饒先成

(中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

0 引言

在我國專利制度產(chǎn)生之前，“技術(shù)特征”術(shù)語就曾出現(xiàn)在一些介紹國外技術(shù)的翻譯文獻(xiàn)中[1]，僅用于表示先進(jìn)技術(shù)的特點(diǎn)，起到了描述技術(shù)的作用，但不能構(gòu)成完整的技術(shù)方案，因此也就不能構(gòu)成專利法的保護(hù)客體。在專利制度出現(xiàn)以后，隨著權(quán)利要求制度的出現(xiàn)，“技術(shù)特征”作為權(quán)利要求的構(gòu)成要素，既體現(xiàn)了對技術(shù)的認(rèn)識和描述，同時也在表達(dá)和界定專利權(quán)的范圍。由于權(quán)利表達(dá)和界定的規(guī)范性要求，專利法領(lǐng)域中具有規(guī)范意義的術(shù)語——“技術(shù)特征”得以規(guī)范化應(yīng)用。

“技術(shù)特征”作為專利法領(lǐng)域中的重要術(shù)語，貫穿于專利權(quán)的獲取、權(quán)利要求解釋、無效宣告和侵權(quán)判定等諸多專利法相關(guān)的實(shí)踐和理論問題當(dāng)中。在引入專利法之初，我國在頒布第一部《專利法 (1984)》后所制定的《專利法實(shí)施細(xì)則 (1985年)》中多達(dá)8次提及“技術(shù)特征”，并在后續(xù)的《專利法實(shí)施細(xì)則 (2010年)》中提及12次之多。而《專利審查指南 (2010)》中提及“技術(shù)特征”的表達(dá)竟有254處之多，幾乎平均每2頁就會提到1次“技術(shù)特征”。更令人詫異的是，無論專利法還是專利審查指南，均未對如此重要的術(shù)語進(jìn)行定義，以至于只能從“技術(shù)特征”與其他術(shù)語的關(guān)系中獲得其大概含義。技術(shù)特征雖被作為具有一定規(guī)范功能的工具，但“技術(shù)特征”這一工具自身概念并不清晰，人們對“技術(shù)特征”的認(rèn)識也不充分。

本文擬從技術(shù)特征如何進(jìn)入專利法領(lǐng)域入手，通過比較分析進(jìn)行概念溯源，論證從前專利法時代到專利法領(lǐng)域“技術(shù)特征”術(shù)語的含義變遷。以此為基點(diǎn)，本文擬揭示“技術(shù)特征”在專利法領(lǐng)域概念不清的緣由，從而提出規(guī)范化的路徑建構(gòu)。

1 專利技術(shù)特征的產(chǎn)生

1.1 權(quán)利要求書的確立和發(fā)展

1793年的《美國專利法》規(guī)定了新穎性和實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時主要根據(jù)說明書來判斷，說明書制度在一定程度上起到了與已知技術(shù)相區(qū)分的功能。專利審查標(biāo)準(zhǔn)有助于確定專利權(quán)范圍[2]，在專利契約理論下，確定專利保護(hù)范圍時，必須考慮發(fā)明人對其發(fā)明的披露，專利保護(hù)的范圍與專利權(quán)人披露的內(nèi)容相當(dāng)[3]。然而，雖然書面表達(dá)完成了對知識產(chǎn)品與有形載體的分離，但將說明書用于界定權(quán)利范圍顯然已無法滿足產(chǎn)業(yè)發(fā)展和技術(shù)多樣化下侵權(quán)判定的需要。法官從說明書中提煉專利權(quán)保護(hù)范圍來確定是否構(gòu)成侵權(quán)，具有較高不確定性，也不利于公眾判斷專利權(quán)的保護(hù)范圍，從而增加專利界權(quán)的成本。

1811年，F(xiàn)ulton在其汽船發(fā)明專利的說明書最后部分記載有“I claim my invention……”，并在其之后記載了3個類似形式的權(quán)利要求，這被認(rèn)為是世界上最初的權(quán)利要求。而這在當(dāng)時并非強(qiáng)制性要求，只是強(qiáng)調(diào)相關(guān)專利的重點(diǎn)，雖具有參考意義[4]，卻沒有馬上形成需要遵守的先例?？梢哉f，權(quán)利要求的出現(xiàn)既有個案和偶然的成分，也是專利制度發(fā)展到一定階段的必然需要。偶然性在于，該案之后的一百多年間，“Claim”并未成為界定專利權(quán)的依據(jù)，法院仍然基于說明書所記載的內(nèi)容來確定專利權(quán)的范圍，“Claim”在專利文獻(xiàn)中也僅作動詞使用。英國的“發(fā)明精髓”原則就是起源于專利法中尚未明確規(guī)定專利申請文件中必須包括權(quán)利要求書的年代，審理專利侵權(quán)糾紛的法院不得不依據(jù)說明書記載的內(nèi)容來辨別發(fā)明的實(shí)質(zhì)所在[5]。雖然“發(fā)明精髓”原則在權(quán)利要求時代仍在發(fā)揮影響，但所聚焦的是以權(quán)利要求書為中心的點(diǎn)，如權(quán)利要求解釋中的中心限定主義。而權(quán)利要求產(chǎn)生的必然性則在于，法院難以持續(xù)承擔(dān)提煉專利保護(hù)范圍的繁重任務(wù)，導(dǎo)致法律將界定權(quán)利范圍的責(zé)任轉(zhuǎn)移給申請人。

Seed v.Higgins案被認(rèn)為是權(quán)利要求書地位上升中具有里程碑意義的案件。原告Seed因新穎性問題提交了一份放棄聲明，從而縮小了權(quán)利要求的范圍，因而遭受被告Higgins質(zhì)疑該專利是否有效，該案一直上訴到英國上議院，英國上議院結(jié)合其權(quán)利要求以及放棄聲明判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入該專利權(quán)的范圍。可見，權(quán)利要求既不能概括過寬的保護(hù)范圍，以免將現(xiàn)有技術(shù)包含進(jìn)來而面臨有效性的質(zhì)疑，又需要覆蓋被控侵權(quán)的技術(shù)方案，才能構(gòu)成侵犯專利權(quán)。歷經(jīng)判例法實(shí)踐，英國1883年終于在專利法案第5 (5)條規(guī)定：“每個說明書都需要包括權(quán)利要求的特別說明，否則任何被官方登記的專利將被視為無效?！盵6]往后的司法實(shí)踐逐漸確立了權(quán)利要求的重要地位。此后，如果專利權(quán)人無法證明被告的侵權(quán)行為直接或間接地落入說明書后面的權(quán)利要求書中，就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)[7]。

