金 懿 丁慧潔

(上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200120)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪)自2015年由《刑法修正案(九)》增設(shè)以來，與其相關(guān)的法律適用問題一直在司法實踐中存在較多的爭議。最高檢、最高法、公安部(以下簡稱兩高一部)圍繞幫信罪的法律適用問題曾多次召開會議，并形成會議紀(jì)要，力求達(dá)成共識，形成規(guī)范。從實務(wù)角度，盡管有兩高一部的會議紀(jì)要作為指導(dǎo)，各地檢察機(jī)關(guān)對幫信罪的出入罪仍然存在不同理解，做法不一，特別是“斷卡”行動以來，全國幫信案件量呈“井噴式”增長，被學(xué)界質(zhì)疑有“口袋罪”化之嫌。本文從實務(wù)出發(fā)，以兩高一部相關(guān)會議紀(jì)要為切入點，圍繞幫信罪的主觀明知認(rèn)定、支付結(jié)算的概念理解、情節(jié)嚴(yán)重及犯罪金額的認(rèn)定、本罪與他罪的區(qū)分適用等爭議較多的問題進(jìn)行分析論證，提出實務(wù)操作性強(qiáng)的規(guī)制路徑，以期為幫信罪的規(guī)范適用提供參考。

一、幫信罪的司法適用現(xiàn)狀

幫信罪增設(shè)初期，由于罪狀表述不夠明確，客觀行為方式泛化，具有與詐騙罪、賭博罪及其他網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯界限不清等特點，司法實踐的適用率并不高。但自從2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)發(fā)布后，全國“斷卡”行動迅速開展，2020年-2021年本罪的全國案件數(shù)量呈現(xiàn)“井噴式”增長，被學(xué)者批評司法實踐將幫信罪發(fā)展為互聯(lián)網(wǎng)時代的“口袋罪”。此后，兩高一部就“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題召開會議，形成的會議紀(jì)要下發(fā)各地司法機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)參照，旨在從嚴(yán)要求證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，防止幫信罪名被濫用。然而，紀(jì)要中對幫信罪適用的爭議問題仍然不夠明確，各地的理解和把握也不盡相同。

二、 問題的提出——幫信罪的適用困境

(一)主觀明知的證明標(biāo)準(zhǔn)模糊

1.幫信罪主觀明知程度在實踐中的運用

實踐中，幫信罪的主觀明知認(rèn)定依據(jù)主要有三個文件：一是兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下簡稱《電詐意見二》)第八條(1)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》第八條：“認(rèn)定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定。”，綜合考慮次數(shù)、張數(shù)和行為人認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷等因素認(rèn)定；二是兩高一部2020年發(fā)布的《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》(以下簡稱《2020年斷卡紀(jì)要》)第四條，基本與《電詐意見二》的內(nèi)容保持一致；三是兩高一部《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》(以下簡稱《2022年斷卡紀(jì)要》)第一條(2)《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》：第一條“……在辦案過程中，可著重審查行為人是否具有以下特征及表現(xiàn)，綜合全案證據(jù)，對其構(gòu)成‘明知’與否作出判斷：(1)跨省或多人結(jié)伙批量辦理、收購、販賣‘兩卡’的；(2)出租、出售‘兩卡’后，收到公安機(jī)關(guān)、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)、電信服務(wù)提供者等相關(guān)單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的‘兩卡’涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補(bǔ)救措施，反而繼續(xù)出租、出售的；(3)出租、出售的‘兩卡’因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)、又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡(luò)賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的；(5)頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；(6)事先串通設(shè)計應(yīng)對調(diào)查的話術(shù)口徑的；(7)曾因非法交易‘兩卡’受過處罰或者信用懲戒、訓(xùn)誡談話，又收購、出售、出租‘兩卡’的等?！?，對《電詐意見二》的“明知”作了細(xì)化，總結(jié)歸納了七類可以推定的“明知”。實踐中，大部分案件的犯罪嫌疑人會對自己的主觀明知存在辯解，客觀行為又表現(xiàn)為單一的交卡收錢，于是實務(wù)中多采取推定的方式認(rèn)定行為人的主觀明知，常用路徑是：行為人辦理銀行卡時，銀行柜臺會要求簽署風(fēng)險告知書和承諾書，此后行為人仍然出售、出租銀行卡，則可以視為其明知銀行卡可能會被犯罪利用仍然放任他人使用，推定其主觀上存在放任的故意；但銀行柜臺的風(fēng)險告知書是否具有法律效力，能否作為認(rèn)定行為人主觀明知的依據(jù)，實踐中尚存在爭議。該觀點認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)刑法理論通說，推定的適用減輕了控方的證明責(zé)任，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人用反證來推翻推定的適用，應(yīng)對刑事推定的適用進(jìn)行必要限制，推定的適用應(yīng)有明確的法律規(guī)定。而目前并沒有相關(guān)法律規(guī)定僅憑簽署過銀行承諾告知書就直接認(rèn)定行為人“明知”，對行為人明知的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，避免簡單客觀歸罪。

