的差別授權行為是壟斷行為。盡管這種行為不同于反壟斷法已規(guī)定的任何一種具體壟斷行為，但因為其屬于反壟斷法的調整對象，受反壟斷法調整，為調整這種壟斷行為需要使公眾能夠爬取到數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)爬取起到了反壟斷的效果，數(shù)據(jù)爬取實現(xiàn)了反壟斷利益。

（三）數(shù)據(jù)爬取利益重要性大于拒絕數(shù)據(jù)爬取利益

社會公共利益是指不特定的社會成員所享有的利益，數(shù)據(jù)爬取利益包括信息自由利益和反壟斷利益，數(shù)據(jù)爬取利益是社會公共利益，平臺的數(shù)據(jù)財產利益是一種個體財產利益。社會公共利益優(yōu)先于個體財產利益是基本共識，[5]所以信息自由利益和反壟斷利益都比平臺的數(shù)據(jù)財產利益更為重要，數(shù)據(jù)爬取利益的重要性大于拒絕數(shù)據(jù)爬取利益的重要性，法律應當選擇維護數(shù)據(jù)爬取利益，數(shù)據(jù)爬取并非違法行為。

三、數(shù)據(jù)爬取合法化的制度設計

（一）將數(shù)據(jù)爬取確立為合法行為

為維護數(shù)據(jù)爬取利益，擺脫當前數(shù)據(jù)爬取面臨的困境，應當通過立法的方式糾正司法實踐對數(shù)據(jù)爬取的錯誤評價。在制度設計上，應將數(shù)據(jù)爬取確立為合法行為。數(shù)據(jù)爬取合法化的關鍵在于明確的數(shù)據(jù)歸屬，明確的財產權屬能夠有效避免糾紛，對于數(shù)據(jù)的流通和利用、培育數(shù)字經濟有著重要意義，有恒產者方能有恒心。具體來說，法律應當規(guī)定公開數(shù)據(jù)屬于公眾，公開數(shù)據(jù)是一種公共財產，任何人都可以自由地復制和利用，享受該財產利益。此外，應當明確規(guī)定用戶一旦公開承載著個人信息的數(shù)據(jù)即具有同意他人爬取的意思表示，爬取承載著個人信息的公開數(shù)據(jù)無需獲得任何人的同意，公開數(shù)據(jù)可自由流通。

（二）妥善應對數(shù)據(jù)爬取合法化帶來的風險

在維護數(shù)據(jù)爬取利益的制度設計上，要妥善應對數(shù)據(jù)爬取合法化帶來的一系列潛在風險，著重預防平臺商業(yè)利益和個人知識產權利益受到損害，降低法益受損風險，以兼顧好社會各方利益，為公開數(shù)據(jù)的自由流通鋪平道路。為防止流量過載導致平臺商業(yè)利益受到損害，法律應當做出下列規(guī)定。其一是允許平臺在大多數(shù)時間里設置反爬取措施，在清晨和深夜等用戶數(shù)非常少的時間，禁止平臺設置反爬取措施，反爬取措施起到減速帶的作用。其二是允許平臺設置在不同的時間段所能夠承受的最大爬蟲流量值，當達到最大值時通過彈窗的方式警告爬取方，若爬取方繼續(xù)爬取構成侵權。其三是允許平臺規(guī)定某些時間段禁止爬取方爬取數(shù)據(jù)，例如在用戶使用平臺的高峰期，可禁止爬取方爬取數(shù)據(jù)，違反平臺規(guī)定爬取數(shù)據(jù)構成侵權。其四是將集中的爬蟲流量分散開來，可規(guī)定某個時間段只允許商用爬蟲爬取數(shù)據(jù)，某個時間段只允許普通用戶爬蟲爬取數(shù)據(jù)。為防止用戶的知識產權利益受到損害，應當規(guī)定只要未經用戶同意，將用戶在平臺生產的內容發(fā)布在其他平臺就構成侵權。實質性替代平臺的內容或服務需要發(fā)布海量的內容，發(fā)布方實際不可能獲得那么多用戶的同意，因此這樣的規(guī)定可以有效預防用戶的知識產權利益受到損害。

四、結語

數(shù)據(jù)的真實價值就像漂浮在海洋中的冰山，第一眼只能看到冰山一角，而絕大部分則隱藏在表面之下。在當前實踐中，由于爬蟲對于很多公開數(shù)據(jù)的爬取是違法的，公開數(shù)據(jù)無法自由流通，數(shù)據(jù)的大量價值尚未發(fā)掘。本文揭示出數(shù)據(jù)爬取能夠實現(xiàn)法律保護的利益，法律對數(shù)據(jù)爬取的評價需要進行利益衡量。通過利益衡量，發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)爬取利益是更值得法律維護的利益，數(shù)據(jù)爬取是一種合法行為。最終得出了公開數(shù)據(jù)屬于公眾、公開數(shù)據(jù)可自由流通的結論，這一結論的意義不僅在于能夠實現(xiàn)信息自由利益和反壟斷利益，而且可以充分釋放出數(shù)據(jù)的潛在價值，有益于社會的進步和發(fā)展。

參考文獻：

[1]許可.數(shù)據(jù)爬取的正當性及其邊界[J].中國法學，2021（2）：166-188.

[2]盧代富，張煜琦.從權益保護到利益衡量：數(shù)據(jù)抓取行為正當性認定的路徑優(yōu)化[J].河南財經政法大學學報，2022，37（6）：59-70.

[3]敖海靜.信息自由的憲法基礎[J].華東政法大學學報，2023（2）：34-52.

[4]孫晉，鐘原.大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)構成必要設施的反壟斷法分析[J].電子知識產權，2018（5）：38-49.

[5]王利明.民法上的利益位階及其考量[J].法學家，2014（1）：79-90+176-177.

基金項目：青島市社科規(guī)劃項目，項目名稱：新冠疫情背景下青島市涉外合同法律適用研究（項目編號：QDSKL2101048）

作者簡介：

宋家璇（1999.5-），男，漢族，山東濰坊人，碩士，研究方向：民商法學；

董金鑫（1985.9-），男，漢族，山東威海人，博士，副教授，研究方向：國際民商法。