李巖 唐浩淳

Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.10.004

歡迎按以下格式引用：李巖，唐浩淳.抽象使用損失：一種應(yīng)當(dāng)賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害［J］.重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2024（1）：232-247.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.10.004.

Citation Format：

LI Yan， TANG Haochun. Abstract loss of use： A compensable property damage［J］.Journal of Chongqing University （Social Science Edition），2024（1）：232-247.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.10.004.

基金項目：

國家社會科學(xué)基金項目“侵權(quán)法上使用損失制度研究”（22BFX181）；興遼英才哲學(xué)社會科學(xué)領(lǐng)軍人才項目“《民法典》實施

中重大疑難問題研究”（XLYC2004005）

作者簡介：

李巖，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師， Email：nulaw2008@126.com ；唐浩淳，遼寧大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生。

摘要：

我國侵權(quán)領(lǐng)域抽象使用損失可賠償性尚存爭議，究其原因為損害的“差額說”導(dǎo)致?！安铑~說”由莫姆森（Mommsen）于1855年發(fā)表《利益說》一文提出，認(rèn)為損害為受害人在損害事故發(fā)生后所有的財產(chǎn)數(shù)額與其在假設(shè)損害事故不發(fā)生的條件下應(yīng)有的財產(chǎn)數(shù)額的差額。因受害人并未支出替代物費用，自然沒有產(chǎn)生財產(chǎn)差額，故無損害的發(fā)生。莫姆森“差額說”的理論源頭為羅馬法上的“利益（interest）”概念，對抽象使用損失可賠償性的否定來源于對羅馬法上差額狀態(tài)的誤解。所謂“差額”關(guān)注的是物上利益的整體狀態(tài)，而非簡單的財產(chǎn)數(shù)額計算，因此“差額說”的真正內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)事件發(fā)生前后的利益變化。抽象使用利益的損失應(yīng)當(dāng)為一種財產(chǎn)性利益損失，原因有三：第一，抽象使用損失的范圍可以憑借主觀計算方法確定，物的抽象使用價值可以憑借“商業(yè)價值理論”獲得財產(chǎn)價值屬性，且其確定性要求并非絕對，僅需達到“相對確定”標(biāo)準(zhǔn)即可；第二，應(yīng)當(dāng)同等評價營利物的使用損失和自用物的抽象使用損失，加害人的侵權(quán)行為阻礙了權(quán)利人實現(xiàn)物上的使用利益，造成了受侵害人合理期待的落空，所謂財產(chǎn)的本質(zhì)與意義不僅在于其本體，更包括利用該財產(chǎn)以達成人生的目的；第三，財產(chǎn)性利益損失的概念更加周延，避免了損害賠償范圍的盲目擴大，對抽象使用損失加以限制更契合中國特色《民法典》權(quán)益保護的理念。德國法早已承認(rèn)抽象使用損失的可賠償性，并通過司法實務(wù)建構(gòu)出一套完整的規(guī)范系統(tǒng)，并以“規(guī)范的損害”概念填補傳統(tǒng)“差額說”在使用領(lǐng)域賠償上的不足。“規(guī)范的損害”是與“自然的損害”相對的概念，提出損害的定義不拘泥于法律規(guī)定，而是根據(jù)受損權(quán)益在法規(guī)范評價上的重要性來決定是否具有可賠償性。根據(jù)《民法典》設(shè)立的“獲利返還”制度，加害人代受害人實現(xiàn)了物的抽象使用利益，這一利益根據(jù)法秩序應(yīng)歸屬于受害人，因此這一利益應(yīng)當(dāng)返還給受害人，因此抽象使用損失的可賠償性符合法規(guī)范的評價。我國《民法典》亦受德國法影響，采取損害賠償?shù)囊话阋?guī)定和具體列舉損害賠償項目的結(jié)構(gòu)，因此德國法上“規(guī)范的損害”概念對我國有可借鑒意義。與我國損害賠償體系融合的過程中需要注意規(guī)范評價的限制因素，即須滿足“受損物為維系個人生活必需之物”和“可感性”要件。本文之目的即在介紹德國法上相關(guān)制度構(gòu)建，并結(jié)合中國特色損害賠償體系，為國內(nèi)實務(wù)與學(xué)說提供參考。

關(guān)鍵詞：使用利益；抽象使用損失；差額說；規(guī)范損害；獲利返還

中圖分類號：D923? 文獻標(biāo)志碼：A? 文章編號：1008-5831（2024）01-0232-16

使用損失，系標(biāo)的物受到侵害后一定時間內(nèi)不能使用導(dǎo)致的損失。使用損失在營利物受損時表現(xiàn)為停運損失或利潤損失等可得利益損失。權(quán)利人為繼續(xù)保持對該物的使用支出了明確的替代費用，此時使用損失的范圍具體且確定，受害人因無法繼續(xù)營業(yè)導(dǎo)致整體財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未能增加的部分，即為使用損失的范圍，這一財產(chǎn)上的損失足以反應(yīng)物的使用價值。對此我國法律規(guī)定了兩種可以賠償?shù)氖褂脫p失：《最高人民法院關(guān)于交通事故中的財產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運損失問題的批復(fù)》（1999）明確營運車輛因交通事故造成的停運損失可以賠償；《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2012）規(guī)定非營運車輛因交通事故造成的合理替代費用可以賠償。但在受損物為非營利物時，權(quán)利人未支出替代費用或權(quán)利人對標(biāo)的物的用途尚未明確，此時使用損失就無法估算或確定，受害人的整體財產(chǎn)也沒有發(fā)生具體的變動，這種特殊的使用損失的范圍即具有抽象性，因而稱之為“抽象使用損失”。抽象使用損失在我國立法及司法解釋中均未規(guī)定，審判實務(wù)中觀點不一。例如在江蘇寶得換熱設(shè)備有限公司與席凡龍返還原物糾紛案中，法院認(rèn)為，“車輛屬性為非營業(yè)性，也未租賃其他替代車輛，故其損失綜合該車的使用利益損失、折舊損失等因素，酌情認(rèn)定原告的損失為100元／日”

（2015）錫民終字第379號民事判決書。。法院在原告的受損物既非經(jīng)營物，也未因采取替代措施而支出費用的情況下肯定了“使用利益損失”的存在且“酌情”支持了使用損失賠償請求。但判決未對“使用利益”性質(zhì)作出界定，其賠償是否為財產(chǎn)損害賠償也未置可否。又如在韓俊楣與杭州屋宇物業(yè)管理有限公司、嚴(yán)偉侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為，“被告屋宇公司的侵權(quán)行為，影響了原告正常生活用水及對小區(qū)內(nèi)公共場地及車輛等的使用利益，但該使用利益損失本身系非財產(chǎn)損害，原告于其權(quán)益受損害時，不支出費用維持其使用利益，系自愿承擔(dān)因此產(chǎn)生的生活不便”

（2018）浙0108民初74號民事判決書。。

抽象使用損失可賠償性貫穿我國損害賠償體系的全過程，所涉問題也十分復(fù)雜，包括損害的界定、損害的成立和范圍、可預(yù)見性規(guī)則等。理論上否定抽象使用損失可賠償性的主要理由為：第一，認(rèn)為抽象使用損失不屬于可賠償損害，此觀點認(rèn)為抽象使用損失是一種物上抽象使用利益損失，或使用可能性的喪失，所喪失的物之使用機會本身只屬于一種狀態(tài)差異而已，或者如王澤鑒所言為“自愿承擔(dān)因此產(chǎn)生的不便”［1］210-211，狀態(tài)差異不屬于財產(chǎn)損害，當(dāng)然無法獲得賠償；第二，認(rèn)為對抽象使用損失的賠償突破了完全賠償原則的界限，完全賠償原則的主要功能是使被害人恢復(fù)到損害發(fā)生之前的利益狀況，在受損物得到恢復(fù)后，被害人的利益即處于完滿狀態(tài)，若賠償物的抽象使用損失則將使受害人得到超額賠償，導(dǎo)致受害人因侵權(quán)行為而獲利

