劉子涵 劉運(yùn)宏

不是等到備案通過(guò)才能取得任職資格；如果等到金融監(jiān)督管理部門的備案通過(guò)才能取得獨(dú)立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準(zhǔn)制

上市公司獨(dú)立董事制度對(duì)完善上市公司治理結(jié)構(gòu)、提高上市公司的規(guī)范化運(yùn)行質(zhì)量、保護(hù)投資者尤其是中小投資者利益等方面發(fā)揮了積極作用。對(duì)獨(dú)立董事的任職資格管理等基本制度是在結(jié)合資本市場(chǎng)運(yùn)行的實(shí)踐基礎(chǔ)上逐步修改和完善的。一般性上市公司（包括國(guó)有控股上市公司）的獨(dú)立董事提名、選聘和任免均是依據(jù)《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》的規(guī)定，歷經(jīng)董事會(huì)等機(jī)構(gòu)的提名、證券交易所的資格認(rèn)定和股東會(huì)選舉程序的。2022年2月18日中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的《證券基金經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》已將證券類上市公司獨(dú)立董事任職資格，由此前的核準(zhǔn)制更改為備案制。但是，依據(jù)現(xiàn)行有效的《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)董事（理事）和高級(jí)管理人員任職資格管理辦法》和《保險(xiǎn)公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職資格管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格依然實(shí)行嚴(yán)格的核準(zhǔn)制。這就意味著銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事需要在歷經(jīng)上市公司的提名、證券交易所資格認(rèn)定、股東會(huì)的選聘程序后，報(bào)國(guó)家金融監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)并取得任職資格的行政許可才能履職，在此之前獨(dú)立董事不能履行其職務(wù)。并且，截至目前，在中國(guó)證券市場(chǎng)中僅有銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格的管理還保留著傳統(tǒng)的核準(zhǔn)制。

任職資格核準(zhǔn)制的弊端

銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格的核準(zhǔn)制存在著諸多弊端。

一是銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格的核準(zhǔn)制存在雙重審核與核準(zhǔn)的問(wèn)題。20多年來(lái)，包括獨(dú)立董事獨(dú)立性、任職資格、法定職責(zé)、履職保障和任免程序等內(nèi)容的上市公司獨(dú)立董事制度已日臻健全和完善，上市公司依照這些制度提名獨(dú)立董事候選人之后，又歷經(jīng)證券交易所對(duì)獨(dú)立董事候選人獨(dú)立性和任職資格的核查與認(rèn)定、候選人資料的公開(kāi)披露與股東會(huì)的選聘程序，再由金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)做獨(dú)立董事任職資格的核準(zhǔn)，就存在著金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司獨(dú)立董事任職資格的雙重審核與核準(zhǔn)的問(wèn)題。尤其是，金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在核準(zhǔn)獨(dú)立董事任職資格的法律依據(jù)擴(kuò)大到《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》等證券監(jiān)管規(guī)則時(shí)，這種雙重核準(zhǔn)與審核就更加明顯。

二是雙重審核不僅造成了行政資源的浪費(fèi)，還在實(shí)質(zhì)上否定了上市公司獨(dú)立董事制度的獨(dú)立價(jià)值。實(shí)踐中，金融監(jiān)督管理部門在核準(zhǔn)銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格時(shí)的法律依據(jù)一定是延伸到有關(guān)上市公司獨(dú)立董事的所有規(guī)則的，否則該機(jī)構(gòu)的審核經(jīng)辦人員就存在著瀆職或者被問(wèn)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。雙重審核在上市公司獨(dú)立董事建立初期的摸索階段，作為對(duì)銀行保險(xiǎn)類金融機(jī)構(gòu)特殊性防范措施的應(yīng)對(duì)尚情有可原，但是隨著上市公司獨(dú)立董事制度的日漸完善，尤其是《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見(jiàn)》發(fā)布并將上市公司獨(dú)立董事制度定位為“中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，資本市場(chǎng)基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容”的今天，保留銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職責(zé)任核準(zhǔn)制進(jìn)而否定上市公司獨(dú)立董事制度的獨(dú)立價(jià)值，就缺乏制度協(xié)調(diào)的融洽性了。

三是相關(guān)核準(zhǔn)制打破了上市公司治理的平衡，有違“公司自治”的原則精神，不利于上市公司治理的最佳實(shí)踐與創(chuàng)新推動(dòng)。在銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事的選聘程序上除了董事會(huì)提名、證券交易所的資格認(rèn)定和股東會(huì)的選聘程序之外存在著金融監(jiān)管部門任職資格核準(zhǔn)的“最終決定權(quán)“，這就在本質(zhì)上打破了上市公司董事會(huì)和股東會(huì)決定公司事務(wù)的治理結(jié)構(gòu)安排，也否定了“公司自治”原則精神。不僅如此，獨(dú)立董事任職資格嚴(yán)格的核準(zhǔn)制讓《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定的“鼓勵(lì)上市公司根據(jù)自身特點(diǎn)，探索和豐富公司治理實(shí)踐，提升公司治理水平”的倡導(dǎo)黯然失色，在機(jī)制層面限制了銀行保險(xiǎn)類上市公司結(jié)合自身業(yè)務(wù)特點(diǎn)或者區(qū)域特征而在公司治理最佳實(shí)踐上的創(chuàng)新。實(shí)踐中也的確出現(xiàn)了銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事候選人因難以忍受任職資格核準(zhǔn)時(shí)的測(cè)試、問(wèn)詢和繁瑣的補(bǔ)充材料要求而選擇退出的情況，