與英國將權(quán)利要求書納入法律要求的時間相仿，1870年的《美國專利法》也開始要求發(fā)明人提供權(quán)利要求書，并在此后經(jīng)過判例法的實(shí)踐。以McClain v.Ortmayer案為例，總結(jié)該案得出：如果專利權(quán)人只描述并要求其發(fā)明的一部分，那么他被認(rèn)為已經(jīng)將剩余部分放棄給了公眾，如果說明書和權(quán)利要求書的語言清楚表明他希望獲得的壟斷范圍，那么任何不屬于專利權(quán)人自行選擇表達(dá)其發(fā)明保護(hù)范圍的行為都不能被視為侵權(quán)。

綜上，權(quán)利要求成為專利權(quán)界權(quán)的工具有其歷史必然性，隨著技術(shù)的復(fù)雜化，法院難以承擔(dān)從說明書中抽象化地提煉發(fā)明創(chuàng)造核心內(nèi)容的繁重任務(wù)，最終導(dǎo)致將這一成本向?qū)＠麢?quán)人轉(zhuǎn)移。對于專利權(quán)人來說，撰寫權(quán)利要求以獲得自己起草的保護(hù)范圍具有相當(dāng)大的誘惑力。法院的成本轉(zhuǎn)嫁與專利權(quán)人的內(nèi)在驅(qū)動，二者耦合促使權(quán)利要求制度進(jìn)一步發(fā)展和發(fā)揮作用，使權(quán)利要求書真正成為界定專利權(quán)范圍的工具。當(dāng)然，專利權(quán)人自己聲明和表達(dá)的權(quán)利要求范圍仍受到新穎性、創(chuàng)造性、可實(shí)施等專利實(shí)質(zhì)性條件的限制。

1.2 以權(quán)利要求為核心的專利權(quán)保護(hù)范圍

權(quán)利要求書充當(dāng)了界定專利權(quán)保護(hù)范圍的工具，通過權(quán)利要求書向公眾公示權(quán)利的范圍，以避免社會公眾侵權(quán)，也便于公眾確認(rèn)權(quán)利之外可自由實(shí)施的范圍。最終當(dāng)侵權(quán)發(fā)生時，權(quán)利人可憑權(quán)利要求與被控行為實(shí)施的技術(shù)方案相比對，從而判斷是否落入專利權(quán)的范圍?？梢姡瑱?quán)利要求書扮演著界權(quán)的重要使命，但權(quán)利要求如何承載上述使命的問題也就隨之產(chǎn)生。

專利權(quán)依賴語言文字表達(dá)權(quán)利人要求保護(hù)、代表公眾的授權(quán)機(jī)關(guān)同意保護(hù)、社會公眾認(rèn)為可以獲得保護(hù)的范圍，而通過語言文字體現(xiàn)的是主觀意志，且確定性難以與客觀存在物相提并論[8]。因此，權(quán)利要求保護(hù)范圍的不確定性通常被歸結(jié)于語言表達(dá)的模糊性所致[9]。一個已通過專利審查程序并按照相關(guān)要求作出修改的權(quán)利要求仍存在范圍不清晰的空間，這就引發(fā)了關(guān)于權(quán)利要求解釋的問題。如果被控侵權(quán)的產(chǎn)品并非完全參照權(quán)利要求制造，二者在結(jié)構(gòu)上存在差異，通過被控侵權(quán)的實(shí)物與權(quán)利要求書的文字相比對，就更難完全對應(yīng)。在爭議的標(biāo)的或風(fēng)險足夠高的情況下，律師甚至?xí)咀?quán)利要求書中的每一詞匯提出質(zhì)疑[10]。為了克服這些問題，專利權(quán)保護(hù)范圍的界定不得不面臨權(quán)利要求書的解釋。

權(quán)利要求書的解釋源于各國司法實(shí)踐的發(fā)展，經(jīng)歷了周邊限定主義、中心限定主義和折中主義?？v觀權(quán)利要求解釋方式以及等同原則的發(fā)展，從歷史維度看，都與權(quán)利要求的形成與表達(dá)有著千絲萬縷的聯(lián)系，也與一個國家專利制度的起源和發(fā)展脈絡(luò)相關(guān)，還與技術(shù)進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)發(fā)展、市場、科技、產(chǎn)業(yè)政策有關(guān)。周邊限定主義和中心限定主義本質(zhì)上是形式主義的解釋規(guī)則和整體論的解釋規(guī)則之分，不同的解釋規(guī)則將導(dǎo)致權(quán)利要求保護(hù)范圍的差異，進(jìn)而影響侵權(quán)是否成立[11]。美國和英國的專利制度均經(jīng)歷了書面披露向權(quán)利要求制度的轉(zhuǎn)變，由于司法實(shí)踐長期存在從說明書中抽象出專利權(quán)所保護(hù)的范圍，兩國的權(quán)利要求解釋均經(jīng)歷了中心限定主義。以美國為例，隨著1836年專利法案到1870年專利法案中關(guān)于權(quán)利要求中語言文字的細(xì)微變化，可從中看出美國專利制度從中心限定主義向周邊限定主義轉(zhuǎn)變[6]。無論是中心限定主義還是周邊限定主義，都伴隨著等同原則的適用，在中心限定主義較為活躍的等同原則，于周邊限定主義期間相對沉寂，并在Warner-Jenkinson Company，Inc.v.Hilton Davis Chemical Co.案中得以發(fā)展。

隨著權(quán)利要求撰寫方式和有關(guān)理論的完善，申請人已經(jīng)掌握了在專利審批中通過權(quán)利要求書對其要求保護(hù)的發(fā)明作出較為準(zhǔn)確的定義。此時，英國法院對“發(fā)明精髓”原則的依賴程度也就逐漸減少[17]，開始向周邊限定主義轉(zhuǎn)變。1973年10月5日，《歐洲專利條約》在德國慕尼黑簽訂，并在1977年10月生效。為了適應(yīng)《歐洲專利條約》的要求，英國于1977年修改了其專利法，即專利權(quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求的語言確定，說明書和附圖用于解釋權(quán)利要求[12]。此后，英國上議院在Catnic案[13]中，第一次提出了目的解釋論，以突破權(quán)利要求用語的嚴(yán)格限制，于是，發(fā)明精髓原則對于等同物的保護(hù)便讓位于目的解釋論[13]。

