鄧 華

一、引言：遵循抑或背離罪刑法定原則

作為刑法基石性原則的罪刑法定原則(1)See Claus Kre?，“Nulla Poena Nullum Crimen Sine Lege”，Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford Public International Law (http:∥opil.ouplaw.com).濫觴于啟蒙時代。它在預設了立法具有明確性、清晰性和完備性的基礎上，規(guī)定了司法權對立法權不偏不倚的遵守，(2)參見高?。骸吨貥嬜镄谭ǘㄔ瓌t》，《中國社會科學》2020年第3期。同時具備規(guī)范立法和限制司法兩個面向。(3)參見江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應對》，《政法論叢》2021年第3期。它最早由刑事古典學派創(chuàng)始人貝卡里亞(Beccaria)在社會契約論的基礎上系統(tǒng)提出，(4)參見[意]貝卡里亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，北京：中國大百科全書出版社1993年版，第8—11頁。在資產(chǎn)階級革命取得勝利之后，罪刑法定這一思想由學說演變成法律，并逐漸在資產(chǎn)階級法律體系中得到了確認。由于罪刑法定原則符合現(xiàn)代社會民主和法治的發(fā)展趨勢，現(xiàn)今已成為世界各國刑法中最為普遍和重要的一項“帝王原則”，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”——確立罪刑法定原則意義重大，它既有利于維護社會秩序，也有利于保障人權。(5)參見賈宇主編：《刑法學》(上冊·總論)，北京：高等教育出版社2019年版，第58—59頁。

各國刑法實踐中的這一基本原則亦適用于國際刑事司法實踐。在國際刑法領域，罪刑法定原則既是國際法治的內(nèi)在要求，也是其外在表達。早在聯(lián)合國人權委員會(United Nations Commission on Human Rights)起草“國際人權憲章”(6)“國際人權憲章”指《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights)、《公民權利和政治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights)和《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》(International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights)。最初幾稿時，其就已決定將禁止溯及既往規(guī)定為國際人權公約中一項普遍和不可克減的權利。(7)參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克著，孫世彥、畢小青譯：《〈公民權利和政治權利國際公約〉評注》(修訂第二版)，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第375頁。在國際法層面，從罪刑法定原則的內(nèi)涵演變來看，它有狹義和廣義之分：狹義是指從傳統(tǒng)的視角來審視國際刑事實體法，即國際刑事司法機構要依據(jù)清晰明確的法律規(guī)則來認定國際罪行并處以相應的刑罰；廣義則既包括對國際刑事實體法的審視，亦包含國際刑事訴訟法與國際人權法視域中的“法庭需要依法設立”原則，以“強調(diào)被告人的權利要受到依法和公正設立的司法機構的保障”(8)參見蔣娜：《國際刑法中的罪刑法定原則的新進展——兼及對中國的啟示》，《北京師范大學學報》(社會科學版)2012年第2期；王秀梅：《國際刑事審判案例與學理分析》，北京：中國法制出版社2007年版，第51頁。。在聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭(United Nations International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，ICTY，下文簡稱為“前南刑庭”)(9)前南刑庭是由聯(lián)合國安理會于1993年5月25日通過第827(1993)號決議建立的特別法庭。參見劉大群：《聯(lián)合國臨時法庭對國際刑法發(fā)展的貢獻》，柳華文主編：《中國國際法年刊(2018)》，北京：法律出版社2019年版，第15—51頁。的“切里比切(Celebici)”案中，前南刑庭對罪刑法定原則和法無明文規(guī)定不為罪原則進行了解釋，它指出，在世界主要刑事審判制度中，這些原則被公認為刑事犯罪的根本性原則。(10)See ICTY，The Prosecutor v. Delalic and others，Case No.IT-96-21-T，Judgment (Trial Chamber Ⅱ)，16 November 1998，para.402.《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(RomeStatuteoftheInternationalCriminalCourt，下文簡稱為“《羅馬規(guī)約》”)則在第22條至24條中明確規(guī)定了罪刑法定原則，并且非常詳盡地詮釋了這一原則的內(nèi)涵和外延，(11)參見蔣娜：《國際刑法中的罪刑法定原則的新進展——兼及對中國的啟示》，《北京師范大學學報》(社會科學版)2012年第2期。包括“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”以及“對人不溯及既往”。