四是相關(guān)核準(zhǔn)制混淆了金融監(jiān)管部門的主管與監(jiān)管的功能，不利于維護(hù)金融市場(chǎng)規(guī)范的監(jiān)管關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的金融監(jiān)督管理部門集主管和監(jiān)管的功能于一身，但是其主管（發(fā)展）和監(jiān)管的具體事項(xiàng)與手段是有明確區(qū)分的。主管的事項(xiàng)主要是促進(jìn)金融市場(chǎng)的改革與發(fā)展，監(jiān)管的事項(xiàng)主要針對(duì)金融主體及其行為的合法合規(guī)性。在手段上，金融監(jiān)督管理部門主要依靠行政許可來(lái)發(fā)展金融市場(chǎng)，靠行政處罰來(lái)監(jiān)督管理金融市場(chǎng)?；煜叩膶?duì)象或手段都不利于金融市場(chǎng)的發(fā)展和金融秩序的維護(hù)。具體到上市公司獨(dú)立董事制度事項(xiàng)，作為規(guī)范上市公司治理的一種制度借鑒和安排，其屬于規(guī)范管理的事項(xiàng)而不是促進(jìn)發(fā)展的事項(xiàng)，不需要對(duì)相關(guān)主體及行為給予行政許可，而是需要對(duì)獨(dú)立董事的行為實(shí)施有效的監(jiān)督管理，促使獨(dú)立董事發(fā)揮監(jiān)督制衡作用，做到勤勉盡責(zé)，并對(duì)違規(guī)失信的獨(dú)立董事依法給予行政處罰，唯有此才能維護(hù)井然有序的金融市場(chǎng)?；煜y行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事的監(jiān)管事項(xiàng)而非主管事項(xiàng)的性質(zhì)與關(guān)系，會(huì)導(dǎo)致既審批又監(jiān)管的“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又做裁判員”的矛盾結(jié)果。

五是對(duì)銀行類上市公司獨(dú)立董事任職資格的核準(zhǔn)與銀行類上市公司監(jiān)事的備案制的區(qū)別對(duì)待及其制度安排也不符合功能監(jiān)管的要求。相比保險(xiǎn)公司的董事和監(jiān)事任職資格均采用核準(zhǔn)制，目前對(duì)銀行的獨(dú)立董事任職資格采用核準(zhǔn)制，對(duì)銀行的監(jiān)事任職資格采用備案制，具有科學(xué)性。但是，具體到銀行的獨(dú)立董事和監(jiān)事來(lái)說(shuō)，同樣發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的治理主體，對(duì)監(jiān)事的任職資格采用備案制而對(duì)獨(dú)立董事任職資格采用核準(zhǔn)制，這與金融監(jiān)管長(zhǎng)期堅(jiān)持的功能監(jiān)管理念與要求不相符合。

此外，保留銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格核準(zhǔn)制也有違新時(shí)代“放管服”改革和優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的要求。

向標(biāo)準(zhǔn)備案制方向改革

雖然保留銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格核準(zhǔn)制具有上述諸多弊端，但是金融監(jiān)督管理部門也不能對(duì)其放任不管，否則就難以將銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格和程序的合法性以及獨(dú)立董事履職行為納入監(jiān)督管理范圍內(nèi)，所以應(yīng)該建立銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格備案的制度，對(duì)銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格和程序的合法合規(guī)性進(jìn)行事后核查。金融監(jiān)督管理部門在備案材料中發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事任職條件或者程序不符合法律法規(guī)、業(yè)務(wù)規(guī)則和公司章程的規(guī)定時(shí)，可以要求上市公司及其相關(guān)主體予以補(bǔ)充說(shuō)明或者更正，情節(jié)嚴(yán)重的可以要求解聘獨(dú)立董事并對(duì)相關(guān)主體依法給予行政處罰。任職資格備案的同時(shí)需明確告知銀行保險(xiǎn)類上市公司的獨(dú)立董事，其任職資格獲得備案后即將其履職行為納入金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理范圍，要求其依法依規(guī)履職，接受金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理。這樣就明確了銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事監(jiān)管對(duì)象的法律定位，并將其任職資格、程序及其履職行為納入監(jiān)管范圍之內(nèi)，對(duì)明晰監(jiān)管關(guān)系、督促獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)履職、避免任職資格的重復(fù)審核、遵循公司自治、集中監(jiān)管資源的運(yùn)用進(jìn)而維護(hù)井然有序的金融秩序均有很大的幫助。

但是，為避免在銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格從核準(zhǔn)制向備案制改革中因傳統(tǒng)思維或者路徑依賴而導(dǎo)致的異化，需要明確其中的備案制是標(biāo)準(zhǔn)備案制。也就是說(shuō)，不是等到備案通過(guò)才能取得任職資格；如果等到金融監(jiān)督管理部門的備案通過(guò)才能取得獨(dú)立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準(zhǔn)制。銀行保險(xiǎn)類獨(dú)立董事任職資格標(biāo)準(zhǔn)備案制是指，獨(dú)立董事在經(jīng)過(guò)股東會(huì)的選聘程序后即取得任職資格，可以履行獨(dú)立董事職務(wù)，備案不影響其任職資格的效力；但是上市公司沒(méi)有依法備案或者備案材料不真實(shí)全面與準(zhǔn)確、備案材料反映的獨(dú)立董事任職資格和程序不符合法律規(guī)定、獨(dú)立董事履職行為違反法律規(guī)定，均會(huì)受到金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理或者行政處罰。備案即納入監(jiān)管，備案即擔(dān)責(zé)。標(biāo)準(zhǔn)備案制將是銀行保險(xiǎn)類上市公司獨(dú)立董事任職資格管理的改革方向。

劉子涵來(lái)自上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院；

劉運(yùn)宏系華東政法大學(xué)博士研究生導(dǎo)師