2.“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”中的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”是否需要證明

幫信罪主觀明知程度是否要達(dá)到明知對方系網(wǎng)絡(luò)犯罪的程度，實踐中做法不一。從罪行法定的角度看，對犯罪嫌疑人的主觀明知應(yīng)依據(jù)刑法規(guī)定從嚴(yán)把握，但實務(wù)中也確實存在調(diào)取直接證明行為人主觀故意的證據(jù)較為困難的問題。上海的司法實務(wù)在“斷卡”行動中從嚴(yán)打擊“兩卡”犯罪的做法，一般要求行為人達(dá)到概括的故意標(biāo)準(zhǔn)即認(rèn)識到對方有可能使用其“兩卡”從事違法犯罪活動，不需要明確的證據(jù)證明行為人明知是網(wǎng)絡(luò)犯罪。但也有觀點認(rèn)為，行為人主觀上明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪是認(rèn)定幫信罪的關(guān)鍵，只有在行為人收到行政主管機(jī)關(guān)告知有可能涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍然實施幫助行為的；為賭博網(wǎng)站提供相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費用明顯異常的；執(zhí)法人員調(diào)查時，銷毀證據(jù)、通風(fēng)報信等其他有證據(jù)證明行為人明知行為時，才可認(rèn)定行為人符合“明知”的主觀條件，通過客觀行為無法推斷行為人的主觀故意的，不宜認(rèn)定為本罪。(3)劉憲權(quán)，房慧穎.幫信罪的認(rèn)定疑難[J].人民檢察，2017，(19).

(二)“支付結(jié)算”的概念理解不一

1.法律法規(guī)中“支付結(jié)算”的正向和反向定義

法律法規(guī)中關(guān)于支付結(jié)算的法條，可以分為正向定義和反向定義。正向定義可見于中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第三條、第九條的規(guī)定(4)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第三條：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為?！钡诰艞l：“票據(jù)和結(jié)算憑證是辦理支付清算的工具?！币约爸袊嗣胥y行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機(jī)構(gòu)提供下列的部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！弊罡呷嗣駲z察院《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條規(guī)定：支付結(jié)算業(yè)務(wù)(也稱支付業(yè)務(wù))是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！吨腥A人民共和國刑法》第225條非法經(jīng)營罪第(三)項：“……未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；……”、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定(5)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’：(一)使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；(二)非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；(三)非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；(四)其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形?！钡鹊?。根據(jù)這些規(guī)定，可以得出支付結(jié)算是在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，信用卡則屬于支付結(jié)算的工具，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中，直接實施資金轉(zhuǎn)移的“支付結(jié)算”行為屬于提供支付結(jié)算幫助行為，而為“支付結(jié)算”提供工具的行為屬于該幫助行為的“幫助行為”，可以認(rèn)定系提供支付結(jié)算幫助行為。

反向定義可見于《2022年斷卡紀(jì)要》第四條(6)《2022年斷卡紀(jì)要》第四條：“……行為人出租、出售信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第(二)項規(guī)定的‘支付結(jié)算’行為?！?。因為在《2022年斷卡紀(jì)要》發(fā)布前，各地僅以支付結(jié)算金額認(rèn)定是否“情節(jié)嚴(yán)重”，一方面會因為行為人客觀未直接實施或共同實施支付結(jié)算行為，主觀上對支付結(jié)算金額沒有明確認(rèn)知，從而導(dǎo)致罪責(zé)刑不相統(tǒng)一；另一方面，實踐中一律以支付結(jié)算金額入罪會導(dǎo)致打擊面過寬：公安機(jī)關(guān)只要查獲賬戶流水異常的“兩卡”后，抓獲賬戶實名登記人，就能以幫信罪對其刑事立案。也因此，幫信案件井噴式增長的背后，占比更多的是社會危害性相對較低的“卡農(nóng)”，而不是社會危害性更大的“卡頭(卡商)”。為了糾偏公安機(jī)關(guān)的打擊導(dǎo)向，《2022年斷卡紀(jì)要》對“支付結(jié)算”的概念進(jìn)行了反向定義，要求認(rèn)定行為人實施支付結(jié)算的幫助行為，需要行為人有配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的行為。但這樣一來，幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪(以下簡稱“掩隱罪”)的客觀行為表現(xiàn)有一定重合，兩罪的區(qū)分界限又模糊了。