一方面，罪刑法定原則要求“罪”與“罰”的規(guī)定要明確，“現(xiàn)代國際刑事立法的發(fā)展趨勢是要盡可能清楚、明確地將預防、禁止和懲治國際犯罪的國際刑法規(guī)則加以編纂”(12)邵沙平：《現(xiàn)代國際刑法教程》，武漢：武漢大學出版社1993年版，第91頁。。由于受到罪刑法定這一基本原則的約束，國際刑事司法機構不能對自己管轄范圍之外的國際罪行進行審理。譬如，《羅馬規(guī)約》規(guī)定了國際刑事法院的“屬事管轄權”僅包括戰(zhàn)爭罪(War Crimes)、滅絕種族罪(Crime of Genocide)、危害人類罪(Crimes against Humanity)和侵略罪(Crime of Aggression)，其中并不包含“恐怖主義罪”，因此，“恐怖主義罪”就不屬于國際刑事法院的管轄范圍。

另一方面，迄今為止，國際刑法尚未發(fā)展到足夠成熟階段，也沒有一部統(tǒng)一的國際刑法典，(13)即使在具有統(tǒng)一刑法典的國內(nèi)法體系中，罪刑法定原則在實踐中的具體運行也同樣會面臨沖擊，學界亦未曾停止對此進行反思，也有學者在國內(nèi)法層面提出“重構”罪刑法定原則。參見高?。骸吨貥嬜镄谭ǘㄔ瓌t》，《中國社會科學》2020年第3期。因此，為了懲治國際犯罪和打擊有罪不罰，一般國際法包括習慣國際法(Customary International Law，下文或簡稱為“習慣法”)的適用便在所難免。根據(jù)《國際法院規(guī)約》(StatuteoftheInternationalCourtofJustice)(14)1945 Statute of the International Court of Justice，1 UNTS 993.第38條第1款(丑)項對習慣國際法的規(guī)定，即“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，歷來認為，習慣法由“國家實踐(State practice)”和“法律確信(opiniojuris)”這兩個要素構成，它對全世界所有國家都具有法律拘束力。(15)持續(xù)反對者(persistent objector)例外。此外，國際刑法要力求避免對同一國際罪行的法律適用存在雙重標準，而條約的相對性特征使得犯有同一國際罪行的締約國國民和非締約國國民適用條約可能得到不同結果，因此，這也是習慣國際法在國際刑法中占有極其重要地位的一個原因。譬如，在前南刑庭應當適用的法律這一問題上，時任聯(lián)合國秘書長就強調(diào)，“罪刑法定原則的適用要求國際法庭應適用毫無疑問已成為習慣法一部分的國際人道法，因此，一些諸如并非所有國家遵守特定協(xié)定這樣的問題便不會出現(xiàn)”。(16)Report of the UN Secretary-General pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993)，3 May 1993，UN Doc.S/25704，para.34.即法庭所適用的法律只能是已經(jīng)屬于習慣國際法的規(guī)則，如習慣國際人道法。之所以如此，是為了避免產(chǎn)生只有一些國家是而另一些國家不是公約締約國的問題，是為了使國際刑事法庭的司法對世界上所有國家都具有合法性。但是，習慣國際法具有不確定性和模糊性，它事實上始終處于一個演化發(fā)展的過程中，這可被視為它相較于成文法的“缺點”；而罪刑法定原則要求刑法規(guī)則本身具有確定性、清晰性和具體化等特點，因此，在追究國際刑事責任領域適用習慣國際法會否與罪刑法定原則相悖又是一個值得探討并加以澄清的問題。(17)參見朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第147頁。具體而言：罪刑法定原則在國際刑法領域的標準和呈現(xiàn)與其在國內(nèi)刑法中是否完全一致，抑或存在著差異？如果存在差異，其正當性或合理性根基又在哪里？一般而言，國內(nèi)刑法的罪刑法定原則嚴禁適用事后法或溯及既往，(18)盡管一般認為，國內(nèi)刑法嚴格適用罪刑法定原則，但也有學者指出，社會是不斷發(fā)展的，隨著社會的發(fā)展，新的犯罪現(xiàn)象也會層出不窮，而立法具有相對滯后性，如此便會導致立法對某些新的犯罪行為沒有規(guī)定的問題，在這種情況下，根據(jù)罪刑法定原則便不能論罪處罰，但是，“在司法實踐中，往往采用實質(zhì)解釋的方法，對刑法規(guī)定進行解釋，由此擴張刑法規(guī)定的邊界，借此容納那些刑法沒有規(guī)定的行為，以此作為入罪根據(jù)”，“對此是應當警惕的”。參見陳興良：《罪刑法定的價值內(nèi)容和司法適用》，《人民檢察》2018年第21期。但國際刑法在這一點上是否就能做到完全禁止、毫無爭議呢？國際刑事司法實踐對習慣國際法的認定、解釋、適用和發(fā)展，究竟是否遵循抑或背離了罪刑法定原則？為此，下文將以第二次世界大戰(zhàn)(下文簡稱為“二戰(zhàn)”)之后紐倫堡國際軍事法庭(Nuremberg International Military Tribunal，下文簡稱為“紐倫堡法庭”)和遠東國際軍事法庭(International Military Tribunal for the Far East，下文簡稱為“遠東軍事法庭”)(19)“二戰(zhàn)”結束后，同盟國在1945年和1946年分別通過了《紐倫堡國際軍事法庭憲章》(the Charter of the Nuremberg International Military Tribunal)和《遠東國際軍事法庭憲章》(the Charter of the International Military Tribunal for the Far East)，由此分別成立了紐倫堡法庭和遠東軍事法庭。這兩個國際刑事法庭是現(xiàn)代國際法意義上成立最早、對國際刑法最具影響力和沖擊力的國際刑事司法機構，它們不僅進一步肯定了戰(zhàn)爭罪，而且使國際法新增了破壞和平罪以及危害人類罪。參見朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第61—67頁。對破壞和平罪(Crimes against Peace，也就是今天我們所說的“侵略罪”)的審判作為切入點，分別從實在法和自然法的角度進行分析，嘗試對侵略罪的歷史變遷展開實證考察，以期對前述問題作出一個初步的回答和闡釋。

