吳永波

摘 要｜近些年在實務中，民事案件有關“以房抵債”類訴訟案件數(shù)量日益增多，引發(fā)了廣泛的關注。案外人憑借以房抵債協(xié)議可否排除強制執(zhí)行，成了一個熱點問題。通過檢索最高院關于此類案件的裁判，可以發(fā)現(xiàn)最高院裁判意見以不能排除為主，主要原因在于以房抵債協(xié)議不能被認定為是房屋買賣合同，從而不能滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的要件。同時，在最高院認為可以排除強制執(zhí)行的判決中，通過歸納總結，可以發(fā)現(xiàn)如若雙方在簽訂以房抵債協(xié)議中載明終止原債權債務關系，同時建立新的不動產買賣合同關系，此時構成債之更改，那么以房抵債協(xié)議就有被認定為是買賣合同的空間，就有適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的余地，從而案外人的訴請有機會可以得到法院的支持。

關鍵詞｜以房抵債協(xié)議；以物抵債；買賣合同；債之更改；排除強制執(zhí)行

1 背景

以房抵債屬于以物抵債，它并不是個法律術語，通俗來說，就是債務屆期沒有履行，債務人將自己的房產抵給債權人用以清償未能履行的債務。在債務人與債權人達成以房抵債的協(xié)議后，沒有將案涉房屋進行過戶登記，若此時債務人還有其他債務涉及訴訟，相關債權人向法院申請執(zhí)行債務人名下抵債的房屋，在這種情況下，以房抵債的權利人必定會通過提起案外人執(zhí)行異議之訴來排除強制執(zhí)行，那么以房抵債的權利人是否可以憑借以房抵債協(xié)議排除強制執(zhí)行，成了一個熱點問題。

截至2023年3月底，通過Alpha數(shù)據(jù)庫搜索案例，以“執(zhí)行異議之訴”和“以房抵債”為關鍵詞，共找到18，549條結果，民事案由18，038件，執(zhí)行案由471件，引用的最多的實體法條為《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第二十八條，且判決結果中駁回的數(shù)量遠遠大于支持的數(shù)量。由此可見，以房抵債的權利人想要維護自己的權益，在實務中難度較大。但是結合近些年最高院關于此類案件做出的判決來看，對于這個問題最高院的裁判觀點也不盡統(tǒng)一。本文從最高院的不同判決入手，分析產生不同判決的原因所在，并由此歸納出適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條所要滿足的條件。

2 最高院不同的裁判觀點

2.1 否定說

在（2022）最高法民再126號判決書中，最高法院認為：雙方之間訂立案涉《商品房買賣合同》的真實意思是償還先前出借的部分款項，也即消滅雙方之間債務，案涉房屋買賣合同實質是以房抵債協(xié)議，是雙方之間債務履行方式的一種變通，并非商品房買賣。而以房抵債協(xié)議相比于其他債權而言，并不具備優(yōu)先性，在完成權屬變更登記前，權利人僅享有普通債權。據(jù)此種協(xié)議認定權利人享有物權期待權（利益），可排除建設工程價款優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行，缺乏法律依據(jù)。因此，上述判決認為以房抵債協(xié)議不能排除強制執(zhí)行，理由是以房抵債協(xié)議不能認定為房屋買賣合同。雙方雖然已經簽訂了案涉房屋的買賣合同，但是簽訂此合同目的是消滅原債權債務關系，并不是為了進行房屋買賣，且由于房屋沒有完成權屬變更登記，那么權利人基于以房抵債協(xié)議僅僅享有債權，不具有優(yōu)先性，因此所享有的權益不能排除強制執(zhí)行。