各國法院在解釋權(quán)利要求時，最后均開始向中間地帶靠攏，即折中主義，根據(jù)折中主義解釋，保護(hù)范圍包括兩個部分，一部分是權(quán)利要求文字所記載的范圍，另一部分是權(quán)利要求內(nèi)容相等同的內(nèi)容[14]。我國自一開始就確立了全部技術(shù)特征原則，但在侵權(quán)判定過程中，由于專利制度實(shí)施時間不長，多數(shù)申請人和代理人不精通權(quán)利要求書的撰寫[15]，因此曾在較長時間內(nèi)適用多余指定原則。多余指定原則源于德國中心限定主義為主的“總的發(fā)明構(gòu)思”理論的引進(jìn)[16]，經(jīng)歷了曲折的發(fā)展，我國在2001年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條規(guī)定了等同原則，自此我國確立了折中主義解釋。

權(quán)利要求解釋經(jīng)歷漫長的動態(tài)變化，期間伴隨著各國專利法的修改，權(quán)利要求的形式要求、專利申請人及代理人技術(shù)表達(dá)能力因素等推動著權(quán)利要求解釋的變化。最后，權(quán)利要求的解釋停留在折中主義下的等同原則，在全面覆蓋原則的形式確定性下以尋求保護(hù)范圍實(shí)質(zhì)上的確定性。否則，爭議雙方更將無休止地聚焦詞匯的文義，等同原則的使用則在一定程度上限定了詞義的“射程”范圍，在權(quán)利人與社會公眾之間尋求一種動態(tài)平衡，且符合專利契約理論的要求。然而，從宏觀上探討權(quán)利要求解釋規(guī)則以及發(fā)展脈絡(luò)，并未完全消除權(quán)利要求書的功能弊端，雖然通常認(rèn)為權(quán)利要求是界定專利權(quán)的工具，而權(quán)利要求的構(gòu)成要素是技術(shù)特征，真正作為權(quán)利邊界的是技術(shù)特征，即技術(shù)特征才是專利權(quán)真正的“籬笆”。

1.3 構(gòu)筑專利權(quán)邊界的元素：技術(shù)特征

倘若將權(quán)利要求看作一個集合 (Set)，技術(shù)特征顯然就是集合中的構(gòu)成要素 (Element)，決定集合大小和邊界的是具體的構(gòu)成要素 (Element)。正如我國《專利審查指南》所規(guī)定的，技術(shù)方案是技術(shù)手段的集合。權(quán)利要求的內(nèi)容為技術(shù)方案，技術(shù)手段由技術(shù)特征體現(xiàn)。

從1811年出現(xiàn)的第一個權(quán)利要求的撰寫方式可知，權(quán)利要求書的直接功能就是與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行區(qū)分，從而以此主張本專利的權(quán)利范圍。而與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行區(qū)分則勢必涉及技術(shù)的比對，即將權(quán)利要求所記載的內(nèi)容與在先技術(shù)進(jìn)行比對。在先技術(shù)可能是具體的有體物，也可能以書面技術(shù)資料的形式存在。在侵權(quán)判定中，權(quán)利要求需要與被控侵權(quán)行為實(shí)施的技術(shù)方案進(jìn)行比對，即書面記載的內(nèi)容與專利方法或有形物的產(chǎn)品進(jìn)行比對。與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分體現(xiàn)的是專利權(quán)有效性問題，專利權(quán)有效性和侵權(quán)判定都面臨著具體邊界的問題，尤其是以周邊限定主義為權(quán)利要求解釋方式的情況下，更需要通過權(quán)利要求書的分解和比對來實(shí)現(xiàn)，權(quán)利要求分解后得到的技術(shù)特征充當(dāng)了專利權(quán)界定的具體邊界。

在哲學(xué)上，對文本意義的理解與對事物的認(rèn)識被看作是兩種不同性質(zhì)的精神活動[17]，文本是一種人類創(chuàng)建的符號，而事物是一種客觀存在。將人類所使用的語言符號與有形物進(jìn)行比較，既需要理解權(quán)利要求所記載的內(nèi)容含義，同時還需要認(rèn)識有體物，將權(quán)利要求中的語言轉(zhuǎn)化為或虛擬化解析為有體物與所比較的有體物對象進(jìn)行比較，或?qū)⑺容^的有形物對象抽象化為語言符號再與權(quán)利要求中的語言進(jìn)行比較。

認(rèn)識一個事物需從特征著眼[18]，這或許就是權(quán)利要求分解為技術(shù)特征的直觀理由。所謂“特征”意為一事物異于其他事物的特點(diǎn)，某一權(quán)利要求作為一個完整的技術(shù)方案，被列入權(quán)利要求的內(nèi)容通常均屬于技術(shù)特征，此處“技術(shù)特征”中之“特征”未必是異于其他事物的特點(diǎn)，否則就不存在比對的必要了。因此，與技術(shù)特征相比，用“構(gòu)成要素”來表示所謂的技術(shù)特征，在這里相對要準(zhǔn)確得多。參考亞里士多德對于事物的認(rèn)識，一些未經(jīng)分析的整體事物在人們對整體中的元素和本原認(rèn)識出來以后才分析出整體事物[19]。權(quán)利要求這個名稱籠統(tǒng)地指技術(shù)方案這個整體，而定義它或許就要將其分解成各個組成部分，只有分析構(gòu)成權(quán)利要求的構(gòu)成要素，才能分析權(quán)利要求所記載的范圍。那么，判斷兩個事物是否相同或差異，則需要將二者轉(zhuǎn)化成同一維度或尺度進(jìn)行比較，在數(shù)學(xué)上被稱之為歸一化。無論是將權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)相比來判斷新穎性，還是將權(quán)利要求與被控侵權(quán)行為實(shí)施的技術(shù)方案相比以判斷是否侵權(quán)，都是尋求兩個事物的同一性或差異性的過程。洛克在《人類理解論》中對同一性和差異性作出說明，即將兩個在不同時間和地點(diǎn)的同性質(zhì)事物進(jìn)行比較，用以判斷是否存在同一性或差異性[20]。如上文所提到的，筆者以集合理論來分析權(quán)利要求的構(gòu)成問題，正是基于上述同一性理論，從而在比較上也可引入集合與集合之間的比較。有信息領(lǐng)域的專家給出集合的比較方式，對兩個集合中的元素一一比較，即遍歷集合中的每一個元素[21]。以工程圖類比，權(quán)利要求相當(dāng)于一張工程圖，表示有體物的符號化實(shí)施規(guī)則，工程圖上的線條代表有體物上的實(shí)體界線，而權(quán)利要求中的技術(shù)特征則表示專利權(quán)保護(hù)范圍的具體邊界。