二、罪刑法定原則與“二戰(zhàn)”后兩大審判對破壞和平罪的認定

(一)破壞和平罪與罪刑法定原則：基于實在法的視角

早在紐倫堡法庭和遠東軍事法庭成立之時，它們在各自的《憲章》中便規(guī)定了對破壞和平罪的定罪處罰。但是，在兩個法庭成立之前，國際法上是否就已經(jīng)禁止侵略行為(act of aggression)呢？侵略行為是否會導致習慣國際法上的國際犯罪呢？進而言之，個人又是否需要為此負國際法上的責任？這些問題在當時的審判過程中存在著爭議。(20)事實上，歷史記錄表明，英、美、法、蘇四國代表團在1945年7月就紐倫堡法庭的屬事管轄權進行談判時，發(fā)生了極大的意見分歧和爭論：美國代表團團長杰克遜(Robert H.Jackson)堅持主張在紐倫堡法庭《憲章》中納入破壞和平罪，而法國代表則認為，破壞和平罪并非現(xiàn)行國際法規(guī)則，因此無法對這種行為進行個人國際刑事責任追責。在杰克遜的堅持下，紐倫堡法庭《憲章》最終涵蓋了對破壞和平罪的管轄權。See Report of Robert H. Jackson，United States Representative to the International Conference on Military Trials，Department of State Publication 3080，1949，pp.299-384.