2.“支付結(jié)算”定義不清引發(fā)本罪與他罪的競合

幫信罪與非法經(jīng)營罪、掩隱罪的客觀行為均可能表現(xiàn)為幫助支付結(jié)算，這當(dāng)中的支付結(jié)算內(nèi)涵應(yīng)不盡相同。正如強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和侮辱罪雖然都是“侮辱”，但行為程度還是有所不同。關(guān)于幫信罪與非法經(jīng)營罪的區(qū)分，一種觀點將幫信罪中的支付結(jié)算區(qū)別于非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算，認(rèn)為幫信罪中的支付結(jié)算不僅是經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動(7)曾曉軍等.涉銀行卡信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事認(rèn)定與治理[J].中國檢察官，2022，(23).，例如行為人未提供“兩卡”，僅以微信等第三方平臺幫助進(jìn)行收取、轉(zhuǎn)款等行為，也屬于破壞了國家對信息網(wǎng)絡(luò)的管理秩序，符合幫信罪的犯罪構(gòu)成。另一種觀點則將非法經(jīng)營罪的支付結(jié)算概念等同于幫信罪的支付結(jié)算的概念，例如對跑分平臺(8)跑分平臺是指利用合法的銀行賬戶或個人第三方支付賬戶為他人進(jìn)行代收款，再轉(zhuǎn)款到指定賬戶，以此賺錢傭金。的行為定性一直存在爭議，特別是不能明確上游犯罪類型，且現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人對上游具體犯罪存在明知的技術(shù)幫助行為時，有的觀點認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪(9)上海市第一中級人民法院課題組.網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的刑法規(guī)制——兼論幫信罪的理解與適用[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2022，(01).，有的觀點則認(rèn)為構(gòu)成幫信罪(10)參見河南省蘭考縣人民法院(2021)豫 0225刑初 143 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院(2021)豫 0225 刑初 136 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院(2021)豫0225 刑初 160 號刑事判決書等。。

關(guān)于幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分，《2022年斷卡紀(jì)要》對支付結(jié)算的反向定義，引發(fā)一種疑惑即該項規(guī)定是否架空了《解釋》第十二條第(二)項關(guān)于支付結(jié)算金額二十萬元以上的條款適用。為了邏輯自洽，一種觀點主張以支付結(jié)算的對象來區(qū)分兩罪。掩隱罪的支付結(jié)算對象只能是犯罪違法所得，不包括涉案違法資金。但幫信罪的支付結(jié)算對象則可以包括涉案違法資金，例如用于網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資。另一種觀點則主張以行為人主觀明知程度加以區(qū)分：如果僅能認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)以幫信罪論處；如果能夠認(rèn)定行為人明知是犯罪所得及其收益，應(yīng)以掩隱罪論處；如果還能進(jìn)一步認(rèn)定行為人主觀與上游犯罪有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，那么可以按上游犯罪的共犯論處。

