許桂敏,羅 銘

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

我國司法實踐對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪(下稱幫信罪)的認定較為隨意,通常忽視其與關聯(lián)犯罪之間的界限與競合。由于信息網(wǎng)絡犯罪并非刑法分則中的一個罪名,而是對采用信息技術手段實施的各類犯罪或以互聯(lián)網(wǎng)空間為場域的各種犯罪活動的概括,[1]因此幫信罪可能與詐騙罪、開設賭場罪等諸多罪名產生競合關系。在嚴厲打擊治理網(wǎng)絡犯罪的背景下,幫信罪極易成為容納各類網(wǎng)絡犯罪幫助行為的兜底罪名,特別是在“雙卡”案件中,行為人通常以為他人提供手機卡、銀行卡,以及幫助轉移、支付犯罪所得、提供面部識別數(shù)據(jù)等方式為上游犯罪提供幫助,這導致幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(下稱掩隱罪)產生競合的情形十分常見。司法實踐中兩罪名的適用情況較為混亂,既存在一審認定為掩隱罪又經(jīng)二審改判為幫信罪的情形,也存在同一案件中的多個被告分別以幫信罪與掩隱罪定罪的情形。此類案件案情大多類似,但判決認定的罪名卻存在較大差異,并無一般規(guī)律可循?？梢娝痉▽嵺`對于幫助行為侵害的法益通常不加辨別,又因幫助行為客觀方面的表現(xiàn)通常相同或近似,導致一個幫助行為可能會觸犯多個罪名,且罪名間往往存在競合關系,類似的網(wǎng)絡犯罪幫助行為裁判結果迥然不同,如果不對罪名之間的關系進行辨析,便無法準確地選擇適用罪名。因此本文以競合論為依據(jù),考察行為人同時觸犯幫信罪與掩隱罪時應當怎樣適用刑法、科處何種刑罰的問題。

一、兩罪競合形態(tài)的選擇:想象競合

根據(jù)刑法第287條之二第3款之規(guī)定,構成幫信罪,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此法條看似明確了法條的適用規(guī)則,但學界卻對此存在諸多爭議,本罪名與關聯(lián)罪名之間的競合關系如何處理成為疑難問題,司法實務亦需解決在現(xiàn)有體系下如何劃定幫信罪與他罪共犯之間的界限之問題。從競合論的視角著手,就幫信罪與關聯(lián)犯罪的關系而言,主要存在法條競合說與想象競合說,適用不同的學說將導致不同的裁判結果,應需審慎對待。在幫信罪與掩隱罪的競合關系中,不得因為本款規(guī)定便直接認定二者屬于想象競合關系,“從一重處斷”并非想象競合“獨有”,交叉關系的法條競合同樣適用從一重處斷。[2]

1.法條競合與想象競合的區(qū)分路徑

法條競合與想象競合在處斷原則、法律后果等方面均存在差異。在競合論視域下,法條競合的兩罪名間由于犯罪構成存在一定親緣關系而應當直接排除其中一個罪名的適用,[3]而呈想象競合關系的罪名可以同時被用于評價這一行為,只是基于禁止重復評價原則應選擇適用較重的罪名。從罪數(shù)關系來看,兩種競合關系都是處斷的一罪,不同在于想象競合是實質的數(shù)罪,法條競合是實質的一罪。學界對于兩種競合關系的區(qū)分與判斷主要依據(jù)形式標準與實質標準進行。

主張從形式標準區(qū)分二者的觀點認為,法條競合產生的根源是刑法條款自身的重合性導致罪名的選擇適用存疑,其是典型的靜態(tài)競合關系。而想象競合是在確定的法律規(guī)范基礎上,對行為人具體實施的犯罪行為進行事實判斷以確定罪名的選擇,是動態(tài)的競合關系。[4]產生法條競合關系的罪名在構成上存在著包容或交叉關系,想象競合的罪名則明顯不存在此種關系。

從實質標準界分則主要考察保護的法益是否具有同一性。犯罪的本質是法益侵害,對競合關系類型的判斷也應當由此著手。法條競合的法益侵害事實只適用一個法條便可實現(xiàn)完整充分的評價;而想象競合存在數(shù)個法益侵害事實,必須適用全部法條評價才能避免遺漏行為的不法內容,實現(xiàn)其明示機能。