事實上，在1974年12月14日聯(lián)合國大會通過《關于侵略的定義》(DefinitionofAggression)(21)UN Doc.A/Res/3314 (XXIX)，Definition of Aggression.之前，國際社會并沒有就“侵略”的定義達成過一致，而且，從理論上來講，作為聯(lián)合國大會決議的《關于侵略的定義》在形式上并不具有法律拘束力。在這種情況下，距其近30年前建立的紐倫堡法庭已在其《憲章》第6條、遠東軍事法庭已在其《憲章》第5條中分別規(guī)定了“破壞和平罪”，即該罪行包括計劃、準備、發(fā)動或進行一場侵略戰(zhàn)爭或一場違反國際條約、協(xié)議或保證的戰(zhàn)爭，或為前述任何行為而參與共同計劃或共謀的行為——即侵略是國際犯罪行為；那么，兩個軍事法庭關于破壞和平罪的實踐是否違背了罪刑法定原則呢？而且，由于侵略行為的嚴重性，犯下破壞和平罪的人還被列入“甲級戰(zhàn)犯”——“乙級戰(zhàn)犯”和“丙級戰(zhàn)犯”分別指犯下戰(zhàn)爭罪和危害人類罪(22)參見梅汝璈：《遠東國際軍事法庭》，北京：法律出版社、人民法院出版社2005年版，第23頁；冷新宇：《遠東國際軍事法庭審判戰(zhàn)爭罪的思路》，《國際法學刊》2021年第2期。的個人，因此，破壞和平罪不僅被認定為國際犯罪，還是一系列國際犯罪中最為嚴重的一項罪行。被告律師主張：侵略戰(zhàn)爭本身不是非法的，國際法并沒有把戰(zhàn)爭當作犯罪，對破壞和平罪的指控是基于事后法(expostfactolaw)，違反了“法不溯及既往”原則，因此是非法的；而且，戰(zhàn)爭是國家行為，個人在國際法上無須承擔任何責任。紐倫堡法庭首先駁回了前述被告律師的主張，(23)遠東軍事法庭判決的宣布比紐倫堡法庭要晚兩年，但它對紐倫堡法庭在“破壞和平罪”的認定方面，表示完全同意。參見張效林譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，北京：群眾出版社1986年版，第15頁。認為“訴諸侵略戰(zhàn)爭不僅是非法的，而且是犯罪行為(not merely illegal，but is criminal)”；指出破壞和平罪“是最大的國際罪行，與其他戰(zhàn)爭罪行的區(qū)別，只是它所包括的是全部禍害的總和”，因為從邏輯上講，如果沒有侵略行為就不會發(fā)生戰(zhàn)爭，如果沒有戰(zhàn)爭就不會有殺傷、奸淫擄掠、虐待戰(zhàn)俘等戰(zhàn)爭罪行，所以侵略戰(zhàn)爭是“全部禍害的總和”，也是“最大的國際罪行(Supreme International Crime)”。(24)See Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal (Nuremberg，14 November 1945-1 October 1946)，Published at Nuremberg，Germany，1947，pp.186，222.

兩個軍事法庭認定侵略是一種國際法上的罪行，其主要依據(jù)是1928年訂立的《關于廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的一般公約》(即通常所說的《巴黎非戰(zhàn)公約》(PactofParis)或《白里安—凱洛格公約》(Kellogg-Briand Pact))，該公約彼時已有63個國家批準，包括德國和日本。(25)《國際條約集(1924—1933)》，北京：世界知識出版社1961年版，第373頁。雖然《巴黎非戰(zhàn)公約》僅有1個序言和3個條文，但它是人類歷史上第一個禁止以戰(zhàn)爭作為解決國際爭端之方法和推行國家政策之工具的多邊公約，其中第1條明確規(guī)定：“締約各方以它們各國人民的名義鄭重聲明，它們斥責用戰(zhàn)爭來解決國際糾紛，并在它們的相互關系上，廢棄戰(zhàn)爭作為實行國家政策的合法工具。”第2條進一步規(guī)定：“締約各國互允：各國間如有爭端，不論如何性質(zhì)，因何發(fā)端，只可用和平方法解決之。”亦即，訴諸戰(zhàn)爭不再是國家的合法權利。在“二戰(zhàn)”開始前，德國和日本都已經(jīng)加入該公約，因此兩國都有遵守該公約的義務。紐倫堡法庭認為，自從《巴黎非戰(zhàn)公約》訂立后，侵略戰(zhàn)爭在國際法上已被視為違法，不僅違法，而且是犯罪，它在判決中明確指出：

《憲章》并非戰(zhàn)勝國方面權力之武斷的行使，而是《憲章》制定頒布時現(xiàn)行國際法的表達；在這種程度上，其本身即是對國際法的貢獻。(26)Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal (Nuremberg，14 November 1945-1 October 1946)，Published at Nuremberg，Germany，1947，p.218.