《美國紐約地區(qū)判例匯編》第53卷案例，第384頁，索引號：53 N.Y.（1873）。；第三，認(rèn)為抽象使用損失是非財產(chǎn)損害或介于財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害之間的典型邊際概念［2］，該觀點主張因為無法使用物或者物的使用功能受損對于受害人來說只是喪失舒適和對物使用功能的享受等，不屬于財產(chǎn)損害類型；第四，認(rèn)為抽象使用損失并非財產(chǎn)損害，單純的物之抽象使用機會并非獨立的財產(chǎn)利益，而是所有權(quán)之物質(zhì)價值（Substanzwert）的一部分，因此，物之使用喪失僅是損害發(fā)生的來源（Schadensquelle）［3］。筆者認(rèn)為抽象使用損失為一種財產(chǎn)性利益損失，具有可賠償性。本文基于我國大量相關(guān)判例，并結(jié)合我國損害賠償制度，以比較法上經(jīng)驗為借鑒，為我國使用損失賠償制度的完善提供意見和參考。

一、抽象使用損失與差額說之關(guān)系再厘定

（一）“差額說”阻礙抽象使用損失賠償?shù)睦碚撍菰?/p>

1.“財產(chǎn)差額即為損害”的理論源頭考證

阻礙抽象使用損失可賠償性的主要理論為損害的“差額說”?！安铑~說”是德國學(xué)者Friedrich Mommsen［4］19世紀(jì)提出，該說認(rèn)為損害為“被害人在侵權(quán)事故發(fā)生與無侵權(quán)事故發(fā)生時所產(chǎn)生的財產(chǎn)差額”［5］，這一學(xué)說構(gòu)成了現(xiàn)代民法損害概念的基礎(chǔ)。由“差額說”引申出的損害賠償制度排除了抽象使用損失的可賠償性。依“差額說”，如果侵害行為并未造成被害人財產(chǎn)上的差額，法律無法使侵害人賠償并不存在的損害。就抽象使用損失來說，如果受害人沒有因受損物不能使用而支出費用取得替代物，那么物不能使用導(dǎo)致的損失并未算在總財產(chǎn)的變動范圍內(nèi)，故而無法成為一種“差額”，但是加害人之行為卻已真實侵害被害人的財產(chǎn)。

由此可見，“差額說”為一種將損害計算視為損害本身的方法，單純以金錢數(shù)量的變動作為損害存在的依據(jù)，從而得出抽象使用利益損失不屬于損害的結(jié)論。這一邏輯也成為我國司法實踐中否認(rèn)抽象使用損失可賠償性的依據(jù)，例如在“王鐵軍、李國愛機動車交通事故責(zé)任糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，“在符合評估假設(shè)和限定條件下，中止使用損失為49 000元。但上述評估結(jié)論系對車輛的停止使用損失進行的評估，中止使用損失并不等同于替代性交通工具費用，替代性交通工具費用屬于受害人因交通事故所導(dǎo)致的自己的車輛不能正常使用時，其使用其他替代性交通工具所實際支付的費用……按照評估結(jié)論確定其替代性交通工具費用49 000元的上訴理由不能成立，本院不予采納”

（2019）湘06民終129號民事判決書。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的“通常替代性交通工具的合理費用”屬于受害人整體財產(chǎn)變動的范疇，替代費用的計算結(jié)果即是損害的范圍，而“中止使用損失”明顯被排除在這一范圍之外。此外，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》之“七、損失認(rèn)定”部分第31條規(guī)定“投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算”，也體現(xiàn)出我國法律確實存在“差額說”影響下將損害計算和損害認(rèn)定混同的問題［6］?！安铑~說”過于格式化和機械化，以至于相關(guān)判決未能顧及法律上的公平正義理念，“使用的中止”明顯構(gòu)成受害人利益上的損失，為何因其不屬于財產(chǎn)總額變動的范疇就失去了可賠償性？

歸根結(jié)底在于Mommsen對“差額”這一概念的理解，追溯Mommsen“差額說”理論的來源有助于厘清何為“差額”?！皳p害等于財產(chǎn)差額”的說法源于羅馬普通法上的利益（id quod interest）概念。古羅馬法上用“damnum”表示已經(jīng)發(fā)生的損害，用“l(fā)ucrum”表示可以獲得的利潤［7］，此外還有一個統(tǒng)合二者的概念“interest”。因此通過“利益”一詞的具體含義可以判斷，利益的圓滿狀態(tài)包括對財產(chǎn)損失的補償和對預(yù)期收入的補償（interesse est damnum emergens et lucrum cessans）［8］。故而，在羅馬普通法中，“利益”被引申為積極損害和利潤損失的通用術(shù)語。只不過當(dāng)時羅馬人還無法明確“interest”的實質(zhì)性含義，將“interest”劃分為既有損失和利潤損失的二分法是彼時法律的時代特征，因此羅馬法上并沒有現(xiàn)代意義上“損害”的概念。Mommsen在論述中引用了羅馬法中關(guān)于奴隸買賣的規(guī)定furem non esse，vispellionem non esse，sanum esse（不要小偷，不要欺負(fù)弱小者，要健康）：hoc enim continere，quod interest horum quid esse vel horum quid non esse（interest是區(qū)別，什么是或什么不是）［9］。Mommsen據(jù)此認(rèn)為利益（在損害概念的意義上）是“有瑕疵的奴隸和沒有瑕疵的奴隸之間的區(qū)別（奴隸作為一種財產(chǎn)，具有金錢上的可評價性）”，故而Mommsen將“差額”定義為侵權(quán)行為發(fā)生前后財產(chǎn)總額的差異，有此差異方有損害。

2.“差額說”阻礙抽象使用損失可賠償性的原因

“財產(chǎn)差額即為損害”的損害判斷方法對抽象使用損失賠償?shù)淖璧K在于如下兩點：其一，“差額說”區(qū)分物的價值與利益，認(rèn)為物的本身毀損不具有法律意義，與一般人的正義認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)。Mommsen認(rèn)為物受到侵害后，不以考慮物本身價值的減損為限，而是考慮物對受害人的全部利益，由此給受害人造成的全部損失，既包括物自身的價值，還包括受害人利用物本可取得利益的喪失，只有對包含可取得利益在內(nèi)的所有損失進行補償方能彌補侵權(quán)事故造成的財產(chǎn)差額。因此，侵權(quán)事故對財產(chǎn)造成的毀損并非“差額說”關(guān)注的重點，“差額說”也不考量財產(chǎn)本身的存續(xù)或毀損狀態(tài)，而是僅僅關(guān)注全部財產(chǎn)總額的變動，即損害是被侵權(quán)人應(yīng)有財產(chǎn)差額的減少，無差額即無損害。抽象使用損失本質(zhì)上是物不能使用導(dǎo)致的使用利益受損，而使用利益是物上固有的利益，自權(quán)利人合法占有標(biāo)的物時自行取得。抽象使用損失案件中，被害人所有物遭受侵害后，因有其他功能相近之物可以作替代之用，因此未實際支出租金，從“差額說”視角看來，由于被害人之總財產(chǎn)并沒有因支出租金而生的差額，因而其并未承受財產(chǎn)上的損害。按其邏輯得出之結(jié)果難免有失公平，侵權(quán)事故已然造成權(quán)利人之物毀損，對于權(quán)利人對該物的支配和使用已然造成障礙，因“財產(chǎn)差額”不存在而得出“支配和使用障礙”不存在的結(jié)論與社會大眾對于“公平”的觀念相悖。其二，所謂“差額”為權(quán)利人主觀利益上的差額，主觀利益有時小于受損使用利益的客觀價值，有鼓勵加害人侵權(quán)行為之嫌?！安铑~說”在計算“差額”大小時考量的因素并非受損利益的客觀價值，而是以權(quán)利人主觀上認(rèn)為的利益價值為基準(zhǔn)，在計算損害范圍時需要考慮權(quán)利人與受損利益之間的關(guān)系。例如甲毀損乙一臺許久沒有使用的用于經(jīng)營的老舊機動車，造成乙不能使用該車數(shù)月，且乙擁有其他用于經(jīng)營的全新同類車型。按乙使用該受損車輛的頻率和意愿與該車輛在市場上租賃可獲取的利益相比，該車輛對乙的主觀價值要低于在市場上可以取得的客觀價值，按照“差額即損害”的概念，甲需要賠償?shù)膿p害大小遠(yuǎn)低于乙客觀上損失的利益。此種情形下，加害人因其侵權(quán)行為而改善了其在侵權(quán)法律關(guān)系中的地位，一定程度上鼓勵加害人實施侵權(quán)行為。