2.2 肯定說

在（2019）最高法民申444號民事裁定書中，最高法院認為：“雙方在債權到期的情況下簽訂的《協(xié)議書》，是各方真實意思表示，合法有效。以房抵債協(xié)議約定以案涉房屋抵償債務，應當視為買受人已全部支付購房款。案外人使用案涉房屋開設超市，且于查封前交付租金，應當認定債權人已占有使用案涉房屋。本案無證據(jù)表明債權人因自身原因未能辦理房屋過戶，認定債權人對案涉房產享有足以排除執(zhí)行的民事權利，符合上述司法解釋規(guī)定?！边@個判決則認為案件中的以房抵債協(xié)議可以排除強制執(zhí)行，理由是：以房抵債協(xié)議只要雙方之間達成了房屋買賣的合意，是雙方之間真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應視為雙方達成房屋買賣合同，可以適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定排除強制執(zhí)行，充分尊重了當事人雙方的意思自治，這也是《民法典》第五條自愿原則的體現(xiàn)。另外部分省高級人民法院出臺的裁判指引和關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答也持贊成觀點，認為在債務清償期屆滿以后簽訂協(xié)議并且辦理了物權轉移手續(xù)，那么權利人即取得相應物權。

2.3 折中說

在（2022）最高法民終388號判決書中，最高院認為：“履行期滿后雙方達成的以房抵債協(xié)議，系以消滅金錢債務為目的，無論是新債清償還是債務更新，與買賣合同在債的性質以及對其他債權人合法利益的保護上均存在不同。加之以物抵債產生的物權期待權缺乏物權變動的公示方法，判斷其真實性具有較大難度，故在執(zhí)行異議之訴中不宜簡單適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，輕易認定以物抵債權利人可以對抗金錢債權人。”從該判決我們可以發(fā)現(xiàn)，不能憑借雙方簽訂的以房抵債協(xié)議就認定雙方之間的債權債務關系轉化為了買賣合同關系，還需要綜合考量其他因素，審慎適用相關的規(guī)定，相當于前兩份判決觀點帶有明顯的否定與肯定色彩，這一份判決觀點強調的是要視案件的具體情況而定，顯然是一個折中的觀點。

3 造成裁判觀點差異的原因

3.1 直接原因

通過上述典型案例的列舉，我們發(fā)現(xiàn)造成上述判決產生不同觀點最直觀的原因是《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條中提到的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”中對于“買賣合同”的理解，一種理解是雙方必須基于購買不動產的目的而簽訂相應不動產買賣合同，即嚴格遵照文義解釋；另外一種理解則相對寬泛，認為此處買賣合同還包括了一切最終體現(xiàn)為不動產買賣形式的法律關系，那么以房抵債形成的法律關系也屬于上述買賣合同。［1］從而由此體現(xiàn)出的裁判理念也有所差異：一種裁判理念是嚴格適用司法解釋，其認為以房抵債協(xié)議簽訂的目的是為了抵償舊債務，交付房產系以房抵債協(xié)議的履行方式，只要未完成不動產過戶登記，以房抵債的協(xié)議人依據(jù)以房抵債協(xié)議只享有普通債權，不足以形成優(yōu)先于一般債權的利益，［2］即無須依據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的具體構成要件來判斷以物抵債的不動產是否排除執(zhí)行。另一種裁判理念實際上擴張適用了司法解釋。比如，債權人以其享有的到期債權和利息抵頂部分購房款，可以認定支付了案涉房屋的全部價款；甚至有存在將剩余購房款約定由出租案涉房屋并收取租金的形式支付的情形，債權人只要接收房屋并以自己的名義對外出租，此時也算是完成了房屋的交付，案涉基礎法律關系就是房屋買賣合同，足以適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條。以上兩種裁判理念導致了截然相反的判決結果。