綜合上述標準,在對具體罪名的競合關系進行辨析時需要考慮是否滿足競合關系的形式標準以及法益的同一性要求。當適用一個罪名無法完整評價行為時,司法機關應當考慮此種現(xiàn)象的成因是法條間存在固有的包容關系抑或是該行為同時符合數(shù)個犯罪構成但基于禁止重復評價原則導致的犯罪適用問題。如果只適用一個法條便能夠對不法行為進行完整且充分的評價時,成立法條競合關系,否則成立想象競合關系。

2.幫信罪與掩隱罪并非法條競合關系

有學者主張幫信罪與關聯(lián)犯罪的競合形態(tài)為法條競合。[5]部分持該觀點的學者認為幫信罪屬于特殊法條,而刑法總則中的幫助犯條款為一般法條,幫信罪所規(guī)制的幫助行為同利用網(wǎng)絡進行犯罪的幫助犯屬于包含與被包含關系。[6]鑒于幫信罪屬于特別法規(guī)定,在產生競合關系時理應優(yōu)先選擇適用作為特別法的罪名,也即在幫信罪與掩隱罪產生競合關系時,選擇適用幫信罪。

但幫信罪與關聯(lián)犯罪呈法條競合關系的觀點存在明顯的思維誤區(qū)。這一觀點的缺陷在于:其一,根據(jù)上文的論述,從形式上來看,法條競合的特征在于僅對罪名的構成要件進行分析,無需借助具體案情事實的聯(lián)結,便足以判斷兩罪名間是否存在著交叉或包容關系。[7]其法律效果為當一行為觸犯一個法條時必然同時觸犯另一法條。[8]683而幫信罪與掩隱罪的競合關系顯然無法滿足法條競合的這一特質。一般而言,行為人利用信息網(wǎng)絡為上游犯罪活動掩飾、隱瞞犯罪所得或收益,會同時觸犯“支付結算型”幫信罪,但在行為人不通過信息網(wǎng)絡實施具體的轉移財產行為時,不可能同幫信罪產生競合關系。此外,幫信罪并非只有“支付結算”一種行為模式,在行為人實施廣告推廣與其他技術支持時,難以同掩隱罪產生聯(lián)系?？梢妰勺锩⒉淮嬖诠逃械?、法條之間的邏輯關系。其二,該觀點未考慮到法條競合關系一般僅在刑法分則條文之間產生。[9]幫信罪與刑法總則對幫助犯的減免處罰之規(guī)定間不存在此類競合關系。更何況對于幫信罪與掩隱罪而言,兩罪名產生競合的情形不僅包括幫信罪同掩隱罪幫助犯之間的競合,亦包括兩罪正犯的競合問題。因而幫信罪與掩隱罪并非法條競合關系。

3.幫信罪與掩隱罪是想象競合關系

不同于法條競合,想象競合關系的成立一般取決于案件事實,指一行為同時觸犯兩個以上不具有交叉或包容關系的法條。本文認為幫信罪同掩隱罪之間符合想象競合關系特征,理由如下:

首先,判斷兩罪名在法益保護上是否具有同一性,這是區(qū)分法條競合與想象競合的實質標準。事實上兩罪名在保護的法益上存在顯著差別,掩隱罪位于妨害社會管理秩序罪一章中,保護正常司法秩序。而幫信罪位于妨害社會管理秩序罪一章,保護正常的網(wǎng)絡秩序,學界通說也承認本罪保護的法益是信息網(wǎng)絡安全及管理制度。這符合想象競合關系的重要特征,即兩罪名保護的法益不具有同一性,任意一罪保護的法益均不能被另一罪完整評價。其次,從形式標準來看,幫信罪與掩隱罪在犯罪構成上存在一定差異,法條間并不存在交叉或包容關系。幫信罪與掩隱罪間的競合往往通過行為人的具體行為事實形成,一般是行為人同一行為事實符合數(shù)罪名的成立要件。也即兩罪名的競合是通過具體犯罪行為產生的,并非法條間存在固有的邏輯關系,這是典型的想象競合關系。