（二）“差額說”的正本清源：權(quán)利人的整體利益狀態(tài)差異方為損害

羅馬法上“interest”的實質(zhì)是否真如Mommsen所論述為一種“利益差異”尚存疑問。據(jù)德國學(xué)者考證，羅馬法關(guān)于奴隸買賣的規(guī)定并非指奴隸好壞的差異，而是指奴隸目前所處的狀態(tài)，指奴隸的積極和消極特征（sanum esse， furem non esse），意味著買家真正關(guān)心的是（奴隸）是不是小偷，是不是健康［7］。因此“id quod interest”并不意味著“介于兩者之間”，而是“對權(quán)利人來說重要的東西”。就好像現(xiàn)代對“利益”的認(rèn)識一樣，人們對所有物的關(guān)注更側(cè)重于能從該物上獲得何種好處和收益。相較于差異，Mommsen所言的損害更應(yīng)當(dāng)偏向于權(quán)利人的利益狀態(tài)。因此，Mommsen事實上將“目前的狀態(tài)（sondern was daran liegt）”錯誤理解為“二者之間的差異（was dazwischen liegt）”［10］。羅馬法幾經(jīng)變更，“id quod interest”的使用場合已經(jīng)寥寥無幾。實際上，“id quod interest”在不同情形下可以表示不同的含義，據(jù)梅迪庫斯考證，“id quod interest”在羅馬法中最常用的情況是表示“原告可以向被告提出的要求的集合”，集合內(nèi)包含“受害方可以要求追究在沒有損害發(fā)生和損害產(chǎn)生之間情況變化的責(zé)任”。羅馬法沒有比較侵權(quán)事故發(fā)生前后財產(chǎn)的貨幣價值，而是根據(jù)差額確定賠償金的內(nèi)容。相反，羅馬法學(xué)家以當(dāng)事人約定的購買價格或客觀物質(zhì)價值作為其損害評估的起點［11］。換言之，Mommsen混淆了責(zé)任成立和責(zé)任范圍的遞進邏輯關(guān)系，他將此兩種利益視為對立關(guān)系，則必然會得出“損害即為財產(chǎn)利益差額”的結(jié)論。

“差額”的內(nèi)涵并非是侵權(quán)事件發(fā)生前后財產(chǎn)總額的變化引起的財產(chǎn)總額減法計算，而應(yīng)當(dāng)是受侵權(quán)事件影響被害人整體利益狀態(tài)的變動情況。具體而言，損害的成立應(yīng)當(dāng)基于在沒有損害事件的情況下會出現(xiàn)的實際利益狀態(tài)和假設(shè)利益狀態(tài)之間的差異，亦即受害人整體利益的差異情況，無論這一差異能否用確切的金額算定，都不影響差額存在以及損害的存在?！安铑~說”在解決抽象使用損失賠償問題上的弊端，無疑來源于對“差額”這一概念的錯誤認(rèn)知。抽象使用利益受損本就屬于侵權(quán)行為的直接后果，假設(shè)無侵權(quán)，也就不會導(dǎo)致抽象使用利益受損，從這種角度來看，物的抽象使用利益損失難謂“差額不存在”，以“差額說”來否定抽象使用損失，這一理由顯然難以讓人信服。因此，應(yīng)當(dāng)將“差額說”下“財產(chǎn)差額”的概念從損害是否成立的范疇內(nèi)剝離出來，財產(chǎn)差額的大小應(yīng)當(dāng)只影響損害范圍的計算，至于損害責(zé)任的成立需要依靠物上抽象使用利益是否受損來判斷，同時“差額”的內(nèi)涵需要從貨幣價值角度擴大到整體利益角度，這似乎更符合羅馬法的精神。

二、抽象使用損失為一種財產(chǎn)性利益損失

對于抽象使用損失的法律性質(zhì)，我國學(xué)界有如下不同見解。第一，我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為抽象使用損失為非財產(chǎn)損害，受害人不支出費用維持物的使用利益乃自愿承擔(dān)因此產(chǎn)生的生活不便，不應(yīng)將抽象使用損失作為一種可以請求金錢賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害［1］212-213。該種觀點明顯采納傳統(tǒng)“差額說”的立場，認(rèn)為物之抽象使用利益損失僅是損害發(fā)生的原因而已，如果受害人支出替代費用則損害產(chǎn)生，反之則無損害，抽象使用利益本身并無獨立的財產(chǎn)價值。第二，認(rèn)為抽象使用損失為一種邊際類型損害。物的使用利益具有相應(yīng)的市場價值，物的使用利益損失具有財產(chǎn)損失屬性，權(quán)利人由于物的使用利益損害無法使用某物而產(chǎn)生的舒適、安逸、方便、享受等方面的不便利，又具有非財產(chǎn)損害的性質(zhì)，因此該觀點主張忽略抽象使用損失的性質(zhì)，更看重法定損害的范圍［12］。第三，認(rèn)為物的使用可能性具有客觀財產(chǎn)屬性，因而抽象使用損失為一種財產(chǎn)損害［13］。抽象使用損失在一些情況下確實為一種財產(chǎn)損害類型，但是在個別情況下也與純粹經(jīng)濟損失和精神損害相關(guān)，純粹經(jīng)濟損失如公共設(shè)施受損停運導(dǎo)致的第三人損失，精神損害如《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第４條“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”永久性滅失或者毀損導(dǎo)致的使用損失。將使用損失全部定性為財產(chǎn)損害還存在救濟范圍過大的問題，單純用于享受的物品以及奢侈品的使用損失也是一種財產(chǎn)損害，按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1184條之規(guī)定，奢侈品使用利益的市場價值不僅難以計算，且對奢侈品的抽象使用損失賠償與損害賠償法的目的相悖。

本文認(rèn)為，抽象使用損失應(yīng)當(dāng)為一種財產(chǎn)性利益損失，綜合來看，有如下理由。

（一）抽象使用利益具有損害范圍上的確定性

確定性是損害賠償獲得支持的基本要求，確定性的目的在于證明損害是實際發(fā)生的，范圍是明確固定的，是否符合“確定性”要求是抽象使用損失能否納入規(guī)范評價的核心條件。對于抽象使用損失的“確定性”，域外司法案例持消極態(tài)度，在“In Inter-urban Transp. Co. v. F. Strauss & Sons.”案中，原告公共汽車公司的公共汽車在一次事故中受損，其在進行必要的修理時無法使用該車。然而，鑒于原告擁有一輛額外的公共汽車，該公共汽車是為這種緊急情況而保留的，并在本案中使用過，法院認(rèn)為因無法使用更大、更舒適的受損公共汽車而造成的損失推測性過強，不足以支持賠償

《美國南方地區(qū)判例匯編》第196卷案例，第467頁，索引號：196 So. 467（La. App.，1940）。。此案的真正問題并不在于是否涉及所謂的“娛樂”使用或“商業(yè)”使用，而在于因使用利益受損而造成的損害的范圍是否足夠明確。營利物的使用損失之所以是規(guī)范損害賠償項目，原因在于營業(yè)物的使用利益屬于一種期待利益，此種期待利益德國民法上稱之為“所失利益”［14］，我國臺灣地區(qū)稱之為“消極損害”

我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定第216條第2款：“依通常情形，或依已定之計劃、設(shè)備或其他特別情事，可得預(yù)期之利益，視為所失利益。”，雖然我國沒有全面承認(rèn)所失利益，但是我國《民法典》第97條規(guī)定了可得利益損失賠償，仍然屬于所失利益范疇。據(jù)此，對營利物的權(quán)利人來說，即便其并沒有現(xiàn)實獲得營業(yè)收入，也能肯定其受有所失利益的消極損害，因為營利物預(yù)期能獲得營業(yè)收入。使用損失的范圍要達到相對確定性，具體而言在于三個方面：一是營利物的使用損失范圍一般可以基于穩(wěn)定的計算方法加以確定；二是被害人在舉證上較為便捷，證據(jù)較為準(zhǔn)確清晰；三是其可賠償性具有限制條件，損失必須達到“合理”要求1［5］?？梢?，對于使用損失確定性的要求，只需達到“相對確定”的標(biāo)準(zhǔn)即可，“相對確定”的判斷是一個價值評價的過程，只需證明按照一般的發(fā)展規(guī)律，營利物的使用損失“很有可能發(fā)生”即符合“相對確定”標(biāo)準(zhǔn)。至于自用物的抽象使用利益受損的情形，基于上述“所失利益”相同法理，如果自用物的抽象使用利益具有同營利物的期待利益相同的財產(chǎn)價值，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自用物的抽象使用利益具有規(guī)范上評價之必要。此外，抽象使用損失的范圍可以依照損害的“商業(yè)化理論”來達到“確定性”標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)說上損害的“商業(yè)化理論”最初由德國聯(lián)邦最高法院的判決提出