(三)“3000+30萬”的入罪標(biāo)準(zhǔn)把握不同

1. 沿革過程及相當(dāng)性要件的提出

《2020年斷卡紀(jì)要》第五條首次提出：“……對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向三個以上的個人(團(tuán)體)出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對象實施的詐騙行為均達(dá)到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的；或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的，按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’處理。”但是，2021年出臺的《電詐解釋二》未吸收這條規(guī)定，是否可以繼續(xù)適用存在爭議?！?022年斷卡紀(jì)要》第四條明確提出了“3000+30萬”的適用標(biāo)準(zhǔn)，同時增加了“主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利及其他嚴(yán)重后果”的相當(dāng)性要件(11)《2022年斷卡紀(jì)要》第四條：“……在適用時應(yīng)把握單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金。……以上情形認(rèn)定行為‘情節(jié)嚴(yán)重’的，要注重審查行為人的主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴(yán)重后果，綜合考慮與《解釋》第十二條第一款其他項適用的相當(dāng)性?！?。值得注意的是，該條的適用對象是只針對“卡農(nóng)”，不針對“卡頭”(“卡商”)，相當(dāng)性要件只針對3000+30萬的標(biāo)準(zhǔn)，其他情形不疊加考慮。之所以提出這個相當(dāng)性要件，一方面是要繼續(xù)打擊“卡農(nóng)”“卡商”，規(guī)范開展“斷卡”行動；另一方面是對“卡農(nóng)”設(shè)置了嚴(yán)格適用的條件，防止濫用，這也可以從《2022年斷卡紀(jì)要》第九條中看出：其首次提出對于初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生，特別是其中被脅迫或蒙騙出售本人名下“兩卡”，要貫徹“少捕慎訴慎押”的刑事政策，可以從寬處理。

2.實務(wù)中具體適用時存在爭議

《2022年斷卡會議紀(jì)要》扎緊了“3000+30萬”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上限制了幫信罪案量“井噴式”發(fā)展，在具體適用過程中，也存在著不同的理解：一是銀行卡流水金額是否可以累計的問題。行為人出售多張銀行卡，每張卡的不明流水金額均未達(dá)30萬，其中一張卡已查證涉網(wǎng)絡(luò)詐騙資金達(dá)3000元以上，那么能否累計計算每張卡的流水資金，實踐中存在爭議。二是相當(dāng)性要件可以參考的選項范圍?！?022年斷卡紀(jì)要》明確列舉了主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴(yán)重后果作為相當(dāng)性要件的參考選項，實踐中綜合考慮《解釋》第一款所列項，一般還會從時間長度、違法所得、上游犯罪嚴(yán)重程度、主觀惡性等方面考量是否滿足相當(dāng)性要件，因沒有具體量化的標(biāo)準(zhǔn)，仍然存在一定的隨意性。

三、幫信罪在司法實踐中的適用路徑探析

(一)主觀明知的認(rèn)定

1.在三類應(yīng)知的基礎(chǔ)上推定明知。在辦理涉“兩卡”的幫信罪案件時，認(rèn)定行為人實施提供手機(jī)卡、銀行卡行為的主觀故意時，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，綜合審查予以判斷?？偨Y(jié)實務(wù)中幫信案件的主觀審查，在有口供的情況下，可以直接證明“明知”；在沒有口供的情況下，則是以推定明知入罪，即認(rèn)定行為人主觀上應(yīng)當(dāng)知道但放任結(jié)果發(fā)生，這里的應(yīng)知大致可以分為三類：第一類，《解釋》第十一條列舉的七項以及《2022年斷卡會議紀(jì)要》第一條列舉的七項基本能解決可以簡單判斷的“應(yīng)知”。第二類，具有了解相關(guān)法律法規(guī)義務(wù)的，如特殊身份者，網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員、銀行金融從業(yè)者等。第三類，具有期待了解相關(guān)法律法規(guī)可能的，如短時間內(nèi)大量辦理“兩卡”的，多次、多張?zhí)峁┙o他人銀行卡并非法獲利的。此外，《2022年斷卡紀(jì)要》特別指出要避免簡單客觀歸罪，不能僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認(rèn)定明知。比如交易雙方存在親友管轄等信賴基礎(chǔ)的，雙方確系偶爾交易的，要審慎認(rèn)定“明知”。

2.本罪的明知為幾類信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)。本罪的罪狀與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、非法經(jīng)營罪、掩隱罪具有一定的相似性，作具體區(qū)分時，如有證據(jù)能夠證明行為人具體的明知，應(yīng)優(yōu)先適用其他罪名。如果界分實在困難，則根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，按照想象競合從一重處理；但對于幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的情形，同時可能與上游犯罪構(gòu)成共同犯罪，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人主觀明知的情況適當(dāng)擴(kuò)大本罪的規(guī)制范圍，以體現(xiàn)修法的精神。(12)喻海松.實務(wù)刑法評注[M].北京：北京大學(xué)出版社，2022年。只有有證據(jù)可以證明行為人與上游犯罪有“通謀”的情形才能認(rèn)定系共同犯罪。對于主觀上僅有概括性的明知，且沒有證據(jù)證明行為人實際參與后續(xù)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，原則上宜以本罪論處。

