我們公司今年有一部分生產(chǎn)線將出售給其他公司，經(jīng)過(guò)雙方商談，新公司將承接這部分業(yè)務(wù)和負(fù)責(zé)生產(chǎn)的相關(guān)員工，但不愿意承接這批員工在我司的工齡。針對(duì)這種情況，如何處置安排這批負(fù)責(zé)生產(chǎn)的相關(guān)員工是合法合規(guī)的？

貴公司的情況目前看起來(lái)較為合適的員工安置理由為《勞動(dòng)合同法》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同……（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！辟F公司可參照該條款解除與員工的勞動(dòng)合同，但需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金（若有），也就是我們通常說(shuō)的N+1。

但是，該條款的適用存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。一般來(lái)說(shuō)，像貴公司這樣將部分業(yè)務(wù)整體出售（或者通俗理解就是公司不做這塊業(yè)務(wù)了），確實(shí)會(huì)導(dǎo)致該業(yè)務(wù)模塊原有對(duì)應(yīng)員工工作崗位工作機(jī)會(huì)的消失，有被認(rèn)定為屬于客觀情況發(fā)生重大變化的先例，但其認(rèn)定概率并不是100%，換句話說(shuō)，如果公司以該條理由與員工解除勞動(dòng)關(guān)系，并不意味著一定會(huì)被法院認(rèn)定為是合法解除，也有可能會(huì)被認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)調(diào)整等原因?qū)е碌膭趧?dòng)者崗位消失，屬于企業(yè)可以預(yù)估的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，不屬于不可抗力，有被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。

如江蘇省《蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民終9651號(hào)民事判決書》中所載：“本院認(rèn)為，該條款中的‘客觀情況僅指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如非企業(yè)自身原因?qū)е碌倪w移、被兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，而用人單位基于破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整等原因而作出取消勞動(dòng)者工作崗位的安排，系為應(yīng)對(duì)市場(chǎng)變化而出于主觀所做的調(diào)整，其作為經(jīng)營(yíng)者及管理者，在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，對(duì)市場(chǎng)可能產(chǎn)生的波動(dòng)及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)策略可能產(chǎn)生的變化應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見(jiàn)，故該種崗位取消不屬于不可抗力的情形，不符合該條款所稱‘客觀情況發(fā)生重大變化情形?！?/p>

同時(shí)，由于此次涉及人數(shù)較多，除了訴訟風(fēng)險(xiǎn)外，還需要考慮預(yù)防出現(xiàn)群體性事件或員工通過(guò)社交媒體平臺(tái)施加壓力等情況，因此建議貴公司將客觀情況發(fā)生重大變化解除作為兜底理由，在實(shí)際操作中以協(xié)商解除為主，力求平穩(wěn)過(guò)渡，如多數(shù)員工已經(jīng)協(xié)商解除，剩余少部分員工拒絕協(xié)商，因其數(shù)量較少，社會(huì)影響力也會(huì)相對(duì)降低，屆時(shí)再考慮適用單方解除。

有外包公司想要通過(guò)外包的方式向我公司提供學(xué)生工，這種做法是否符合法律規(guī)定？

《中華人民共和國(guó)職業(yè)教育法》第六十六條規(guī)定：“接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)生實(shí)習(xí)的單位違反本法規(guī)定，侵害學(xué)生休息休假、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)、參加相關(guān)保險(xiǎn)、接受職業(yè)技能指導(dǎo)等權(quán)利的，依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

“職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，通過(guò)人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)、勞務(wù)派遣單位或者非法從事人力資源服務(wù)、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位或個(gè)人組織、安排、管理學(xué)生實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)的，由教育行政部門、人力資源社會(huì)保障行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬(wàn)元的，按一萬(wàn)元計(jì)算。

“對(duì)前款規(guī)定的人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)、勞務(wù)派遣單位或者非法從事人力資源服務(wù)、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位或個(gè)人，由人力資源社會(huì)保障行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬(wàn)元的，按一萬(wàn)元計(jì)算?！?/p>

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》第十六條規(guī)定：“職業(yè)學(xué)校和實(shí)習(xí)單位要依法保障實(shí)習(xí)學(xué)生的基本權(quán)利，并不得有以下情形：……（六）通過(guò)中介機(jī)構(gòu)或有償代理組織、安排和管理學(xué)生實(shí)習(xí)工作?！?/p>