德國聯(lián)邦法院第40號判例，第345-350頁。，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，依通常交易觀念可以商業(yè)化的權(quán)益即具有財產(chǎn)價值。主張商業(yè)化理論的德國學(xué)者之一Wolfgang Grunsky認(rèn)為，所謂商業(yè)化的對象并非所有權(quán)的價值，而是獲取物之使用利益的價值，凡在交易上可以支付對價而獲得的物之使用利益即有財產(chǎn)價值［16］。換言之，既然獲取物之抽象使用利益所需支付的金錢數(shù)額是明確的，那么對應(yīng)的損害就是確定的。為個人生活所用之物也可能產(chǎn)生財產(chǎn)資產(chǎn)化的收益，也應(yīng)當(dāng)視作受害人總財產(chǎn)的組成部分。薩維尼提出，“旨在補償財產(chǎn)損害之差額計算法，不應(yīng)忽略財產(chǎn)之本質(zhì)和意義。財產(chǎn)非局限于現(xiàn)有財產(chǎn)，也包括對財產(chǎn)主體而言，于財產(chǎn)中得具體化之可能性，以達財產(chǎn)主體實現(xiàn)其生活目標(biāo)之用”［17］。即使對于受害人來說，物的使用利益甚微，也應(yīng)當(dāng)類比為對財產(chǎn)主體的影響。德國聯(lián)邦最高法院也已明確指出：使用可能性可以歸入權(quán)利人的“實質(zhì)性財產(chǎn)領(lǐng)域”；即使不存在相關(guān)的交易市場，也可以基于一般交易觀念，肯定其獨立的價值屬性；對于其具體范圍的大小，則可以由法官依個案具體認(rèn)定。我國相關(guān)判決也體現(xiàn)出這一原則，如廣東省高院在判決中提出，“在侵權(quán)責(zé)任法上，損害賠償?shù)母灸康氖蔷葷鷵p害，適用完全賠償原則，以填補因侵權(quán)行為遭受的全部損失，這就要求損害賠償不僅要賠償直接損失，權(quán)利受損一方為恢復(fù)權(quán)利、減少損害而支出的必要費用損失也應(yīng)當(dāng)屬于賠償范圍”

（2018）廣東省高級人民法院粵民再53號民事判決書。。

我國司法實踐中，對于抽象使用損失范圍確定性的爭議焦點在于受害人能否證明損失的確切范圍和該范圍是否具有“合理性”。綜合現(xiàn)有案件看，我國在明確抽象使用損失范圍上有如下幾種方式。第一，受害人沒有提供損失確切范圍，且法院認(rèn)為賠償損失沒有必要的，不予賠償。例如在“白潔與賈季梅侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中

（2022）京03民終12575號民事判決書。，法院認(rèn)為，“賈季梅現(xiàn)在402號房屋內(nèi)居住，且賈季梅未就影響居住使用的損失進行舉證，故其主張居住使用損失7萬元的訴訟請求法院難以支持”。第二，受害人能夠提供損失確切范圍，且該范圍藉由合理計算方法得出的，予以支持。例如在“劉冬與劉玉英等物權(quán)保護糾紛案”中

（2017）京0101民初12419號民事判決書。，原告提出“其要求六被告賠償北京市東城區(qū)×號樓×單元×號房屋的居住使用損失467 800元是根據(jù)房地產(chǎn)估價總額1 403 400元，結(jié)合劉冬、郝明筠、劉玉蘭在該房屋的使用權(quán)益計算得出”，法院認(rèn)為“劉冬在本案要求劉玉蘭對其居住使用權(quán)予以補償，有相關(guān)依據(jù)，本院應(yīng)予支持”。第三，受害人沒有提供損失的確切范圍，但法院認(rèn)為確有必要賠償?shù)?，酌情予以賠償。例如在“祝建、翁勝欽房屋租賃合同糾紛案”中

（2022）浙08民終134號民事判決書。，原告并未支出租賃房屋的替代費用，法院認(rèn)為“考慮到該面破損玻璃可能存在掉落風(fēng)險，確實影響房屋使用，故法院結(jié)合本案實際，酌情確定由出租人祝建補償反訴原告翁勝欽房屋使用損失5 000元”。

綜合上述三種方法來看，對抽象使用損失范圍的計算采取的是一種主觀計算方法，因為一種可以客觀計算的損害本身不存在可賠償性的爭議。抽象使用損失的主觀計算并非是迫于其范圍的不確定性，而是主觀的計算方法能夠更好地填補受害人所遭受的損失。所謂主觀計算方法，即對物價值的賠償應(yīng)當(dāng)以該物對受害人的主觀價值為準(zhǔn)，而非以物本身的客觀價值為準(zhǔn)。由于抽象使用損失是物上使用利益受損后導(dǎo)致的“主觀的功能損害”，是從主觀層面對損害概念的界定［18］，作為“主觀的功能損害”的抽象使用損失，即是對被害人在財產(chǎn)上任何可以以金錢估算的侵害，亦即一種財產(chǎn)功能的干擾，因此強調(diào)物之抽象使用利益損失屬于損害賠償法中應(yīng)賠償之損害內(nèi)涵，并不違反完全賠償原則。抽象使用損失損害范圍在算定上采取“主觀計算方法”也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。例如，? 000元購買的物品可以使用5年（60個月），由于事故不能使用4個月。在沒有任何影響因素下，使用損失的補償計算為：（2 000÷60）×4≈133.33（元）。在此公式下，物品可以繼續(xù)使用的時長并非是固定的，抽象使用損失中，物本可以繼續(xù)使用的時長需要以被害人的需求為基準(zhǔn)，同類物品對于經(jīng)濟狀況不同的被害人使用時長可能不同，因此需要賠償?shù)慕痤~也不同。其原因在于損害賠償請求權(quán)系受害人本來權(quán)利的替代物或等值物，是一個轉(zhuǎn)化的債，基于“權(quán)利繼續(xù)”觀念，即應(yīng)考量被侵害標(biāo)的對于受害人在不同利益狀態(tài)而賠償不一樣的損害，如此方才符合受害人的實際狀態(tài)。

（二）抽象使用損失與營利物使用損失應(yīng)具有法律上的同等地位

傳統(tǒng)“差額說”割裂了營利物的使用損失和抽象使用損失之間的整體性，二者之間的差別僅在于能否用“財產(chǎn)總體差額”衡量，卻導(dǎo)致可賠償性上的天壤之別。實際上抽象使用損失與營利物使用損失具有法律評價上的趨同性，既已認(rèn)為營利物的使用損失為一種財產(chǎn)性損害，則不應(yīng)當(dāng)將抽象使用損失排除在財產(chǎn)損害范圍之外。

抽象使用利益和營利物的可得利益都屬于法律應(yīng)當(dāng)予保護的權(quán)益。判斷權(quán)利人對受損物的需求程度也是一個價值判斷的過程，如果現(xiàn)有法律既已承認(rèn)營利物的使用利益具有相當(dāng)?shù)谋匾?，而在價值評價中認(rèn)為非營利物的抽象使用損失不在保護范圍內(nèi)，對后者來說是一種損害法上不當(dāng)?shù)钠缫暋膶ξ锏挠猛具M行價值衡量的角度來說，若被害人自用物的抽象使用利益確有保護的必要，則將其與營利物的使用利益評價作同等評價也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。英國司法實踐中相關(guān)案例可以對這種合理性進行佐證。1897年的“The Great Holme”案