二、從一重罪處斷的前提:幫信罪與掩隱罪的認定

上文已述,幫信罪與掩隱罪屬于想象競合關系,此種競合關系是通過具體行為事實形成的。因此問題的關鍵在于如何認定“同時構成幫信罪與掩隱罪的行為”。本文認為應當區(qū)分兩罪的構成要件,并結合其法律性質,分析何種行為既構成幫信罪,亦滿足掩隱罪的成立條件。

1.保護法益的認定

幫信罪在刑法分則中被歸為妨害社會管理秩序罪,保護的法益是信息網(wǎng)絡管理秩序。其立法說明指出,本罪名的設置旨在更精準、有效地打擊為各類網(wǎng)絡犯罪提供幫助的行為,為維護信息網(wǎng)絡秩序、保障信息網(wǎng)絡健康發(fā)展起到關鍵作用。[10]165然而學界也存在不同觀點,有學者認為幫信罪存在雙重法益保護目的,一是網(wǎng)絡安全管理秩序;二是幫助對象實施的具體犯罪侵害的法益。[11]但信息網(wǎng)絡犯罪涉及的犯罪類型較廣,侵害的法益難以定型化,缺乏明確的判斷標準,對于幫信罪的法益侵害只能回歸幫助行為本身進行。由于網(wǎng)絡空間的特殊性,在其間實施的幫助行為本身便具備對法益造成現(xiàn)實、緊迫危險的性質。本文認為對于幫助行為的刑事處罰應當更注重幫助行為自身的特性以及該特性對網(wǎng)絡安全秩序的威脅,不得將幫助對象實施的具體犯罪活動侵害的法益作為幫信罪保護的法益。[12]

而掩隱罪保護的主要法益是正常的司法秩序,這一觀點基本不存在爭議。行為人實施轉移贓款的行為必須足以達到妨害司法機關追繳的程度,影響司法機關的正常工作秩序,妨礙案件的偵破效率,為司法機關的工作造成困難。沒有妨礙司法的行為不能認定為侵害了本罪保護的法益。

無論是幫信罪保護的信息網(wǎng)絡秩序還是掩隱罪保護的司法秩序,相較于網(wǎng)絡犯罪活動中常見的詐騙罪等罪名所保護的法益,均在內容上表現(xiàn)得更為抽象,也導致司法工作人員在行為侵害的法益認定上存在困境。但仍需堅持的是只有一行為同時妨礙或擾亂了信息網(wǎng)絡秩序與正常的司法秩序,才會導致兩罪名產生競合關系。

2.行為方式的認定

從宏觀層面看,兩罪通常處于網(wǎng)絡黑產鏈犯罪的下游環(huán)節(jié)。通過提供支付、取現(xiàn)等資金流轉、掩飾、套現(xiàn)通道,借助跑分平臺、第四方支付平臺等各種手段搜集個人、商戶的支付寶等賬號或銀行賬號,為各類網(wǎng)絡犯罪活動提供資金代收代付服務,幫助上游犯罪掩飾、隱匿資金來源,使犯罪收益表面上合法化。在為網(wǎng)絡犯罪活動提供支付結算幫助的范疇內,支付結算型幫信罪與掩隱罪可能產生競合關系。

兩罪的行為模式通常都涉及非法交易銀行卡、各類賬戶,為上游犯罪提供轉賬、提現(xiàn)、套現(xiàn)等幫助,轉移犯罪所得及其收益。具體而言,掩隱罪行為人所采取的方式包括窩藏、轉移、收購、代為銷售等。根據(jù)2021年《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》第11條之規(guī)定,行為人利用網(wǎng)絡支付接口、收款碼或其他方式對于詐騙犯罪所得進行取現(xiàn)、套現(xiàn)、轉賬的,以掩隱罪論處。因此,該罪名對行為方式所強調的重點在于必須完成轉移資金的行為,單純?yōu)檗D移資金提供犯罪工具的幫助,如提供銀行卡、資金賬戶的不能構成本罪的正犯,但仍可能成為本罪的幫助犯。根據(jù)法律明文規(guī)定,幫信罪的典型行為類型包括為上游犯罪提供支付結算、廣告推廣或其他技術支持等幫助。