通過(guò)上述規(guī)定可以看出，中介機(jī)構(gòu)或人力資源機(jī)構(gòu)通過(guò)派遣、居間、中介等方式使用學(xué)生工實(shí)習(xí)的，屬于違法行為，會(huì)對(duì)學(xué)校、人力資源機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰。雖然處罰對(duì)象中不包含實(shí)際用工單位，但是也會(huì)有被勞動(dòng)監(jiān)察審查的風(fēng)險(xiǎn)，所以貴公司雖然可以使用實(shí)習(xí)學(xué)生，但是必須要由企業(yè)自己和學(xué)生工之間簽署實(shí)習(xí)協(xié)議或企業(yè)、學(xué)生與學(xué)校之間簽署三方實(shí)習(xí)協(xié)議，只有這樣才算合規(guī)。

依照目前的法律規(guī)定，外籍員工在上海就業(yè)是否需要強(qiáng)制繳納社會(huì)保險(xiǎn)？如未繳納有何風(fēng)險(xiǎn)？

從我國(guó)法律的角度而言，外籍人員辦理就業(yè)證的，應(yīng)當(dāng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)。我國(guó)在2011年就發(fā)布的《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》第三條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)依法注冊(cè)或者登記的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國(guó)人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)，由用人單位和本人按照規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！?/p>

上海市此前出臺(tái)過(guò)地方性特別規(guī)定，將應(yīng)當(dāng)繳納調(diào)整為可以繳納（滬人社養(yǎng)發(fā)〔2009〕38號(hào)），該規(guī)定在有效期延長(zhǎng)至2021年8月15日后不再延長(zhǎng)，已經(jīng)失效。隨后上海市發(fā)布《滬人社養(yǎng)358號(hào)通知》，正式明確了外籍人也應(yīng)當(dāng)繳納社保。因此從我國(guó)法律的角度來(lái)看，外籍人在中國(guó)就業(yè)工作的，需強(qiáng)制繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

當(dāng)然也有例外情況，比如員工國(guó)籍國(guó)與中國(guó)就社保繳納問(wèn)題存在特別雙邊協(xié)定的。例如，《中華人民共和國(guó)政府和日本國(guó)政府社會(huì)保障協(xié)定》（2019年9月1日生效）第六條規(guī)定：“一、如雇員受締約一方法律規(guī)定管轄并受雇于在該締約方領(lǐng)土上有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的雇主，依其雇傭關(guān)系被該雇主派遣至締約另一方領(lǐng)土上為其工作，就此項(xiàng)雇傭關(guān)系而言，在第一個(gè)五年內(nèi)僅受首先提及的締約一方法律規(guī)定管轄，如同該雇員仍在首先提及的締約一方領(lǐng)土上工作一樣。二、如本條第一款所提及的派遣期限超過(guò)五年，締約雙方主管機(jī)關(guān)或經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可同意該雇員仍然僅受首先提及的締約一方法律規(guī)定管轄?！?/p>

按上述規(guī)定，貴公司的外籍員工如為日本籍且符合上述協(xié)議情況，向社保管理機(jī)關(guān)申報(bào)報(bào)備后，在第一個(gè)五年內(nèi)可以不按照中國(guó)法律執(zhí)行，超過(guò)五年的，應(yīng)當(dāng)向社保機(jī)構(gòu)申報(bào)，經(jīng)社保機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)按照日本法律執(zhí)行。協(xié)定本身只規(guī)定了養(yǎng)老保險(xiǎn)，所以嚴(yán)格來(lái)說(shuō)也只針對(duì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。

在實(shí)操層面，建議貴公司先與所在地的社保部門溝通，明確是否可以只繳納醫(yī)療、工傷、生育、失業(yè)保險(xiǎn)或單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)等操作，如果客觀上不具有此種操作可能性，就只有全繳或全不繳。除非公司選擇全繳，否則按照協(xié)定申報(bào)的手續(xù)必不可少。

如果不符合協(xié)定要求，又未繳納社會(huì)保險(xiǎn)，目前的處理方案參照中國(guó)籍員工的管理方式，未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的可能受到社保部門要求補(bǔ)繳并繳納滯納金等處罰。雙方事前無(wú)書面約定不繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，員工還可以未繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由提出解除勞動(dòng)關(guān)系并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。