P.D.Ollier et J.P. Le Gall， Various Damages，chap.10 du vol. XI de lInternational Encyclopedia of Comparative Law ［J］.Revue internationale de droit comparé Année 1982（34）：2.確立了根據(jù)損失的利潤或采取替代措施所支出的成本用金錢補償使用損失的規(guī)則。該案中，港務(wù)局一臺用于保持航道通暢的挖掘機被撞受損，相關(guān)工作因挖掘機需要修理而推遲。法官認(rèn)為港務(wù)局在停工期間也不得不為挖掘機的維護和工作人員提供資金，因此對使用損失的賠償是正當(dāng)?shù)?，后來這一判例法擴展到軍艦的使用損失［19］。依一般觀念來說，軍艦并非用于營利的物，其自身也難以在社會市場上以合理價格流通，但仍然難以否認(rèn)軍艦受損后需要投入如維修費用、艦員薪酬等大量資金，此時軍艦的使用損失以其使用目的為必要性基礎(chǔ)，以所付出的資金成本為計算基準(zhǔn)，以軍艦無法使用的維修期間計算合理的利息作為損害額。舉重以明輕，如果軍艦作為非營利物，其抽象使用利益依然有保護之必要，那么用于個人生活的一般物品自應(yīng)當(dāng)納入損害救濟范圍。營利物的使用利益是權(quán)利人對將來可以獲得的利益的期待，而這種期待能夠滿足當(dāng)事人對標(biāo)的物使用的心理預(yù)期，是能夠獲得法律保護的將來可以獲得的一定利益。此種期待利益在營利物上存在，難謂在自用物上就不存在，加害人的侵權(quán)行為阻礙了權(quán)利人實現(xiàn)物上的使用利益，使得權(quán)利人無法進行生產(chǎn)和經(jīng)營活動，導(dǎo)致無法獲得預(yù)期可得利益，造成了受侵害人合理期待的落空，同樣在自用物上也阻礙了權(quán)利人利用物維系正常生活的合理期待，因為對物的擁有者而言，財產(chǎn)的本質(zhì)與意義不僅在于其本體，更包括利用該財產(chǎn)以達成某種目的。如果說權(quán)利人對營利物使用的期待利益損失具有可救濟性，那么此種期待利益不應(yīng)當(dāng)按照物的用途進行區(qū)分，應(yīng)當(dāng)憑借受損利益對權(quán)利人是否具有生產(chǎn)生活的必要性予以判斷。

（三）定義為財產(chǎn)性利益損失有利于限制賠償范圍

《民法典》并未設(shè)立統(tǒng)一的損害概念，第179條第1款規(guī)定了損失的賠償方式，但《民法典》同時也存在“損害”的概念，侵權(quán)責(zé)任編第二章的標(biāo)題是損害賠償，可以看出我國民法體系有意區(qū)分“損害”和“損失”?！皳p失”以“差額說”為依據(jù)，側(cè)重于財產(chǎn)總額的變動，賠償可得利益損失和賠償費用損失都屬于賠償損失。除此之外，損壞他人有體物會造成有體物價值的減少（價值損失），從而造成被侵權(quán)人財產(chǎn)總額減少，因此，價值損失作為侵害財產(chǎn)造成的直接損失，也屬于損失的范疇［20］。因此，《民法典》第1184條規(guī)定了按照被侵害財產(chǎn)在“損失發(fā)生時的市場價格”計算的賠償責(zé)任，該條旨在填補財產(chǎn)損失。就“損害”而言，其涵義較“損失”更加寬泛，是指受害人在未受損害時的權(quán)益狀態(tài)與受到損害時的權(quán)益狀態(tài)之間的差別，可以說財產(chǎn)權(quán)益的損失是一種損害，但并非所有的“損害”都是“損失”，受害人的受損權(quán)益也并非都可以獲得救濟，只有經(jīng)過法規(guī)范的認(rèn)可，該受損權(quán)益方具有可救濟性。

因此將抽象使用損失定義為“財產(chǎn)性利益損失”更為合理，并非所有類型的抽象使用損失都屬于損害的范疇，也并非所有的抽象使用利益都能獲得法規(guī)范的認(rèn)可。例如在特定情況下，受害人對物的損毀感受到使用上的不便利、對物審美上的下降以及使用舒適度的降低等，特別是對奢侈品的抽象使用損失明顯不屬于社會一般認(rèn)知內(nèi)可賠償?shù)膿p害項目，自然此類抽象使用利益也不屬于規(guī)范評價上的可保護利益。然而，單純以物的用途區(qū)分抽象使用損失是否具有可賠償性也存在諸多問題。首先，物使用的舒適度、奢侈品等概念從來就不是法律規(guī)范上的概念，也難以用規(guī)范方式表達，對不同受害人來說，舒適與否、奢侈與否實在難以適用一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，同類物品在不同時期的普遍用途也在急劇變化，機動車、智能手機在如今也不是少數(shù)人能使用的奢侈物品。正如“Hunter v. Quaintance”案判決所指出的那樣，奢侈品的范圍也是不斷調(diào)整的。在現(xiàn)代私人汽車不再是一種奢侈品，而是一種為舒適生活、娛樂和滿足其他個人需要的必需品。如果說在合理修理時間內(nèi)的使用損失不獲賠償，這將是一個時代錯誤Hannah v. Brown， 400 So.2d 410 （Ala. Civ. App. 1981）.

。最后，權(quán)利人對物的使用目的并非一成不變，對經(jīng)營者來說，營利物根據(jù)其自身需要可轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂梦?，僅根據(jù)物的用途就否認(rèn)抽象使用損失的可賠償性缺乏足夠的理論支撐。因此，判斷何種抽象使用損失可以得到法律規(guī)范的救濟需要根據(jù)受損使用利益對受害人是否有必需性進行判斷，而無須通過物的用途進行劃分。

三、解決我國抽象使用損失司法裁判難題的思路——對規(guī)范的損害概念的借鑒

（一）規(guī)范的損害之定義

由于對“差額”內(nèi)涵的誤解導(dǎo)致差額說在解決特殊財產(chǎn)損害賠償上存在弊病已經(jīng)是老生常談的話題，德國學(xué)界對解決方法的討論也眾說紛紜。德國聯(lián)邦最高法院民事大法庭于1987年公布的一項決議首次采納了規(guī)范的損害概念，對我國抽象使用損失賠償正當(dāng)性的證立具有現(xiàn)實參考意義。此決議涉及案情為：原告自用住宅因被告施工造成地基受損而不符合法定居住條件，因此原告于房屋修復(fù)期間一直居住于其露營車中。德國民事大法庭肯定原告對其房屋的抽象使用利益受到侵害，從而支持原告的賠償請求，德國民事大法庭借此案脫離了差額說的桎梏，首次采納了規(guī)范的損害概念德國聯(lián)邦法院第98號判例，第212頁，載《德國法學(xué)雜志》，1987：50。

。規(guī)范的損害概念由德國學(xué)者Neuer提出，他認(rèn)為規(guī)范的損害是與法律上“自然損害”相對的概念。在Larenz及Fikentscher的表述中也有明確提及：損害是一個日常詞匯，通過法律規(guī)范對自然損害概念進行修正，即為規(guī)范的損害。其規(guī)范的來源并不局限于法律的明文規(guī)定，法律規(guī)范的目的也是其來源之一，亦即對損害的一般社會觀察方式及法益保護衡量上的思考。正因如此，德國學(xué)者Flessner主張此種“規(guī)范”是一種自然而無偏見的損害概念［3］。