2 專利“技術(shù)特征”術(shù)語溯源

2.1 我國前專利法時代的“技術(shù)特征”：技術(shù)認(rèn)識的工具

正如上文所梳理的關(guān)于技術(shù)特征如何產(chǎn)生，專利法中的技術(shù)特征并非與專利制度同時產(chǎn)生，而是隨著權(quán)利要求書制度的發(fā)展而產(chǎn)生的。因而，有必要往前追溯“技術(shù)特征”術(shù)語進(jìn)入專利法之前的含義和功能，以此為基礎(chǔ)，從歷史和邏輯上分析“技術(shù)特征”如何進(jìn)入專利法。

首先，在我國前專利法時代，“技術(shù)特征”這一術(shù)語是一個組合詞，即由“技術(shù)”和“特征”組合在一起，“技術(shù)”作為對“特征”的限定。在現(xiàn)代漢語詞典中，“技術(shù)特征”沒有被作為一個詞語對待，查詢“技術(shù)”的含義為：人類在認(rèn)識自然和利用自然的過程中積累起來并在生產(chǎn)勞動中體現(xiàn)出來的經(jīng)驗(yàn)和知識，“特征”的含義為：可以作為人或事物特點(diǎn)的征象、標(biāo)志等。通俗地說，“技術(shù)特征”是用于描述技術(shù)上與眾不同的特點(diǎn)。筆者通過中國知網(wǎng)以“技術(shù)特征”為主題關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，并按照時間升序進(jìn)行排列，發(fā)現(xiàn)最早使用“技術(shù)特征”術(shù)語的文獻(xiàn)為1973年發(fā)表于《山東紡織科技動態(tài)》的文章《新型環(huán)錠精紡機(jī)技術(shù)特征》，該文摘譯自美國1972年的《紡織通報》。有趣的是，在1973—1984年期間，提及“技術(shù)特征”術(shù)語的文獻(xiàn)均是國外機(jī)器或設(shè)備的介紹。所以，本文推斷，將“技術(shù)”和“特征”組合在一起使用是科技領(lǐng)域?qū)饧夹g(shù)資料的翻譯而偶然形成。因此，“技術(shù)特征”這一術(shù)語并非一開始就用于專利法領(lǐng)域，而是在科技領(lǐng)域首先被使用，用于技術(shù)的描述和表達(dá)，是描述性而非規(guī)范性的，重在傳遞技術(shù)信息，但表達(dá)自由受技術(shù)本身的限制。即使在我國創(chuàng)建專利制度和制定第一部專利法以后，技術(shù)特征術(shù)語所表征的技術(shù)描述功能仍被各個領(lǐng)域所使用。

我國專利法主要借鑒于德國專利法，德國專利法在德文中使用“Technischen Merkmale”表示技術(shù)特征[22]，并在德國專利法英文版中被翻譯為“Features”，直譯過來便是“技術(shù)特點(diǎn)”或“技術(shù)特征”，而“技術(shù)特點(diǎn)”表述更為口語化，并不適宜作為一個規(guī)范性術(shù)語，由于“技術(shù)特征”已在科技領(lǐng)域?qū)饧夹g(shù)資料的翻譯中形成了使用習(xí)慣。早期參與我國專利法立法和國際談判工作的專家大多來自我國科技領(lǐng)域[23]，因此選擇“技術(shù)特征”術(shù)語具有較大的偶然性。本文以“技術(shù)特征”為關(guān)鍵詞通過中國知網(wǎng)檢索顯示，江鎮(zhèn)華[15]于1988年在《中國法學(xué)》上所發(fā)表的文章《關(guān)于專利侵權(quán)的判定》為專利法領(lǐng)域最早使用“技術(shù)特征”的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)。由此可以佐證，在我國，“技術(shù)特征”在前專利法時代以及專利法領(lǐng)域外，均充當(dāng)了技術(shù)認(rèn)識和技術(shù)表達(dá)的工具。

2.2 域外“技術(shù)特征”術(shù)語溯源

在英文語境下，通常使用“Element”“Technic-al Feature”或“Feature”表示專利技術(shù)特征。例如，美國專利法在第112條f項中提到技術(shù)特征：一項組合的權(quán)利要求的技術(shù)特征 (Element)，可以表述為為實(shí)現(xiàn)特定功能的手段 (Means)或步驟 (Step)，而不必描述實(shí)現(xiàn)該功能的結(jié)構(gòu)、物質(zhì)或行為。但對于什么是技術(shù)特征，美國專利法也沒有下定義，司法判例中也沒有明確的定義。德國專利法在德文中使用“Merkmale”表示技術(shù)特征，并在德國專利法英文版中被翻譯為“Features”?！兜聡鴮＠吧虡?biāo)局專利程序條例》采用“Technischen Merkmale”表示技術(shù)特征，并在其對應(yīng)的英文版中采用“Technical features”?！稓W洲專利合作條約》使用“Element”表示技術(shù)特征。通過WestLaw進(jìn)行案例檢索，發(fā)現(xiàn)最早使用“Feature”的案例為英國1851年的案例——Goodyear v.Central R.Co.of New Jersey，該案還使用“Technical Character”表示技術(shù)特征。HOVEY v.HENRY案是檢索到最早使用“Element”表示技術(shù)特征的案例，該案例形成于1846年的英國，該案例提到，組合專利并不會因?yàn)楸砻髅總€零件或技術(shù)特征 (Element)之前都已知并使用過而失效。