事實上“提供”兩卡、各類賬戶的行為與“轉移”資金的行為都具有相對的獨立性,“轉移”以“提供”為前提,但“提供”不必然意味著“轉移”。成立幫信罪僅要求行為人提供銀行卡、資金賬戶等能夠轉移支付資金的工具,不要求行為人實施轉賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)等操作。在司法實踐中,當行為人以收購、出租、出售本人或他人銀行卡、資金賬戶,以及各類具備支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號、網(wǎng)絡支付接口等方式為轉移支付資金的行為提供幫助,或者出租、出售違法注冊的空殼公司的單位支付結算賬戶,又同時實施了轉款、提現(xiàn)等行為時,兩罪名產生競合關系。

3.主觀明知的認定

從主觀方面著手,主要考察行為人對明知的認定,包括明知的內容與明知的程度之辨析。

在明知的內容中,掩隱罪的正犯對于自己正在實施幫助上游犯罪轉移、隱匿犯罪所得或其收益的行為應當有明確認知。對于其幫助犯而言,即使根據(jù)片面共犯理論,也需要明知正犯實施的具體犯罪行為,即知道自己正在實施幫助轉移、隱匿犯罪所得或其收益的行為。 如行為人僅知道他人實施的是一般違法行為,不滿足主觀要件,不構成犯罪,則在幫助他人進行轉賬、提供銀行賬戶時,亦需知道這些幫助行為會被用于為犯罪活動的事實提供便利?？梢?兩罪名的相似之處在于,對于行為人對上游犯罪的主觀明知均采取了概括性的標準,不必明確知道上游犯罪的犯罪類型。不同之處在于,幫信罪對于上游犯罪的具體類型只能持概括性明知,如果行為人明確知道其幫助對象的犯罪類型,則可能構成片面共犯。而掩隱罪則不存在這一問題,即使掩隱罪行為人知道上游犯罪的具體犯罪類型,但僅在事后為上游犯罪提供幫助的,不構成上游犯罪的共犯。

三、競合論視域下幫信罪與掩隱罪的裁量模式

在幫信罪同掩隱罪產生競合關系時應當秉持想象競合擇一重的原則處斷,但學界對于這一原則仍存在爭議,司法實踐中對于個案的罪名選擇也要求對這一原則的具體運用作出更充分的闡釋。

1.司法裁量的基礎:擇一重罪處斷

對于想象競合犯,需要著重解決的是重罪與輕罪的判斷標準、重處斷如何理解的問題,本部分著重論述“擇一重”的概念與理解。由于我國刑事立法中不存在有關想象競合犯處罰原則的規(guī)定,這使得運用該原則存在一些理解上的障礙,學界對于如何選擇適用一個重罪名存在不同理解。

就重罪與輕罪的判斷標準而言,主要存在兩種方法。其一,以法定刑的輕重作為判斷重罪與輕罪的標準,也即以行為同時觸犯的數(shù)罪的法定刑罰標準確定重罪與輕罪。其二,以宣告刑作為判斷標準,在具體案件中由司法機關工作人員分別對于行為觸犯的數(shù)個罪名的具體情節(jié)等進行衡量,分別判處刑罰,而后在數(shù)罪中選擇處斷刑較重的刑罰作為宣告刑。[13]73