（二）“獲利返還”——抽象使用損失的可賠償性符合法律規(guī)范上評價的正當(dāng)性

德國學(xué)者Günther Jahr［21］由不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為競合的情形出發(fā)，并比較物的無權(quán)占有與毀損兩種情形加以說明（例如加害人盜取受害人的自用車并使用數(shù)日），按照權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美‥ingriffskondition）的所謂權(quán)益歸屬說（Zuweisungstheorie），權(quán)利人擁有一定的利益內(nèi)容，該利益內(nèi)容依法秩序的歸屬關(guān)系專屬于權(quán)利人享有，具排他性，若行為人侵害此權(quán)益歸屬內(nèi)容（Zuweisungsgehalt）而獲利，即應(yīng)返還此一利益［22］。非營利物的抽象使用利益據(jù)此判斷也應(yīng)當(dāng)為受害人依法秩序應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，雖然受害人并未租賃替代物使用，加害人并未取得使用利益，但此時受害人無法使用物的不利益與非法占有物情形相同，受害人都喪失法秩序所賦予的物之使用權(quán)益，因此物之使用利益本身即有特定財產(chǎn)價值的說法應(yīng)當(dāng)予肯定。根據(jù)“任何人不得基于不當(dāng)行為額外得利”的思想，《民法典》在原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的基礎(chǔ)上設(shè)立了第1182條，該條僅在“侵害他人人身權(quán)益”時方可適用，從本條立法目的分析，在人身性質(zhì)的權(quán)利尤其是名譽、隱私和肖像等非物質(zhì)性人身權(quán)益受到損害時，法官很難確定具體的損失數(shù)額，因此，立法者引入了獲利返還制度，將加害人取得利益作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)［23］。因該制度在明確損失范圍方面的優(yōu)勢，《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》和《中華人民共和國著作權(quán)法》在面對被侵害知識產(chǎn)權(quán)的實際損失難以被確定的問題時，較早便引入了獲利返還制度以降低司法裁判的難度［24］。相較于一般財產(chǎn)損失，抽象使用損失同樣具有損失范圍難以衡量的特點，在我國司法實踐中有法院認(rèn)為，在汽車借用情形，使用利益的喪失應(yīng)歸屬于所有權(quán)人，借用人不得就其主張損害賠償

（2017）廣東省江門市中級人民法院粵07民終字420號民事判決書。

，因此通過我國“獲利返還”制度明確抽象使用利益為一種法規(guī)范應(yīng)當(dāng)保護的利益是一種可行路徑。

加害人通過侵權(quán)行為獲取的利益包括固有利益、機會利益和額外利益。固有利益是根據(jù)“差額說”計算方法得出的財產(chǎn)差額。額外利益是加害人通過自身的知識水平、社會地位、特殊技能等，從侵權(quán)行為中額外獲得的利益，額外利益的范圍可能高于受害人失去的利益。機會利益受到因果關(guān)系、受害人主觀意圖等因素的影響，也具有規(guī)范保護的可能性，因為受害人的確有實現(xiàn)該種利益的能力和愿望，但該種利益已經(jīng)由加害人通過侵權(quán)行為代為實現(xiàn)。損害賠償法依據(jù)其正義價值基礎(chǔ)旨在完全填補受害人所遭受的損害，但同時也應(yīng)當(dāng)避免在損害填補之外給受害人帶來利益。損害賠償本質(zhì)上的功能是為損失的分擔(dān)提供指引，其蘊含的價值是侵權(quán)關(guān)系雙方的利益平衡，雖然對抽象使用利益的賠償義務(wù)具有威懾作用，能夠針對發(fā)生損害的情況產(chǎn)生防止損害發(fā)生的激勵機制，但損害賠償?shù)淖顑?yōu)情況應(yīng)當(dāng)是：使被害人的狀態(tài)得到圓滿恢復(fù)，又不至于使加害人和受害人因侵權(quán)事故而獲利。

（三）規(guī)范的損害概念與我國損害賠償體系的協(xié)調(diào)與融合

現(xiàn)代侵權(quán)法體系的變化趨勢是從財產(chǎn)數(shù)值的計算轉(zhuǎn)向填補損害和規(guī)范權(quán)益的保護，然而抽象使用損失能否得到賠償仍然需要考量其是否能與現(xiàn)行法的損害賠償體系相協(xié)調(diào)?！秺W地利民法典》和《歐洲侵權(quán)法原則》采取了明確損害定義的方式?！秺W地利民法典》第1293條就損害作出明確的定義：損害是指任何給他人人身、財產(chǎn)以及其他受法律保護的法益所造成的不利益。造成具有金錢價值的不利益的，為財產(chǎn)性損害，否則為精神性損害［25］。奧地利民法認(rèn)為并非所有遭受的不利益都被視為相關(guān)的損害，相反，只有侵害法律上所保護的法益才能構(gòu)成一個可賠償?shù)膿p害。因此，其采用了法律上高度精確的損害概念，而非物理意義上的損害概念。限于此，奧地利民法難以在損害責(zé)任成立上解決抽象使用損失賠償案件，而是從責(zé)任范圍層面著手，采取客觀抽象計算損害范圍的方法。所謂客觀抽象計算損害，就是指損害等同于被侵害法益的市場價值，《歐洲侵權(quán)法原則》第10∶201條、《奧地利損害賠償法（草案）》第1315條第5款以及《捷克損害賠償法》第2699條都規(guī)定了這一點［26-28］。此種客觀的計算方法不考慮受害人的主觀情況，也不考慮已經(jīng)發(fā)生的損害變化，加害人必須向受害人賠償被侵害法益的客觀價值，此種客觀價值構(gòu)成最低損害。《德國民法典》困于“差額說”下統(tǒng)一損害概念的束縛，在使用損失賠償上，德國民事大法庭針對營利物采取“差額說”，針對抽象使用損失采取“規(guī)范損害概念”。這種雙軌制的抽象使用損失救濟模式被德國民事大法庭稱為“法之續(xù)造”［29］。在營利物的使用損失情形，即使權(quán)利人未采取替代措施而支出相應(yīng)費用，由于權(quán)利人對物的使用以營利為目的，因此權(quán)利人可以直接依《德國民法典》第252條請求所失利益賠償。只有在現(xiàn)行法對特定案例類型并無可適用的規(guī)定時，“法之續(xù)造”方有其必要性與正當(dāng)性。德國法上采取的此種方法只是一種無奈之舉，“法之續(xù)造”的結(jié)果可能使抽象使用損失賠償產(chǎn)生一種超越《德國民法典》第252條所定一般性的賠償請求權(quán)，導(dǎo)致抽象使用利益較營利物的使用利益享受更大的保護，畢竟抽象使用利益的存在場景遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于營利物的使用利益，其可以請求賠償?shù)囊蟾?，范圍更大，因此這種結(jié)果是權(quán)衡體系協(xié)調(diào)與權(quán)益保護的中庸之舉。

在我國現(xiàn)行法框架下，司法裁判中依然通過差額說的方法來確定損害的成立，我國并未構(gòu)建一個統(tǒng)一的損害概念，而是圍繞法律保護的利益和狀態(tài)是否因侵害行為而導(dǎo)致變動展開：我國只在財產(chǎn)損害領(lǐng)域采取“差額說”方法，當(dāng)受害人遭受的損失具有確定性且可以憑借確切的金額予以賠償時，即采取“差額說”的損害判斷方法，以假設(shè)侵權(quán)事件未發(fā)生的財產(chǎn)總額與侵權(quán)事件發(fā)生后財產(chǎn)總額作差額，差額的范圍即為實際損失的范圍；若受害人遭受損失的范圍難以判斷，且受損的利益和狀態(tài)法律也未明確予以保護時，一般交由法官在個案中綜合考量涉案因素確定可予賠償?shù)膿p害。實踐中，我國法院也采納“規(guī)范損害概念”保護使用利益，并且通過擴大化解釋財產(chǎn)損害賠償范圍計算規(guī)則作為保護途徑，如在北常青建筑工程有限公司、湖北長江路橋股份有限公司因申請訴前財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案中，湖北省高級人民法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第19條（《民法典》第1184條）“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價值或者其他方式計算”之規(guī)定，我國認(rèn)定財產(chǎn)損失遵循填補原則，使用本條時還應(yīng)注意財產(chǎn)損失的其他計算方式，尤其是其他法律法規(guī)是否就侵害特定財產(chǎn)權(quán)損失計算問題作出特別規(guī)定，本條中沒有明確規(guī)定財產(chǎn)損失的范圍，因此侵權(quán)行為造成使用利益的喪失屬于賠償范圍

（2018）鄂民終34號民事判決書。

。因此我國現(xiàn)行法律在解決抽象使用損失賠償問題時，主要依賴法官對受損利益是否具有賠償必要性的價值判斷。這一裁判邏輯實際上與規(guī)范的損害概念相契合，在現(xiàn)行法規(guī)定上，也存在可適用規(guī)范的損害概念之可能?！睹穹ǖ洹返?26條規(guī)定，民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益。依據(jù)該條規(guī)定，不論是權(quán)利還是利益，都受到法律保護?！睹穹ǖ洹返?26 條規(guī)定保護民事主體的合法“權(quán)益”而非“權(quán)利”的表述，目的就在于擴張權(quán)益保護范圍，以適應(yīng)社會生活發(fā)展的需要。我國法律也從“規(guī)范”上著手區(qū)分自然損害和可賠償損害［30］，行為人雖侵害了他人的民事權(quán)益，卻并不一定造成損害，要分析受侵害之權(quán)益是否為“規(guī)范”上所保護之權(quán)益，唯有受侵害權(quán)益得為“規(guī)范”上評價時，侵害方為損害。