《布萊克詞典 (第8版)》第1576頁給出“Element”的定義：一項專利權(quán)利要求的相對獨(dú)立的組成部分。對于預(yù)期權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)參考，它必須教導(dǎo)每個權(quán)利要求中的構(gòu)成元素 (Element)。為了從專利侵權(quán)中獲得賠償，無論是字面侵權(quán)還是等同侵權(quán)，原告都必須證明被控產(chǎn)品侵犯了至少一項權(quán)利要求的每一個構(gòu)成要素。構(gòu)成要素也被稱為“Limitation”[24]。由于表示權(quán)利要求的“Claim”來自于“Claim”的基本含義：“A demand for a remedy or assertion of a right，especially the right to take a particular case to court (right of action)”[25]。同時，“Element”的其中一個含義便是“A constituent part of a claim that must be proved for the claim to succeed”。那么，專利法中的“Element”表述作為構(gòu)成要件或構(gòu)成要素是否來自于侵權(quán)法中“Claim”的構(gòu)成要件“Element”呢？不妨先預(yù)設(shè)一個前提，若索賠“Claim”與構(gòu)成要件“Element”的關(guān)聯(lián)組合是由侵權(quán)法領(lǐng)域被轉(zhuǎn)用于專利法領(lǐng)域，則在案例中組合使用勢必首先存在于侵權(quán)法的案件中，反之則相反。故筆者以“claim and element”作為關(guān)鍵詞，再次通過Westlaw進(jìn)行案例檢索，發(fā)現(xiàn)最早在同一個案例中提到“Claim”和“Element”案件為發(fā)生于1857年的專利訴訟案件Forbush v.Cook案，但由于West Law每次檢索只顯示10000條，故筆者與前述Hovey v.Henry案進(jìn)行對比，Hovey v.Henry案也使用“Claim”，故將1846年的Hovey v.Henry案作為最早使用“Claim”和“Element”相關(guān)聯(lián)的案件。因此，大致可確定較早使用“Claim”和“Element”關(guān)聯(lián)組合的為專利法領(lǐng)域，而非侵權(quán)法領(lǐng)域，故可基本排除“Element”來自于侵權(quán)法的構(gòu)成要件。從柯斯林字典上對“Element”的定義，專利法領(lǐng)域的“Element”符合其基本的定義：“The different elements of something are the different parts it contains.”，并將“component，part，feature，unit”等詞作為“Element”的同義詞。在專利糾紛案例中，經(jīng)常將“Element”與“Part”“Component”“Unit”相關(guān)聯(lián)或作為選擇并列。

由此可見，即便在國外對于“Element”和“Feature”的使用，仍然是基于物體本身的組成部分之基本含義在使用，正如前文亞里士多德在《物理學(xué)》中所提到的，需要通過事物的構(gòu)成要素才能分析整體事物，[19]因此，在專利法領(lǐng)域表征技術(shù)特征的“Element”和“Feature”在前專利法時代也是技術(shù)認(rèn)識和表達(dá)的工具，并在專利法領(lǐng)域中獲得了該領(lǐng)域的規(guī)范性。

3 專利技術(shù)特征的規(guī)范化困境

3.1 立法和司法中的技術(shù)特征

正如上文所提到的，在英文中通常用“Element”“Limitation”“Feature”等表示技術(shù)特征，同時還有相近的表述“Part”“Component”“Unit”，基于這些術(shù)語構(gòu)建以“Claim”為核心的話語體系?！癊lement”和“Limitation”經(jīng)常被混用，用以表示權(quán)利要求的組成要素，在Perkin-Elmer Corp.v.Westinghouse Elec.Corp.案中，判決認(rèn)為“Element”是權(quán)利要求的部件或者實(shí)施例中的部件，可以表示單個限定“Limitation”，但更多時候?yàn)橄喈?dāng)于一系列的“Limitation”的組合，而“Limitation”相當(dāng)于一個特征“Feature”或限定。在全部要素規(guī)則 (All element rule)中，“Element”和“Limitation”均可被視為權(quán)利要求的要素，若被控侵權(quán)物缺少某一限定“Limitation”或缺少相應(yīng)的等同特征，則視為不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，在被指控的裝置中，必須為權(quán)利要求的每一個限定“Limitation”找到等同的特征，而構(gòu)成等同的特征通常與權(quán)利要求的相關(guān)限定“Limitation”在相應(yīng)的組件“Component”中，但未必一定要在相應(yīng)的組件“Component”中。例如，如果專利權(quán)人愿意，他可以將幾個限定“Limitation”組合起來用于等同的比對，這樣相應(yīng)的限定“Limitation”則可能就在不同的組件“Component”中?！癙art”和“Unit”與“Component”同義，均表示權(quán)利要求中的組件。例如，等同原則中的等同物是指與發(fā)明中的一個要素 (Element)或部分 (Part)具有可替換被控侵權(quán)產(chǎn)品中的相應(yīng)部分。在諸多案例中，這些術(shù)語被混合使用，造成術(shù)語不同層次或維度上的紊亂。在Cornell University v.Hewlett-Packard Co.案中，就有這樣的表述：“個別侵權(quán)部件和非侵權(quán)部件 (Component)必須一起出售，以構(gòu)成一個功能單元 (Unit)，或者是整機(jī)的部件 (Part)或者單個部件 (Part)總成?！币陨蠌膶?shí)證角度的案例中分析用于表征技術(shù)特征及與之相關(guān)的術(shù)語，可以看出術(shù)語之間的混用以及不同維度和層次的紊亂現(xiàn)象，對于挖掘技術(shù)特征的內(nèi)涵與外延產(chǎn)生了一定的干擾，因此，有必要厘清上述術(shù)語之間的關(guān)系從而進(jìn)一步認(rèn)識技術(shù)特征。