以法定刑輕重作為判斷輕罪與重罪的標準是司法實踐中的常見做法。如果按照此種標準,由于幫信罪的最高法定刑僅為三年有期徒刑,在刑法分則中屬于典型的輕罪名,且僅有一個量刑幅度;而掩隱罪則設有兩個量刑檔次,既包含三年以下有期徒刑,在滿足情節(jié)嚴重要件時,可判處三年以上七年以下有期徒刑。兩罪名的量刑幅度存在明顯差異且掩隱罪的法定刑明顯高于幫信罪,在兩罪名產生競合關系時,若直接以法定刑的輕重進行判斷,則應直接適用掩隱罪。此種做法能夠規(guī)避對于具體案情的進一步考慮與衡量,有效提高司法效率,但卻存在著重罪行為輕罰化的隱患。相反,事實上法定刑更重的罪名在處斷上并不一定比法定刑更輕罪名的處斷刑更重,以宣告刑更重的罪名處斷意味著在法定刑較重罪名的宣告刑小于法定刑較輕罪名的宣告刑時,應以法定刑較輕的罪名定罪量刑,以發(fā)揮該罪名的“封鎖功能”,且該種做法也能夠在實踐中賦予法官更多的自由裁量權。對于行為人以法定刑較重但是宣告刑較輕的罪名定罪實際上不能滿足罪責刑相適應的要求,容易輕縱犯罪。

2.起點刑與基準刑的確定

在對具體行為的量刑情節(jié)進行判斷時,首先應當確定起點刑,即根據(jù)個案的犯罪構成事實結合刑法第287條、第312條以及最高法發(fā)布的《量刑指導意見》相關規(guī)定,于法定的量刑幅度內確定量刑起點。并在此基礎上通過對其他犯罪情節(jié)如犯罪數(shù)額多少、犯罪后果輕重等進行判斷,適當增加刑罰量以確定基準刑。鑒于兩罪名的成立均需行為人為上游犯罪活動轉移贓款等,無論行為人通過提供銀行卡、各類具備轉移資金功能的賬戶或其他方式提供幫助,都必然在案件中涉及資金款項的計算問題,且掩隱罪的兩個量刑幅度主要以是否構成情節(jié)嚴重為標準進行劃分,因而在幫信罪與掩隱罪的競合關系中,主要考慮司法解釋中對于兩罪名犯罪數(shù)額以及“情節(jié)嚴重”的規(guī)定對具體量刑的影響。

認定“支付結算型”幫信罪通常需要考慮對轉移資金的數(shù)額計算問題,并影響犯罪的成立與否以及具體量刑幅度的選擇。掩隱罪保護的主要法益雖是刑事追訴活動的正常進行,但同樣涉及贓款的數(shù)額計算,因而在幫信罪與掩隱罪的具體量刑中應當優(yōu)先考慮案件所涉的數(shù)額計算問題。司法解釋對兩罪名是否成立存在不同的數(shù)額要求,2015年《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《掩隱罪司法解釋》)第1條規(guī)定,掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值3 000元至1萬元以上的,以掩隱罪論處。而在2021年對該司法解釋進行修訂后,該項數(shù)額標準不再繼續(xù)適用,但第3條仍沿用了“情節(jié)嚴重”的判斷標準,要求掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值總額達到10萬元。根據(jù)2019年《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條之規(guī)定,構成幫信罪要求行為人幫助支付結算的金額達到20萬元以上或滿足其他條件。兩者相比較而言,掩隱罪對數(shù)額的要求更寬泛,一般而言只要數(shù)額達到幫信罪的入罪標準,也就同時達到掩隱罪的數(shù)額標準,不可能存在符合幫信罪而不符合掩隱罪數(shù)額要求的情形。

除了犯罪數(shù)額以外,是否符合入罪條件還需要考察行為人提供幫助的次數(shù)、從中獲取的收益以及是否造成了其他嚴重后果。對于幫信罪而言,達成“情節(jié)嚴重”標準才能夠以本罪論處,具體情形包括為三個以上對象提供幫助或者違法所得數(shù)額達到一萬元。對于掩隱罪則主要涉及是否擾亂正常司法秩序的判斷,要求行為人實施的掩飾、隱瞞行為妨礙司法機關追繳贓款,導致上游犯罪不能及時查處或者公私財產難以挽回等后果。由此觀之,當行為滿足上述入罪標準時,對其應在三年以下有期徒刑的幅度內量刑。