盡管《巴黎非戰(zhàn)公約》中沒有使用“犯罪”這一表述，但紐倫堡法庭認為這無關緊要，因為，公約中認定的“國際法不法行為”，按照一般意義上的理解，其意義等同于“國際犯罪”。紐倫堡法庭還以1907年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》作為例證，指出該公約亦未曾使用過“犯罪”二字，但人們始終未質(zhì)疑其中所禁止事項皆屬犯罪行為，自公約生效后，已有許多犯下這些罪行的人被各國法庭逮捕，作為戰(zhàn)爭罪犯進行審判和懲罰。因此，紐倫堡法庭強調(diào)，解釋和適用法律不能拘泥于呆板的文字，而應重視“立法”精神和當時的環(huán)境，包括當時的公眾意識、人類進步、社會輿論等。(27)See Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal (Nuremberg，14 November 1945-1 October 1946)，Published at Nuremberg，Germany，1947，pp.220-221.不過，《巴黎非戰(zhàn)公約》在有關侵略行為的非法性“如何確定”以及“由誰確定”等問題上仍未達成一致，也還沒有制定出一套客觀標準。(28)參見朱文奇：《東京審判與追究侵略之罪責》，《中國法學》2015年第4期。

除了《巴黎非戰(zhàn)公約》，兩個軍事法庭還在判決中列舉了其他相關的國際法律文書和實踐，以此佐證國際法在此前已把侵略行為視作犯罪，主要包括在1899年和1907年兩次海牙和平會議上通過的一系列國際法公約和宣言、第一次世界大戰(zhàn)結束后簽署的《國際聯(lián)盟盟約》等，(29)又如：1923年國際聯(lián)盟所倡導的“互助公約”草案，其第1條便規(guī)定，“侵略戰(zhàn)爭是一種國際罪行”，“任何一締約國不得犯此罪行”；1924年的“和平解決國際爭端議定書”在序言中也宣布，“侵略戰(zhàn)爭乃(國際社會成員間)團結之破壞，是一種國際性的犯罪”；1927年9月24日國際聯(lián)盟大會五國代表全體一致通過的一個決議案的序言中宣布，“侵略戰(zhàn)爭永不應被使用為解決國際糾紛的手段，故是一種國際犯罪”；1928年2月18日在第六次泛美大會中全體一致通過的一個決議案宣稱，“侵略戰(zhàn)爭構成對人類的國際罪行”，等等。參見朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第479—480頁。還可參見薛茹：《論東京審判中的破壞和平罪》，《國際法研究》2016年第3期。其中都明顯地限制了國家傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭權。而且，在第一次世界大戰(zhàn)后，《凡爾賽和約》(TreatyofVersailles)第227條就已主張追究戰(zhàn)爭發(fā)動者的法律責任，協(xié)約國嘗試以發(fā)動戰(zhàn)爭和危害人類和平罪對德國皇帝威廉二世進行審判；盡管歷史表明，當時“協(xié)約國內(nèi)部并沒有就侵略行為構成犯罪取得實在國際法意義上的一致意見”，第227條的本文被加入了威廉二世“不構成違反刑法的罪行”等措辭，審判依據(jù)代之以違反了“國際道義”和“條約的神圣性”……盡管這次審判嘗試最終沒有取得成功，(30)See Aron N.Trainin，The Criminal Responsibility of the Hitlerites，Legal Publishing House NKU，1944，p.45.但其在國際法發(fā)展史上仍具有重要意義，巴黎和會被視為開啟了認定侵略行為違反國際法的大門。(31)參見冷新宇：《國際法上個人刑事責任及模式的早期發(fā)展——兼論遠東國際軍事法庭的運用》，《國際法研究》2023年第2期。事實上，遠東軍事法庭在判決書中用了整整一個章節(jié)把相關國際法律文書列舉出來，以此加強論證，早在日本侵略中國之前，國際法上就已經(jīng)確立：侵略戰(zhàn)爭在國際法上是犯罪行為。(32)參見朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第482頁。