相應(yīng)地，對我國技術(shù)特征相關(guān)術(shù)語的梳理，以統(tǒng)觀中英文語境下的技術(shù)特征相關(guān)術(shù)語。在我國以權(quán)利要求為核心建立起由技術(shù)方案、技術(shù)手段、技術(shù)特征、組成要素和技術(shù)單元構(gòu)成的話語體系。技術(shù)方案是指對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合；技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的[26]。“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)記載發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征，技術(shù)特征可以是構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關(guān)系?！盵26]技術(shù)特征又與技術(shù)單元產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，即技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨(dú)立地執(zhí)行一定的功能，并能產(chǎn)生相對獨(dú)立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元。在我國專利法領(lǐng)域，同樣可能存在同一個技術(shù)特征的多個技術(shù)單元位于幾個組件當(dāng)中，在云計算領(lǐng)域尤為明顯，一部分技術(shù)單元可能在云端，另一部分技術(shù)單元在本地[27]，二者可能作為一個技術(shù)特征共同執(zhí)行某一個特定功能。由于概念的定義是由種差和鄰近的屬共同組成，因此，從這個角度看，技術(shù)單元是比技術(shù)特征更上位的術(shù)語，一些非技術(shù)特征的技術(shù)表達(dá)也可能被視為技術(shù)單元。技術(shù)方案與自然規(guī)律的關(guān)系決定了技術(shù)特征也需利用自然規(guī)律，但從整體上理解技術(shù)方案，并不要求每一個技術(shù)特征需要利用自然規(guī)律，技術(shù)特征或技術(shù)手段的集合應(yīng)在整體上利用了自然規(guī)律并解決了相應(yīng)的技術(shù)問題，而不必對單個技術(shù)特征施加利用自然規(guī)律的限定。

將中英文語境、術(shù)語進(jìn)行對比，很明顯，英文表述中并不存在與“技術(shù)方案”和“技術(shù)手段”對應(yīng)的術(shù)語，直接建立“Claim”與“Element”的聯(lián)系，將“Element”作為“Claim”的組成部分?！恫既R克法律詞典》直接從“Element”與“Claim”的關(guān)系給“Element”下定義，作為“Claim”的組成部分“Component”，而并非從“Element”自身的屬性出發(fā)來進(jìn)行定義。

綜上所述，中英文語境雖然都將技術(shù)特征作為重要的術(shù)語，但兩種語言的不同表述存在差異，且都存在不同層次術(shù)語混用的情況，下文將對上述情況進(jìn)一步分析，并試圖對比兩種語境下的對應(yīng)關(guān)系，以期尋求技術(shù)特征術(shù)語的確定性。

3.2 技術(shù)特征之定義的不確定性

術(shù)語或概念的定義是厘清術(shù)語或概念作用機(jī)理的前提。雖然法律未對技術(shù)特征進(jìn)行定義，但根據(jù)技術(shù)特征術(shù)語的表述和演進(jìn)，中英文語境下以字典方式或司法實(shí)務(wù)中都給出了相應(yīng)的定義。筆者擬檢視技術(shù)特征的定義，并對其予以修正和完善，以期避免術(shù)語使用上的紊亂，建立在準(zhǔn)確定義的基礎(chǔ)上，嘗試為在專利法中規(guī)范化使用技術(shù)特征奠定基礎(chǔ)。

屬加種差定義法包括被定義概念的鄰近屬概念和被定義概念和它同層次的其他種概念相比較的差別，從而能從正面揭示概念的內(nèi)涵[28]，故本文采用屬加種差的定義法來檢視技術(shù)特征現(xiàn)有定義。英文語境下，只揭示技術(shù)特征 (Element)與權(quán)利要求 (Claim)的關(guān)系，沒有體現(xiàn)種差和鄰近屬概念，也就無法揭示技術(shù)特征概念的內(nèi)涵。那么，再來考察技術(shù)特征的鄰近屬概念，實(shí)際上即技術(shù)特征的上位概念，從幾個同義詞“Component”“Unit”“Part”的共性上歸納為“單元”“部件”，而技術(shù)特征并不僅指的是硬件，還有方法 (Means)、步驟 (Steps)，從硬件上歸納無法涵蓋方法 (Means)和步驟 (Steps)的特征，因此從技術(shù)“單元”概括更能體現(xiàn)其概括性。種差體現(xiàn)于其原有定義中所體現(xiàn)的獨(dú)立性 (Discretely)，這里的意思蘊(yùn)含著某種可分離的含義，對于技術(shù)特征來說，體現(xiàn)其獨(dú)立性的則是功能、手段和效果等幾個維度。與等同判斷不同的是，等同技術(shù)特征需在滿足功能、手段和效果3個要素的基本相同，而限定技術(shù)特征是尋求差異的過程，能夠體現(xiàn)與其他技術(shù)單元的差異即可，只有Function (功能)具有承載差異又能聚合技術(shù)單元以進(jìn)行區(qū)分的功能。再結(jié)合司法判例對于“Limitation”與“Element”的區(qū)分，因此，給出英文語境下的技術(shù)特征 (Element)的含義是作為權(quán)利要求組成部分的且能相對獨(dú)立實(shí)現(xiàn)特定功能的技術(shù)單元，此時，結(jié)合表達(dá)習(xí)慣，“Limitation”也可作為技術(shù)特征的鄰近屬概念，“Element”的含義則可變換為，作為權(quán)利要求組成部分的且能相對獨(dú)立實(shí)現(xiàn)特定功能的一個或多個限定 (Limitation)。

在我國專利法領(lǐng)域的語境下，有學(xué)者已經(jīng)從功用的角度對技術(shù)特征作出說明，認(rèn)為所謂技術(shù)特征完全是為了對比需要對各種技術(shù)內(nèi)容所作的規(guī)范，使之形成特征化。同時，該學(xué)者也給出了與最高人民法院相近的定義：“具有獨(dú)立功能且能對整體技術(shù)方案產(chǎn)生獨(dú)立技術(shù)影響的技術(shù)單元或技術(shù)單元的集合?！盵29]在司法判斷中，法院又對最小技術(shù)單元進(jìn)行了限定，認(rèn)為最小技術(shù)單元是指權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能并能產(chǎn)生相對獨(dú)立的技術(shù)效果的技術(shù)內(nèi)容。與英文語境下不同的是，我國對于技術(shù)特征的定義依然借助于“技術(shù)方案”這個術(shù)語，并在一定程度上賦予了技術(shù)單元以多維度信息，即功能和技術(shù)效果，因此技術(shù)單元實(shí)際上被作為技術(shù)手段來對待，這也與我國專利法審查指南的描述相一致。“最小技術(shù)單元”限定了技術(shù)特征劃分的量級，“最小”又受到了“獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能”的限制。因此，中英文語境下都采用了技術(shù)功能分解法來劃分技術(shù)特征，而技術(shù)功能存在上位功能和下位功能[30]，對技術(shù)功能的抽象化程度就決定了技術(shù)特征劃分的量級，即最小技術(shù)單元。然而，實(shí)現(xiàn)某一技術(shù)功能的抽象化本身獨(dú)立于整體方案，技術(shù)特征的劃分取決于技術(shù)功能的抽象化程度，是否增加“最小”的限定并未影響技術(shù)特征劃分的量級，而且使用“最小”會讓人們對一些從整體上考慮的技術(shù)特征劃分產(chǎn)生質(zhì)疑。