3.2 根本原因

造成裁判觀點不盡統(tǒng)一的根本原因是有關于以物抵債性質的學說眾多。有“代物清償說”“新債清償說”“債之更改說”等大陸法系的傳統(tǒng)學說。與此同時，我們在各種實務案件中總能遇到諸如“履行期間屆滿前/后”的以物抵債等法律實務術語，傳統(tǒng)學說與法律實務術語互相交織，以及我國沒有債法總則，所以以物抵債與相關的法律制度的區(qū)分也較為紛繁復雜，比如以物抵債與流質契約、以物抵債與讓與擔保等。這也更多反映的是現(xiàn)行法條和司法解釋的不夠完整和完善，最高人民法院也一直在摸索著試用各種理論進行解釋以物抵債。在《九民紀要》出臺之前，最高院關于以物抵債的法律適用，從2011年至2019年分別是：代物清償理論、“買賣型擔保”、區(qū)分以物抵債與擔保合同、債的清償。［3］《九民紀要》出臺后，對于以物抵債合同是諾成合同還是實踐合同，《九民紀要》給出了回答，采取諾成合同說，在這個問題上統(tǒng)一了裁判方向。另外，有關于債務履行期間屆滿后達成的以物抵債協(xié)議與原債權債務的關系問題，目前為止也沒有定論。［4］

4 相關分析

4.1 性質

以房抵債屬于以物抵債的一種，以物抵債是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協(xié)議，其中之一是，僅僅具有以他種給付替代原定給付的合意，尚無債權人受理債務人的他種給付的事實。其中之二是，雙方當事人不但達成了以他種給付替代原定給付的合意，而且債權人受領了債務人的他種給付。前一種類型的以物抵債，為諾成合同，［5］這也是實務界目前普遍認同的看法。關于以物抵債的性質，根據(jù)當事人意思的不同可以分為債之更改、新債清償，以及代物清償。將以物抵債的性質認定為代物清償，在最高法院的判決中也不同程度的有所體現(xiàn)，比如在最高人民法院（2011）民題字第210號判決書中，就認為雙方訂立的協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定，構成代物清償?shù)姆申P系。代物清償也是債務清償?shù)姆椒ㄖ?。債之更改是為使新債務成立而讓舊債務消滅的契約。［6］債之更改包括三種，債務人、債權人和債的標的變更三種，其中債的標的更改類以物抵債和買賣合同存在交集，因此以物抵債協(xié)議才有被認為是買賣合同的空間。［7］新債清償《民法典》也并未予以規(guī)定，結合我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定，新債清償是指以負擔新債務來履行舊債務，舊債務因新債務的履行而得以消滅。［8］

那么以物抵債的性質到究竟是什么？我們需要明確一點，即在基于合同形成的債權債務關系中，我們的落腳點在于保護債權，這既是《民法典》中關于合同及時、全面履行的規(guī)定，也體現(xiàn)了誠實信用原則。［9］因此，在判斷以物抵債的性質時，應當根據(jù)個案中當事人真實的意思表示和訂立的以物抵債協(xié)議的履行狀態(tài)來確定。如若雙方當事人之間意思表示真實且以物抵債協(xié)議已經履行完畢，那么當事人之間債權債務關系消滅，此時就是代物清償；如若雙方當事人之間的意思表示真實但以物抵債協(xié)議并未履行，此時若雙方約定消滅舊債務，則構成債之更改；如若雙方沒有約定消滅舊債務，則構成新債清償，原則上債權人應當要求債務人履行新的債務。［10］