至于能否在國際法上追究個人刑事責任問題，兩個軍事法庭一致認為：追究個人的刑事責任，是現(xiàn)代國際法的發(fā)展趨勢，相關實踐也相當豐富，包括對海盜罪和販賣人口的懲罰等，前述對德國皇帝威廉二世進行審判的嘗試也是一個例證；此外，人人有知曉和遵守一切現(xiàn)行法的義務，對法律的愚昧無知并不能作為免除個人罪責的辯護理由。(33)參見朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第477—483頁。從邏輯上來看，國際罪行在本質(zhì)上并非由抽象的集體所為，而是由具體個人犯下的，只有定罪處罰犯下如此罪行的個人，才能真正地打擊有罪不罰并使國際法規(guī)則得到有效實施。(34)參見李將：《國際法上個人責任的法理：制度淵源與價值關聯(lián)》，《國際法研究》2021年第2期。

如此一來，兩個軍事法庭適用“破壞和平罪”便是基于現(xiàn)行法(lexlata)，既沒有適用事后法，也沒有違反“法不溯及既往”原則和罪刑法定原則。進而，兩個軍事法庭在各自《憲章》中規(guī)定了“破壞和平罪”，便是對當時已經(jīng)存在的習慣國際法進行“法典化”而已，至于《巴黎非戰(zhàn)公約》以及其他國際法律文書中的相關實踐，便構成了“破壞和平罪”這一習慣國際法規(guī)則存在的證據(jù)。(35)國際法委員會“識別習慣國際法”專題的結論第11條第1款歸納了條約對發(fā)展習慣國際法的意義。See UN Doc.A/CN.4/L.908 (17 May 2018).

簡而言之，如果在兩個軍事法庭規(guī)定“破壞和平罪”并據(jù)此追究個人國際刑事責任之前，已經(jīng)存在足夠滿足“廣泛性、代表性、一貫性”要求(36)國際法委員會“識別習慣國際法”專題的結論第8條規(guī)定“慣例必須具備一般性”。See UN Doc.A/CN.4/L.908 (17 May 2018).的“國家實踐”和“法律確信”證據(jù)——即能夠證成該項習慣國際法存在的話，那么，兩個軍事法庭追究“破壞和平罪”的個人刑事責任便沒有違背罪刑法定原則。從這個角度來看，在此特定歷史背景之下，習慣國際法的存在和經(jīng)“法典化”后適用恰恰是不違背罪刑法定原則的前提。除此之外，還有一個關鍵問題，即前述兩個軍事法庭列舉的證據(jù)是否滿足了證明習慣國際法存在的標準？特別是在追究個人刑事責任方面。即使存在相關國家實踐，那在具體規(guī)范層面又能否滿足刑事司法所要求的明確性呢？如果從罪刑法定原則在國內(nèi)刑法領域的具體實踐來看，這顯然是一個極其高的標準。我們無法忽略的一點是，國際法律體系較之國內(nèi)法有其特殊性，相較于國內(nèi)刑法典，習慣國際法始終處于一種演變發(fā)展的狀態(tài)。為了懲治最嚴重的國際犯罪、打擊有罪不罰，尤其在史無前例震撼人類良知的“二戰(zhàn)”背景之下，我們無法亦無須完全以國內(nèi)法的標準來框架國際法層面的罪刑法定原則——這顯然具有歷史正當性。因此，盡管紐倫堡審判和東京審判在國際法上是開創(chuàng)性的，但破壞和平罪在這兩個軍事法庭成立之前，在經(jīng)歷了一個演變過程之后已發(fā)展成國際罪行；(37)參見朱文奇：《東京審判與追究侵略之罪責》，《中國法學》2015年第4期。兩個軍事法庭根據(jù)各自《憲章》的規(guī)定對“破壞和平罪”進行定罪處罰，并沒有違背罪刑法定原則。(38)1946年12月，聯(lián)合國大會通過第95(I)號決議，確認了兩個軍事法庭《憲章》中所包含的國際法原則。See “Affirmation of the Principles of International Law Recognized by the Charter of the Nürnberg Tribunal”，UN Doc.A/RES/95(I)(11 December 1946).