(二)犯罪數(shù)額的認(rèn)定

1.流水金額三十萬的標(biāo)準(zhǔn)系針對單張銀行卡的單項計算。根據(jù)《2022年斷卡會議紀(jì)要》第四條的規(guī)定，“3000+30萬”的標(biāo)準(zhǔn)是底線標(biāo)準(zhǔn)，適用時應(yīng)限于必要情形，且應(yīng)考慮與《解釋》所列明項的相當(dāng)性。在此基礎(chǔ)上，“30萬”的流水金額的標(biāo)準(zhǔn)不宜累計計算，且為了避免重復(fù)計算，宜只對銀行卡進(jìn)項作計算。原因是《電詐解釋二》第九條設(shè)置了收購、出售、出租銀行卡5張以上的罪量標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定《解釋》十二條規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的標(biāo)準(zhǔn)，如果允許多張銀行卡累計計算流水金額，則可能出現(xiàn)5張以下銀行卡亦入罪處罰的情形，出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)；而銀行卡的進(jìn)項一般與上游犯罪直接相關(guān)，以進(jìn)項總和作為犯罪金額更具有考察情節(jié)輕重的意義。

2.多層轉(zhuǎn)賬應(yīng)分情況處理。多層轉(zhuǎn)賬是實務(wù)中幫信案件較為常見的情形，即贓款從信息網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人的銀行卡直接轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人名下的銀行賬戶，可以把該銀行賬戶看作是一級賬戶，如果中間經(jīng)過其他賬戶再進(jìn)入犯罪嫌疑人的銀行賬戶，則看作是二級賬戶。對于多層轉(zhuǎn)賬，要考察前一層級賬戶內(nèi)是否有沉淀資金而分情況討論。一般認(rèn)為，只有在前一層級賬戶內(nèi)沒有沉淀資金，進(jìn)入賬戶內(nèi)的資金均能證實系犯罪金額的，則通過該賬戶再轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人的銀行賬戶的金額可以認(rèn)定為犯罪嫌疑人的犯罪金額。當(dāng)前一層級賬戶內(nèi)存在沉淀資金，或者短時間進(jìn)入多筆未查證的資金，導(dǎo)致資金產(chǎn)生混同，在沒有其他證據(jù)可以佐證的情況下，一般不宜簡單認(rèn)定轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人銀行賬戶的資金系犯罪金額。

(三)其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定

1.提高“無法查證”的證明標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谑l第二款“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度”中對“無法查證”的情形應(yīng)當(dāng)舉證。即第一款(一)到(七)項均應(yīng)有偵查記錄，否則容易出現(xiàn)怠于偵查泛濫入罪的風(fēng)險。此外，“被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度”無法查證，那么是否需要查證被幫助對象的行為模式、社會危害性，還要分情況討論。如果被幫助對象是單個或者少數(shù)，必須以被幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提，一般的違法行為不能適用這一例外規(guī)則。只有在被幫助對象人數(shù)眾多，幫助行為本身具有十分嚴(yán)重的社會危害性，達(dá)到獨立刑事懲處的程度(13)周加海，喻海松.關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用[J].人民司法，2019，(31).，才能適用這一例外規(guī)則。

2.探索以綜合評價模式適用“其他嚴(yán)重情形”?！督忉尅返谑l第一款(一)至(七)項是單一標(biāo)準(zhǔn)，即單獨構(gòu)成其中一項即可認(rèn)定為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。但犯罪的社會危害性評價不是簡單的、扁平的，而是復(fù)雜的、系統(tǒng)性的，例如行為人出售多張銀行卡，每張銀行卡的支付結(jié)算金額未達(dá)二十萬，但其多次出售多張銀行卡的行為，也已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)性的社會危害性。司法實務(wù)中探索將第(七)項“其他情節(jié)嚴(yán)重情形”以一種綜合評價的模式來適用：對于接近基準(zhǔn)情節(jié)數(shù)額的行為，雖然從單項上看尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，但如果行為同時具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，比如行為多次、出售銀行卡數(shù)量多張，或引誘、教唆未成年人賣卡，造成網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人死亡等，則可以適用第(七)項，認(rèn)定為“其他情節(jié)嚴(yán)重情形”。