從結(jié)構(gòu)上看，我國《民法典》緊緊圍繞民事權(quán)利保護這一主線構(gòu)建整個法典體系，是對傳統(tǒng)大陸法系以所有權(quán)作為主觀權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)范式并圍繞所有權(quán)建構(gòu)起來民法體系的反思，強調(diào)對人格尊嚴(yán)與自由的優(yōu)先保護［31］。正因如此，規(guī)范的損害概念在我國的適用具有法體系上的順暢性，并不存在突破損害賠償一般規(guī)則的問題。規(guī)范的損害概念基于價值評價雖然能有效解決抽象使用損失賠償?shù)恼?dāng)性問題，但也將擴大法官的自由裁量，降低單個判決的可預(yù)見性，且導(dǎo)致?lián)p害法有過度膨脹的危險。學(xué)者Hagen認(rèn)為，規(guī)范的損害概念可能讓公平衡量無法控制，使得損害賠償法異變?yōu)闆]有具體構(gòu)造的衡平法［32］。原因在于此種方式過于保護規(guī)范利益，其標(biāo)準(zhǔn)為何并不明晰，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不夠明確而難以適用［33］。既然我國相關(guān)司法解釋承認(rèn)營利物的利潤損失、停運損失等使用利益，足以證明使用利益在我國已經(jīng)被視作規(guī)范上之權(quán)益當(dāng)加以保護，將同類型的抽象使用利益納入規(guī)范保護權(quán)益范圍且沒有突破現(xiàn)行法的界限。認(rèn)定侵權(quán)行為與抽象使用利益受損之間是否存在因果聯(lián)系，解決的是第一層次的責(zé)任成立與否的問題。從這一點來說，只要侵權(quán)行為與抽象使用利益受損之間具有因果關(guān)系，則可徑行認(rèn)定抽象使用損失侵權(quán)責(zé)任的成立，而其損害范圍的大小，則交由損害計算規(guī)則認(rèn)定。

（四）對抽象使用損失的規(guī)范評價應(yīng)當(dāng)具有一定的限制

侵權(quán)法規(guī)范仍應(yīng)保有其本質(zhì)，即在不同目標(biāo)的價值取向中秉持其原初的主要目的，據(jù)以建立起具有穩(wěn)定性的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，然后再保持開放、擴展的可能，以適應(yīng)現(xiàn)代社會調(diào)整復(fù)雜侵權(quán)問題的需求，最終在總體上滿足實質(zhì)內(nèi)容的有機關(guān)聯(lián)與形式表達的融貫［34］。抽象使用損失作為一種財產(chǎn)性利益損失，在法規(guī)范的評價上應(yīng)當(dāng)具有一定的限制，方能上升為可救濟的損害類型。德國民事法庭在處理抽象使用損失賠償案件時，總結(jié)出兩個限制因素：一是該受損物對受害人日常生活具有核心意義，受害人須持續(xù)依賴該物以維持其私人生活

德國聯(lián)邦法院第98號判例，第212、216、222頁。，才可使用規(guī)范的損害概念予以保護；二是抽象使用損失對受害人須達可明顯感受的程度，即在其無法使用受損物的期間必須有使用該物的意思與假設(shè)性的使用可能性。一方面，就“維系生活必需之物”這一條件而言，德國法院憑借此限制標(biāo)準(zhǔn)審理了大量抽象使用損失賠償案件，其中支持賠償請求的不乏家具、家用電器、用于工作的智能設(shè)備甚至于專門用于休假居住的房屋等，否定賠償請求的包括工作室、陽臺、花園，以及觀賞性植物

德國聯(lián)邦法院判例，載《德國法學(xué)雜志》，1988：251。。乍一看，德國法院對“維系生活必需之物”的界定似乎沒有明確的界限和標(biāo)準(zhǔn)，但實際上這種判斷方式確有可操作性。我國法律中也存在“生活必需品”的論述：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第5條第1款、第2款和第5款對“生活必需品”的范圍作出了界定，當(dāng)事人唯一的房屋、生活用品是司法實踐中慣常認(rèn)知的生活必需品，且范圍也由司法機關(guān)憑借指導(dǎo)案例方式不斷擴大，如最高人民法院在張若曦訴甘肅銀行股份有限公司蘭州市中央廣場支行案中認(rèn)為：車位雖然不屬于住宅，但依法屬于滿足業(yè)主住宅需要的必要設(shè)施……在私家車日益成為普通家庭日常交通工具的現(xiàn)代社會，車位使用權(quán)與業(yè)主居住權(quán)密切相關(guān)，具有滿足居民基本生活需要的屬性

（2022）最高法民終86號民事判決書。。

另一方面，對于權(quán)利人對物的可感性限制條件，應(yīng)當(dāng)以“受害人具有實現(xiàn)抽象使用利益的目的和愿望”為重點。我國司法實踐中并未將此作為救濟的限制性條件之一，如“姜某某、高某1產(chǎn)品責(zé)任糾紛案”中，二審法院認(rèn)為“姜某某、深圳小億公司認(rèn)為高某1等3人另有地方居住，未產(chǎn)生租金，不應(yīng)予以支持。一審法院認(rèn)為，高某2的房屋是新購買，裝修完畢后必然入住，其原先另有居住的房屋是正常的，是否另有住宅與因不能入住和使用的損失無關(guān)，姜某某、深圳小億公司的說法不符合情理，理由不充分，不予采納。價格評估意見書是經(jīng)有資質(zhì)的評估鑒定機構(gòu)作出，其所認(rèn)定的因不能入住和使用損失為30 000元，予以采納”

（2019）桂09民終1872號民事判決書。。與該判決相反，德國法院在案件中提到，“基于可感性的要件，若受損的摩托車僅能在適宜的天氣騎乘，且該摩托車在由于天氣原因不適宜外出使用期間受損，則不得主張摩托車抽象使用損失賠償，因為被害人在此情形下并沒有使用摩托車的意愿”

德國聯(lián)邦最高法院判例，載《德國法學(xué)雜志》，2018：10。。實際上，對物的使用意愿這一條件也是營利物使用損失賠償?shù)摹昂侠硇浴睏l件之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于交通事故中的財產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運損失問題的批復(fù)》關(guān)于停運損失的賠償規(guī)定，要求“被損車輛正在用于貨物運輸或者旅客運輸經(jīng)營活動”，即是要求受害人有確切使用物的計劃或者正在使用該物。因此，要求受害人請求賠償抽象使用損失時必須有使用物的意愿并不屬于對財產(chǎn)損害賠償?shù)南拗?，而是對抽象使用利益的范圍進行限定，避免賠償請求范圍漫無邊際地擴大。

（五）小結(jié)

綜合德國學(xué)者對規(guī)范的損害概念之看法，不難看出，侵權(quán)法上所明文規(guī)定的“損害”，是由自然損害通過法律賦予其價值判斷得來。這種價值判斷的邏輯在于，分析一種法益按照社會一般方式來看，是否有予以保護的必要性，這一過程正是法律“規(guī)范”的過程。就抽象使用損失的領(lǐng)域而言，F(xiàn)lessner認(rèn)為物之使用喪失是否應(yīng)以金錢賠償?shù)臎Q定性因素并不在于被誤解的損害的財產(chǎn)差額是否存在，而是一個價值衡量的問題。所謂規(guī)范上的損害并非價值中立的概念，應(yīng)當(dāng)含有規(guī)范評價的功能，并以規(guī)范評價方式?jīng)Q定被害人之損害所在，即物之抽象使用利益損失在法律規(guī)范評價上是否值得予以賠償?shù)膯栴}［3］。德國民事大法庭憑借規(guī)范的損害概念，沒有局限于損害責(zé)任成立上的價值相關(guān)性，而是主要將侵權(quán)行為與損害結(jié)果間的關(guān)系作為不法性要件予以審查，因此，這一概念可以更好融入實踐及生活領(lǐng)域。例如，甲向乙供給用于制作面包的面包坯，但甲每次向乙供貨時都故意減少單個面包胚的原料克數(shù)，因面粉價值較低，乙始終未能發(fā)現(xiàn)，也未影響乙按照正常價格出售面包獲得的收入，若按照差額說對損害價值相關(guān)性的要求，乙并未遭受財產(chǎn)損失。此結(jié)論明顯不妥，甲確實侵害了乙的財產(chǎn)權(quán)益。若按照規(guī)范的損害概念要求，乙本應(yīng)獲得的財產(chǎn)權(quán)益確實受損，且甲的克扣行為與乙的財產(chǎn)權(quán)益受損具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，此時即可判斷損害成立。