有必要說明的是，對于我國專利法中引入“技術(shù)方案”這個術(shù)語，在英文語境下更多地采用“Claimed invention”(本發(fā)明)，將技術(shù)方案引入的目的更像是對保護(hù)客體的限定——利用自然規(guī)律的技術(shù)手段。而在美國專利法中，奉行的理念是“陽光之下的一切人造物皆可專利”，因此，無引入“技術(shù)方案”之必要。

綜上，本文對技術(shù)特征術(shù)語和定義的追溯意在消除各種術(shù)語間的混亂，技術(shù)特征的定義雖然為技術(shù)特征的劃分提供了一定的形式規(guī)范，但該定義實(shí)際上將技術(shù)特征劃分轉(zhuǎn)化為不同抽象化程度之技術(shù)功能的取舍問題。在具有相同技術(shù)事實(shí)的情況下，不同抽象化程度之技術(shù)功能的選擇將決定技術(shù)特征劃分的量級，使技術(shù)特征的確定陷入規(guī)范化困境，可見完全依賴于技術(shù)特征的定義來尋求技術(shù)特征劃分的確定性是不現(xiàn)實(shí)的。而對于如何確定技術(shù)功能的抽象化程度，裁判者常常以追求技術(shù)事實(shí)為目標(biāo)來探求技術(shù)特征劃分的理由，這無疑是落入了用事實(shí)問題來求解價值判斷的“窠臼”，難以成為解釋其觀點(diǎn)正確的依據(jù)。

4 事實(shí)與價值二分下確定技術(shù)特征的規(guī)范化機(jī)制

4.1 技術(shù)特征確定中的事實(shí)因素和價值因素

基于前文所提及的技術(shù)特征的定義，其本質(zhì)上是如何將一個權(quán)利要求中的技術(shù)特征分解出來，即確定一個技術(shù)特征或劃分技術(shù)特征。對照到實(shí)際技術(shù)特征的定義和確定上，存在一些事實(shí)層面的因素，權(quán)利要求所包含的技術(shù)特征是客觀存在的，技術(shù)特征所比對之對象也是客觀確定的。但技術(shù)特征的確定有賴于前文對技術(shù)特征溯源所提出的技術(shù)功能抽象化程度的判斷，不同技術(shù)功能的抽象化程度將造成技術(shù)特征劃分的差異。上位化的技術(shù)功能對應(yīng)更大的技術(shù)特征，下位的技術(shù)功能則對應(yīng)更小的技術(shù)特征，如何決定上位與下位之分取決于背后支持其行為選擇的價值因素。那么，可以說，技術(shù)特征確定中包括事實(shí)因素和價值因素，但事實(shí)因素和價值因素之間存在著邏輯上的“鴻溝”。

1737年，英國哲學(xué)家休謨在《人性論》中從倫理學(xué)角度對事實(shí)與價值問題進(jìn)行闡述，提出了事實(shí)與價值二分的“休謨問題”[31]，即單純的事實(shí)判斷無法推導(dǎo)出價值判斷?；谑聦?shí)與價值二分的原理，可將其用于闡釋技術(shù)特征確定中事實(shí)與價值混淆的問題，并嘗試從理論層面予以解決。

區(qū)分技術(shù)特征劃分中的事實(shí)與價值部分不僅是為了闡述這種現(xiàn)象，同時也要防止混淆和誤判，從而嘗試尋求技術(shù)特征的規(guī)范化機(jī)制。溝通技術(shù)特征劃分中的事實(shí)部分與價值部分固然重要，但分別從事實(shí)相關(guān)的規(guī)則下尋求客觀事實(shí)或接近客觀事實(shí)和從價值推理規(guī)則下尋求價值部分的理性化，也是事實(shí)與價值二分所給出的重要啟示。若用事實(shí)相關(guān)規(guī)則來尋求價值部分的理性化，無異于緣木求魚，會造成大量的資源投入而獲得一種并不正確的確定性，從而導(dǎo)致資本投入大的主體更易勝出，而價值部分缺乏理性化難以從根本上解決紛爭。同樣地，價值推理并不能代替事實(shí)部分的判斷，否則將失去事實(shí)的客觀性而架空案件內(nèi)容，而且脫離了事實(shí)的價值推理顯然也無法支撐理性的要求。