(二)破壞和平罪與罪刑法定原則：基于自然法的視角

在遠東軍事法庭的審判中，除了印度籍的帕爾(Radha Binod Pal)法官持不同意見外，(39)在11名法官中，帕爾法官是唯一主張全體被告人無罪的法官。參見中國法院網(wǎng)：《東京審判法官群像》，https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1700403.shtml (2015年9月4日)，最后訪問時間：2023年5月15日。其余10名法官都主張將侵略行為認定為國際法上的罪行，所有被告亦都負有個人刑事責任。其中，來自澳大利亞的庭長韋伯(Sir William Flood Webb)法官還認為：

國際法可以由正義規(guī)則和一般法律原則來補充，僵硬的實在法主義已不再符合國際法。國家之間的自然法與實在法或志愿法具有同等重要性。(40)United States et al. v. Araki Sadao et al.，The Tokyo Major War Crimes Trial：The Records of the International Military Tribunal for the Far East，with an Authoritative and Comprehensive Guide (2002)，卷2，“韋伯庭長的分述意見書”，第9頁。轉引自朱文奇：《現(xiàn)代國際刑法》，北京：商務印書館2015年版，第319頁。

無獨有偶，法國的貝爾納(Henri Bernard)法官也從自然法的角度論證了侵略行為的非法性，他指出，侵略戰(zhàn)爭“在常理和普遍良知的眼中是(并且從來都是)一項罪行——常理和普遍良知表達了自然法，一個國際法庭可以而且必須依據(jù)這個自然法來判定提交給它的被告之行為”(41)[日]田中利幸、[澳]蒂姆·麥科馬克、[英]格里·辛普森編，梅小侃譯：《超越勝者之正義——東京戰(zhàn)罪審判再檢討》，上海：上海交通大學出版社2014年版，第121頁。。

貝爾納法官也認為侵略戰(zhàn)爭是國際犯罪，被告也犯下了侵略罪；但是，他這一結論是依據(jù)自然法得來，而非基于對實在國際法的適用。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，韋伯法官和貝爾納法官在援引自然法時便表明了他們的立場：退一步而言，即使在兩個軍事法庭設立之前不存在實在國際法可以規(guī)范侵略行為，但由于侵略行為顯然已違反了“正義規(guī)則”“常理和普遍良知”，所以它也是違反自然國際法的行為，必然要被國際社會所懲罰。進而，這亦提醒我們，在考察兩個軍事法庭實踐“破壞和平罪”與罪刑法定原則之間的關系時，還有必要把目光流轉至自然法這一領域。