4.2 期待權理論

那么以房抵債協(xié)議是否可以排除強制執(zhí)行，這就涉及《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條能否適用，這也是以物抵債執(zhí)行異議之訴的核心爭議。二十八條是對無過錯不動產買受人的特殊保護規(guī)定，其背后的理論基礎是期待權理論，二十八條規(guī)定的是一般買受人的物權期待權。我國目前在理論上對于物權期待權理論的研究甚少且法律也沒有直接規(guī)定。在德國法中物權期待權這一概念指的是取得物權的某些條件已經實現(xiàn)，而另一些條件還未成就的情形。［11］相比于德國法中的物權期待權，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條所蘊含的期待權理論在功能上更多體現(xiàn)的是買受人對于執(zhí)行的防御，［12］即雖然沒有取得相關物權，但是認為買受人對于相關物權的期待可以排除執(zhí)行，其實就是賦予了并未實際取得相關物權的買受人，物權人的地位。這一點對于爭議房屋的買受人至關重要。當然，正如上文所說，認為以物抵債的性質是債之更改則與物權期待權理論的內涵相符，具體到案件中就是以房抵債的權利人期待取得所抵之物即不動產的所有權，而在新債清償之中，舊債務并不消滅，債權人有權請求債務人履行新債即將所抵之不動產所有權轉移，但是究其實質債權人想實現(xiàn)的還是最開始的債權即金錢之債，對于以房抵債取得不動產所有權并沒有多少期待。站在債權人的角度，倘若能實現(xiàn)最開始的金錢之債，何必要取得房產的所有權，同時還避免不了在取得不動產所有權過程中，會遇到的相應房產貶值風險和繁瑣的手續(xù)問題等。由此可見，倘若將以物抵債性質定義為新債清償，則不能很好體現(xiàn)第二十八條背后所包含的防御執(zhí)行的功能。

4.3 消費者生存權

商品房消費者生存權是關系到消費者基本生存，在現(xiàn)實生活中，一套商品房是很多家庭一代人甚至幾代人積蓄得來的，一旦此項權利不能得到保障，則會使消費者的生存都會受到極大的考驗?！秷?zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條正是出于對消費者生存權這一價值的維護，賦予消費者買受房屋的物權期待權以排除強制執(zhí)行的效力，這在學界已然形成共識。從法律邏輯上來看，房屋買受人可以選擇第二十八條或者二十九條，來排除普通債權的執(zhí)行。不僅如此，從2002年出臺的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》、2004年出臺的《查封、扣押、凍結財產規(guī)定》再到2015年的《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》，不動產買受人的傾斜保護關系著社會的和諧穩(wěn)定，［13］上述各項規(guī)定都不同程度體現(xiàn)了對于消費者購房人生存權的保護，背后體現(xiàn)的是一種價值衡量，以及對于弱勢群體的保護。從我國的商品房銷售模式來看，我國采用商品房預售模式，這意味著消費者在簽訂合同并付款再到最后進行過戶登記，會有一個漫長的過程，如若不能給購房消費者在法律上的充分保護比如生存權的優(yōu)先保護，則對于我們的商品房預售制度會造成沖擊，進而會對我們的國民經濟帶來影響。所以，商品房消費者生存權的保護，無論是從法律價值還是在現(xiàn)實的經濟發(fā)展需要來看，都是具有正當性和必要性的。

5 結論

回到最開始的問題，如果認為以房抵債協(xié)議可以排除強制執(zhí)行，那么必須符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的要件，那么結合最高院的裁判案例以及最高院發(fā)布的指導案例來分析，第一個要件是要簽訂合法有效的書面買賣合同，以房抵債協(xié)議可否被認定為書面買賣合同這一點至關重要，通常司法實務中不會這么認定，但是在某些情況下是可以認定為買賣合同的。比如在最高院2016年發(fā)布的第72號指導性案例，湯龍訴內蒙古鄂爾多斯彥海房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中，如果當事人在以物抵債協(xié)議中明確載明終止原債權債務關系，同時建立新的不動產買賣合同關系，此時也就是債之更改，新債完全替代了舊債。