若行為符合掩隱罪的“情節(jié)嚴重”要件,根據(jù)刑法第312條以及《掩隱罪司法解釋》第3條之規(guī)定,掩飾、隱瞞行為符合以下任一情形的,在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內確定基準刑:其一,實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為在十次以上,或者三次以上且總價值達到五萬元。其二,妨害及時查處上游犯罪活動,造成公私財產重大損失無法挽回或其他嚴重后果的。其三,嚴重妨害司法機關對上游犯罪的追訴活動的。此時掩隱罪的量刑起點明顯高于幫信罪,理應以掩隱罪定罪處罰。而當行為僅滿足掩隱罪的一般構成與幫信罪的犯罪構成時,即行為人的行為不滿足掩隱罪的情節(jié)加重要件時,無論定何種罪名,都只能在三年以下有期徒刑內量刑。無法對兩罪名的起點刑與基準刑作出區(qū)分,還需要進一步考慮其他量刑情節(jié),最終確定宣告刑。

3.預防刑與宣告刑的確定

通過對行為符合司法解釋規(guī)定的情形進行客觀分析與衡量,確定起點刑與基準刑,能夠對于兩罪名的選擇適用作出一定程度的區(qū)分。即當行為滿足掩隱罪的情節(jié)加重要件時,以掩隱罪論處。但對于不滿足該要件的情形,難以確定罪名的適用。此時司法機關還需要考慮行為人的人身危險性程度,若在個案中還存在著其他量刑情節(jié),也需要一并衡量,最終確定預防刑與宣告刑,并選擇量刑較重的罪名定罪論處。

首先需要考慮行為的社會危害性程度。有觀點認為,如果該行為本身就對上游網(wǎng)絡犯罪活動起到了實質的促進作用,對于犯罪活動的順利進行和犯罪結果的切實發(fā)生有重大貢獻,那么按照幫信罪定罪量刑難以充分評價該行為的危害性程度,亦違背了罪責刑相適應原則。[14]對于社會危害性程度可以參照以下標準進行判斷:其一,通過行為人出售、出租、收購信用卡或者其他各類支付賬戶的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù),提供技術支持的時間和方式,結合行為人的認知能力、交易對象、與實施上游犯罪的行為人的關系綜合判斷。其二,需要考慮行為人實施犯罪工具的來源,如銀行卡、各類賬戶來自不具有密切人際關系的個體之間的非法交易,還是具備一定人際關系的自然人之間的非法出借,顯然前者的危害性高于后者。

其次應當綜合考察行為人的人身危險性程度,包括有無自首情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯可能性等具體要素,以求對于案情事實綜合判斷。在法律規(guī)定的刑罰區(qū)間內選擇能夠妥善評價行為不法與責任要素的刑罰,并作為宣告刑予以確定。

對于幫信罪與掩隱罪的適用應當以上述邏輯進行分別量刑,以刑罰較高者作為宣告刑宣判,并在判決文書中闡明觀點與論證過程,以發(fā)揮想象競合的明示機能。不能因司法惰性直接適用幫信罪,也不得因為掩隱罪存在較高法定刑選擇以掩隱罪論處。司法機關應當以行為侵害兩罪名保護法益的嚴重程度為主要標準進行判斷,如一行為對網(wǎng)絡信息秩序的侵害嚴重程度較高,而對司法秩序的侵害程度較低,則對該行為以幫信罪定罪的宣告刑應當高于掩隱罪,此時以實際量刑較高的幫信罪論處更能夠罰當其罪,避免重罪行為輕罰的后果。

四、結語

涉及幫信罪與掩隱罪的認定時,應當首先通過客觀行為方式以及主觀“明知”區(qū)分兩罪名。如能夠通過構成要件對兩罪名進行辨析,直接選擇適用最契合的罪名。如難以通過構成要件區(qū)分,鑒于兩罪名呈想象競合關系,應當以“擇一重”為原則,以宣告刑較重的罪名論處,不能因掩隱罪的法定刑較重便當然地得出以掩隱罪定罪量刑的結論。在具體案件中,應當優(yōu)先并主要考慮判斷轉移資金的數(shù)額等情形是否符合掩隱罪加重犯的構成條件,如滿足該要件則以掩隱罪論處,反之需要考慮行為人的人身危險性程度,以其行為的次數(shù),提供幫助的對象及形式等其他標準進行綜合判斷,對幫信罪與掩隱罪分別量刑,最終適用宣告刑較重的罪名。