4.2 技術(shù)特征確定的規(guī)范化

在事實(shí)與價值二分下確定技術(shù)特征需要從中區(qū)分事實(shí)因素和價值因素，分別采用事實(shí)查明規(guī)則和相應(yīng)的價值推理以實(shí)現(xiàn)技術(shù)特征確定的規(guī)范化。理性的裁判建立在對事實(shí)的理性主義認(rèn)定的基礎(chǔ)上，在理性主義下世界是可知的，從而有別于人類裁判史上曾經(jīng)存在的決斗、宣誓或者神明裁判等非理性模式[32]，事實(shí)查明的理性化有賴于證據(jù)以及相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。在專利申請的審查中，審查員所檢索到的現(xiàn)有技術(shù)被稱為對比文件，在專利無效請求程序和專利確權(quán)訴訟中，無效請求人所檢索和提供的現(xiàn)有技術(shù)則被稱為證據(jù)，無論稱為對比文件還是證據(jù)，實(shí)際上均是用以判斷發(fā)明創(chuàng)造是否為“新”的證據(jù)?；跇I(yè)已確定的權(quán)利要求與被用作比對的證據(jù)，由于被用作比對的證據(jù)往往是已公開的專利文本和出版物等，故這里的證據(jù)在真實(shí)性問題上一般并不存在異議。專利權(quán)利要求以及作為證據(jù)的對比文件是一種技術(shù)的客觀存在形式，在剝離其中的信息內(nèi)容后這種存在以及所記載的符號是一種客觀事實(shí)。而作為對比的現(xiàn)有技術(shù)只是從茫茫文獻(xiàn)中被搜尋到的一小部分，雖與發(fā)明創(chuàng)造相近，但卻未必是最接近的，在創(chuàng)造性判斷中的最接近現(xiàn)有技術(shù)自然也未必是客觀上最接近的，因此，現(xiàn)有技術(shù)所反映的技術(shù)只是一種相對事實(shí)。雖然需要給出確定性的判斷，但人類認(rèn)識工具和能力的限制導(dǎo)致客觀上最接近的現(xiàn)有技術(shù)難以被找到，即便被找到似乎也無從確認(rèn)，從而需要推定其為客觀事實(shí)，這也成為專利權(quán)推定效力的來源?？傊瑢τ谑聦?shí)的判斷需要借助于證據(jù)，證據(jù)的使用和證明效力則依賴證據(jù)規(guī)則。不同證據(jù)間客觀存在的各種關(guān)系及其與案件事實(shí)之間的聯(lián)系，需要借助相關(guān)證據(jù)規(guī)則才能保障裁判事實(shí)認(rèn)定的公正性[33]。2020年11月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定遵循民事訴訟證據(jù)一般規(guī)則，立足知識產(chǎn)權(quán)訴訟特點(diǎn)和實(shí)際，對知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中問題較為突出的證據(jù)提交、證據(jù)保全、司法鑒定以及訴訟中的商業(yè)秘密保護(hù)等作出規(guī)定。2019年12月，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《專利侵權(quán)糾紛行政裁決辦案指南》，詳細(xì)規(guī)定了行政裁決中的相關(guān)證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則雖然存在一定的價值因素，但目的仍在于事實(shí)查明以及分配當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任。目前，我國的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定以及技術(shù)調(diào)查官制度均用于技術(shù)事實(shí)的查明，但將技術(shù)特征劃分的規(guī)范涵攝于具體的技術(shù)單元時，可能得到多個相互沖突的規(guī)范事實(shí)，此時沖突的關(guān)鍵在于規(guī)范適用的沖突而非技術(shù)事實(shí)之間的沖突，所以不宜繼續(xù)采用證據(jù)規(guī)則來無限制地尋求技術(shù)特征劃分的準(zhǔn)確性。

在確定或劃分技術(shù)特征時，在“相對獨(dú)立地執(zhí)行一定技術(shù)功能的較小技術(shù)單元”之形式規(guī)范下，選擇不同抽象化程度的技術(shù)功能便可能得到不同的技術(shù)特征。對于一個主體而言，面對多個相互沖突的規(guī)范事實(shí)就必須進(jìn)行行為選擇，這正是留待價值推理要解決的問題。將價值推理分為評價推理和規(guī)范推理，在技術(shù)特征確定的場景下，其大前提給出了技術(shù)特征劃分的依據(jù)——將具有相對獨(dú)立技術(shù)功能的技術(shù)單元作為一個技術(shù)特征，是一種評價性的價值判斷，技術(shù)特征劃分的爭議在于不同主體會提出不同的小前提，即上述可能被不同主體主張的規(guī)范事實(shí)。這些技術(shù)特征確定的不同規(guī)范事實(shí)雖然均符合大前提的規(guī)范要求，但卻相互沖突，其背后存在著不同的價值判斷，從而需要利用價值推理來解決。在異質(zhì)利益的衡量中，價值沖突存在于兩個不同的事物之間，可以在實(shí)踐過程中加以衡量，運(yùn)用人類的實(shí)踐理性對沖突的利益通過比較而加以取舍和選擇[34]。對于不同價值判斷的行為選擇則應(yīng)結(jié)合所處的具體情境，基于實(shí)踐理由支撐下進(jìn)行價值衡量，從而實(shí)現(xiàn)價值推理的理性化。通過實(shí)踐理由將事實(shí)因素與背后的道德考量連接起來，從而將價值沖突予以顯性化，進(jìn)而在實(shí)踐理由的沖突中求解行為選擇的正當(dāng)性。在實(shí)踐理由支持下的制度利益衡量能夠從正向兼顧后果，而且關(guān)于技術(shù)特征確定在利益衡量下也兼顧了規(guī)范化與靈活性。因此，當(dāng)支持某一技術(shù)特征確定的價值在衡量中勝出時，則以該技術(shù)特征的劃分作為確定的技術(shù)特征。以實(shí)踐理由賦予某一技術(shù)特征劃分方式的行為選擇以正當(dāng)性和規(guī)范性，從而實(shí)現(xiàn)技術(shù)特征劃分的理性化和規(guī)范化。

5 結(jié)語

本文在中英文語境下對技術(shù)特征術(shù)語溯源，旨在澄清現(xiàn)有理論和實(shí)務(wù)界對技術(shù)特征的認(rèn)知混淆，并獲得技術(shù)特征的定義及其所呈現(xiàn)出的不確定性。正是由于溯源部分的知識挖掘和理論分析，本文才可深入導(dǎo)向?qū)夹g(shù)特征的不確定性和規(guī)范化困境的研究，從而剖析技術(shù)特征劃分和確定中的“失范”問題。本文將事實(shí)與價值二分的“休謨問題”引入對技術(shù)特征確定的觀察，從而識別出造成上述技術(shù)特征規(guī)范化困境的原因——未能有效地從理論層面分解技術(shù)特征確定中的事實(shí)因素和價值因素。基于事實(shí)與價值二分的哲學(xué)原理，以證據(jù)規(guī)則尋求事實(shí)因素的查明，適用價值推理機(jī)制下的價值衡量以獲得支持技術(shù)特征確定的實(shí)踐理由，從而實(shí)現(xiàn)技術(shù)特征確定的規(guī)范化。在此基礎(chǔ)上，技術(shù)特征的規(guī)范化將減少實(shí)務(wù)中裁判的不確定性，專利法領(lǐng)域中的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的視角也不再以法官的后果考量為準(zhǔn)或是空洞的話術(shù)。建立在該領(lǐng)域相關(guān)人員所構(gòu)建之共同體上的社會共識基礎(chǔ)上，并在具體情境下完成價值衡量，從而在司法裁判中抑制裁判者的不當(dāng)后果主義考量。