這給了我們啟示，雙方在債務已屆清償期后簽訂以房抵債協(xié)議，在協(xié)議中明確原債權債務關系終止，同時建立新的不動產買賣關系，這一點至關重要。因為這就證明當事人雙方有消滅舊債務的合意，本質還是在于保護債權人的利益。同時要強調一點的是在原債務履行期屆滿以后簽訂，倘若雙方在履行期屆滿前簽訂協(xié)議，那么雙方此時會被視為達成了“讓與擔?！钡暮弦?，不是“以物抵債”的合意。這里主要涉及流質、流押的相關規(guī)定，還有更重要原因在于防止出現(xiàn)雙方利益顯著失衡。因此簽訂以房抵債協(xié)議的時間點要予以重視。并且在以房抵債協(xié)議中約定先前債務所欠的金額及利息視為相應購房款，折抵金額應當體現(xiàn)等價交換原則。被執(zhí)行人因經濟狀況惡化無法履行原債務而處于被動地位，防止以房抵債權利人利用優(yōu)勢地位獲取不當利益，這也是民法公平原則的體現(xiàn)。［14］同時這樣一來關于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條所規(guī)定的簽訂買賣合同和支付相應價款的要件都可以得到認定。關于在人民法院查封之前已合法占有該不動產這一要件，占有是指人對于物的管理和控制的事實。在以房抵債中，強調權利人對于案涉房屋的實際控制，比如權利人是否已經拎包入住、是否已經和物業(yè)公司簽訂物業(yè)合同、是否定期繳納水電費等，并不強調對于房屋占有的方式，而是強調對于房屋占有的狀態(tài)。同時這個要件還強調了以房抵債的權利人要求合法占有以及占有的時間是在人民法院查封前。對于占有可以分為直接占有和間接占有，在實務中以房抵債的權利人將案涉房屋出租或者委托第三方并交由第三方經營，從而形成間接占有，這樣的情況也是屢見不鮮，涉及額外的法律關系，對于法院認定合法占有就會造成不便。最后，人民法院還要嚴格審查沒有及時辦理登記的原因是否與權利人無關。

6 結語

在涉及以房抵債協(xié)議的執(zhí)行異議之訴中，以房抵債的權利人也是提起執(zhí)行異議之訴的案外人，其訴請是否可以得到支持，其實是以房抵債權利人和申請執(zhí)行人等之間的利益衡量。經濟的迅速發(fā)展，房、地價格的上漲，一座房屋上可能會存在買賣、抵押、租賃等多種不同的法律關系，涉及不同的當事人，這也是此類案件法院裁判沒有定論的原因之一。從目前的裁判來看，大多還是優(yōu)先考慮申請執(zhí)行人的利益。因此從以房抵債權利人的角度而言，簽訂以房抵債協(xié)議要謹慎，尤其是在當前理論和實務均存在一定爭議的情況下，因此在簽訂協(xié)議過程中要提高自己的審查義務；簽訂協(xié)議前，要先查詢抵債房產的相關權屬信息；簽訂協(xié)議后，要及時辦理房產的過戶登記，避免債務人在此期間將房產另行設定負擔等。從法院的角度看，以房抵債協(xié)議排除強制執(zhí)行，勢必會對我們的物權公示制度形成一定的沖擊，降低公示公信力，因此各個層級法院在對類似案件慎之又慎，這其中不僅有多方利益需要平衡的考量，而且也是考慮到此類案件容易引發(fā)虛假訴訟。因此各級法院針對個案的情況要具體研究分析，建立起統(tǒng)一指導性的裁判規(guī)則。

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Whether a Housing Repayment Agreement can Rule out Enforcement Studies

Wu Yongbo

School of Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： In recent years， in practice， the number of civil cases related to the “housing for debt” type of litigation cases has been increasing， which has aroused wide attention. Whether the agreement has become a hot issue. By searching the judgment of the Supreme Peoples Court on such cases， it can be found that the judgment opinions of the Supreme Peoples Court can not be excluded. The main reason is that the housing debt repayment agreement cannot be identified as a housing sales contract， so it cannot meet the requirements stipulated in Article 28 of the “Provisions on Execution objection and Reconsideration”. At the same time， in the Supreme Court think can exclude the enforcement of the judgment， through summary， can be found if the two sides in the original creditors rights debt relationship， at the same time establish a new real estate sales contract relationship， constitute debt change， so to room debt agreement is identified as the space of sales contract， apply the execution objection and reconsideration rules of article 28， thus outsiders appeal have the opportunity to get the support of the court.

Key words： Debt settlement agreement with housing; In exchange for a debt; Sales contract; The change of debt; Exclude enforcement