只要認(rèn)為物之抽象使用利益是法律規(guī)范上應(yīng)予保護的利益，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抽象使用利益侵權(quán)責(zé)任成立。至于為何抽象使用利益是規(guī)范上應(yīng)予保護的利益，可以通過價值類推的方法得出結(jié)論：物之所有人之所以可通過該物實現(xiàn)使用功能與收益，是因為所有人對該物有使用上之需求。如果承認(rèn)營利物的運營損失和利潤損失可以請求使用損失賠償，那么非營利物受損后，即使受害人沒有因采取替代措施支出費用，也不能否認(rèn)其具有使用該物的需求，畢竟受害人未能采取替代措施的原因可能是各種各樣的，僅僅因受害人沒有采取替代措施的客觀事實而否認(rèn)受害人有采取替代措施的需求，此種做法有失公平。落實到個案，受害人能否請求抽象使用損失賠償?shù)目剂恳蛩貞?yīng)當(dāng)是，一個在經(jīng)濟上理性思考的人（或是按照社會一般觀念）認(rèn)為雖然因眾多因素受害人沒有采取替代措施，但采取替代措施是否是必要的。因此認(rèn)為物之使用喪失是否應(yīng)以金錢賠償?shù)臎Q定性因素并不在于被誤解的損害的財產(chǎn)差額是否存在，而是一個價值衡量的問題。所謂規(guī)范上的損害并非價值中立的概念，應(yīng)當(dāng)含有規(guī)范評價的功能，并以規(guī)范評價方式?jīng)Q定被害人之損害所在，即物之抽象使用利益損失在法律規(guī)范評價上是否值得予以賠償?shù)膯栴}。

四、結(jié)語

我國《民法典》雖然以權(quán)益保護為核心，但是在財產(chǎn)損害是否成立的判定方法上仍然未能脫離“差額說”的限制，因而對物之抽象使用損失的可賠償性始終未置可否，學(xué)說上更不乏觀點認(rèn)為抽象使用損失難以歸為財產(chǎn)損害類型?？v觀各國司法實踐，被害人在所有物受損后，因未采取替代措施或者支出替代費用而被認(rèn)為不具有使用利益，同時免除加害人的侵權(quán)責(zé)任，明顯有失公平。

因此，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)肯定抽象使用損失的可賠償性，突破傳統(tǒng)“差額說”的限制，是理論上的重要議題。為何營利物的使用利益存在，而非營利物的抽象使用利益不存在？究其原因，在于如果將物之抽象使用利益認(rèn)定為差額說上的利益，被害人未采取替代措施而支出費用，其財產(chǎn)無差額可言，無差額則無利益，無利益則無損害，其結(jié)果難免讓人心生疑竇。因此，判斷抽象使用損失是否具有可賠償性，最終取決于抽象使用利益是否是法律規(guī)范上值得保護的利益。規(guī)范的損害概念解決了“差額說”的不足，可以將物之抽象使用利益認(rèn)定為獨立的財產(chǎn)性利益，則抽象使用損失就得以成為一種客觀積極損害，需要予以賠償。但僅憑規(guī)范的損害概念仍然難以與我國侵權(quán)賠償體系相適應(yīng)：一是既然抽象使用損失得以被評價為財產(chǎn)性利益損失，則不應(yīng)對物的功能作出區(qū)分，因而奢侈品和用于享樂物的抽象使用損失也應(yīng)當(dāng)具有可賠償性；二是規(guī)范的損害概念有過分?jǐn)U大《民法典》權(quán)益保護范圍之嫌。因此，須對規(guī)范的損害概念適用作出限制性規(guī)定，即對物的使用功能作出規(guī)范評價，在社會一般觀念認(rèn)識上用于維系個人生活的物，且被害人有使用該物的意愿和需求時方可適用。此外，承認(rèn)物之抽象使用利益受損事實本身即是損害，可以通過區(qū)分責(zé)任法與損害法的雙層責(zé)任結(jié)構(gòu)，先在責(zé)任法上肯認(rèn)賠償責(zé)任的成立，再依完全賠償原則在損害法上決定賠償?shù)姆秶Ｊ故芎θ藢ξ锏乃袡?quán)恢復(fù)至圓滿的支配狀態(tài)，需要以使用權(quán)能的恢復(fù)為要件，均衡考慮受害人依據(jù)自身情況使用該物的能力。據(jù)此方能達成侵權(quán)關(guān)系雙方的利益平衡，實現(xiàn)侵權(quán)法填補損害的功能，達成侵權(quán)法預(yù)防成本和社會總體福利的最優(yōu)化。

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Abstractloss of use： A compensable property damage

LI Yan， TANGHaochun

（Law School， Liaoning University， Shenyang 110000， P. R. China）

Abstract：

The compensability of abstract use losses in the field of torts in China is still controversial. The reason for this is the balance theory of damages. The balance theory was proposed by Mommsen in his article Theory of Interest in 1855， stating that damage is the difference between the amount of property owned by the victim after the occurrence of the damage accident and the amount of property that should have been owned if the damage accident has not occurred. Since the victim has not paid for the substitute， naturally there is no property difference， so no damage has occurred. The theoretical source of Mommsens balance theory is the concept of interest in Roman law. The denial of the compensability of abstract loss of use comes from the misunderstanding of the state of balance in Roman law. The so-called balance focuses on the overall state of material interests， rather than a simple calculation of the amount of property. Therefore， the real connotation of the balance theory should be the change of interests before and after the occurrence of the infringement event. The loss of interest in abstract use should be a loss of property interest for three reasons. First， the scope of abstract use loss can be determined by subjective calculation methods， and the abstract use value of objects can obtain property value attributes relying on the commercial value theory， and its certainty requirements are not absolute， only the relative certainty standard should be met. Second， the use loss of profit-making objects and the abstract use loss of self-use objects should be equally evaluated. The infringement behavior of the perpetrator hinders the realization of the right holders use interest on the property， resulting in the failure of the victims reasonable expectations. The significance of property not only lies in its body， but also in using the property to achieve the purpose of life. Third， the concept of loss of property interests is more extensive， avoiding the blind expansion of the scope of damage compensation， and limiting abstract use loss is more in line with Chinese Civil Codes concept of rights protection. German law has long recognized the compensability of abstract loss of use， constructed a complete set of normative systems through judicial practice， and filled the deficiency of the traditional balance theory in use compensation with the concept of normative damage. Normative damage is a concept opposite to natural damage. It is proposed that the definition of damage is not limited to legal provisions， and whether it is compensable is determined according to the importance of the damaged rights and interests in the evaluation of legal norms. According to the return of profit system established in the Civil Code， the infringer realizes the abstract use interest on behalf of the victim， and this interest should belong to the victim according to legal order， so this interest should be returned to the victim. Therefore， the compensability of abstract loss of use conforms to the evaluation of legal norms. Chinese Civil Code is also influenced by German law. It adopts the general provisions on damages and the structure of specific items for damages. Therefore， the concept of normative damage in German law has a reference significance for China. In the process of integration with Chinese damage compensation system， it is necessary to pay attention to the limiting factors of normative evaluation， that is， the requirements of the damaged object being necessary to maintain personal life and sensibility must be met. The purpose of this article is to introduce the construction of relevant systems in German law， combined with the damage compensation system with Chinese characteristics， to provide reference for domestic practice and theory.

Key words：

benefit of use; abstract loss of use; balance theory; normative damage; return of profit（責(zé)任編輯? 胡志平）