我們知道，基于對“國際法效力根據(jù)”的不同回答——即國際法何以對國家以及其他國際法主體有拘束力，傳統(tǒng)國際法理論有自然法學派(Natural Law School)和實在法學派(Positive Law School)之分。自然法學派盛行于17至18世紀，其主要觀點認為國際法產(chǎn)生于人類理性(reason)，不需要主權國家的同意，自然法是普遍永恒的；“國際法之父”格勞秀斯(Grotius)被視作自然法學派的開山鼻祖，盡管他的學說亦體現(xiàn)出一種自然法和實在法之間的折中，但他仍是偏向于自然國際法而認為實在國際法是次要的。(42)參見邵津主編：《國際法》(第三版)，北京：北京大學出版社、高等教育出版社2008年版，第20頁。與自然法學派相對，實在法學派認為國際法的效力根源于國家的共同同意，條約和習慣國際法是國際法的主要形式，即條約是基于國家的共同同意，習慣法是基于國家的默示同意。奧本海(Oppenheim)即持實在法學派觀點，他認為各國的共同同意是國際法效力的根據(jù)，國際法的正式淵源只有條約和習慣法。(43)參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第9版)第一卷第一分冊，北京：中國大百科全書出版社1995年版，第Ⅴ、8頁。李浩培法官也認為：“在20世紀30年代以前，國際法學家一般都認為國際法完全是任意法，因為國家既然有主權，兩個國家就可以協(xié)定變更或不適用任何一般國際法規(guī)則?！?44)李浩培：《國際法的概念與淵源》，貴陽：貴州人民出版社1994年版，第34頁。盡管在20世紀以后又出現(xiàn)了許多其他學派，如新自然法學派、規(guī)范法學派、政策定向學派等，(45)參見邵津主編：《國際法》(第三版)，北京：北京大學出版社、高等教育出版社2008年版，第21頁。但總體而言，它們大多仍是自然法學派和實在法學派的變種和延續(xù)，傳統(tǒng)國際法理論仍可統(tǒng)籌于這兩大法學派之下?？扑箍夏?Koskenniemi)曾指出，“每種學說都有其特定的哲學背景，這說明國際法能夠反映出一些深刻的關于世界的規(guī)范性真理——或是‘國家主權’(意志說側重于此)，或是關于經(jīng)濟或技術進步、文明或人道動機的潛在趨勢”。(46)[德]巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主編，李明倩、劉俊、王偉臣譯：《牛津國際法史手冊》，上海：上海三聯(lián)書店2020年版，第956頁。

“二戰(zhàn)”之后，基于對戰(zhàn)爭的深刻反思，出現(xiàn)了新自然法學派，其被稱為自然法理論的“復活”或“復興”。努斯鮑姆(Nussbaum)曾在其名著《簡明國際法史》中闡述道：

重新乞靈于自然法只是表達了人們察覺到條約和習慣無法完整地描述國際法這一事實，并察覺對于爭議問題的判決只能通過推理過程獲得，而推理除了給定的實證材料外，還包括有限度地考慮正義和衡平……實證主義，像19世紀與之同源的科學唯物主義一樣，曾經(jīng)太過粗陋，太過強硬。這兩者都引起了持續(xù)的進步，但是它們都要被修正。在這個時期實證主義仍然支配著國際法學，但它現(xiàn)在是一種“開明的”實證主義。(47)[美]阿瑟·努斯鮑姆著，張小平譯：《簡明國際法史》，北京：法律出版社2011年版，第212頁。

那么，“考慮正義和衡平”會跟罪刑法定原則相沖突嗎？一方面，追求法的安定性是文明、法治以及正義的前提，不管是判例法抑或成文法國家，也不管是國內(nèi)法抑或國際法體系，都一致追求法的安定性。(48)參見林立：《法學方法論與德沃金》，北京：中國政法大學出版社2002年版，第56頁。另一方面，針對“二戰(zhàn)”后對“納粹法律之合法性的認定”這一問題，拉德布魯赫(Radbruch)在其名篇《法律的不法與超法律的法》中提出了著名的“拉德布魯赫公式”：

首先，所有的實在法都應當體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，實在法還應當體現(xiàn)合目的性和正義；再者，從正義的角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。(49)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫著，舒國瀅譯：《法律的不法與超法律的法(1946年)》，鄭永流編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，北京：中國政法大學出版社2001年版，第429—443頁。

客觀而言，“拉德布魯赫公式”不僅激起了自然法學的復興，而且為“二戰(zhàn)”后自然法和實在法的沖突和對抗提供了一個可供參考的折中方案?？梢哉f，這是非常務實的一種學術觀點和做法。因此，當我們考察兩個軍事法庭實踐“破壞和平罪”與罪刑法定原則之間關系時，如果從自然法的角度來看，“拉德布魯赫公式”也可以為此提供一種論證思路。亦即是說，雖然我們在前文已從實在法角度論證了“兩個軍事法庭根據(jù)各自《憲章》的規(guī)定對‘破壞和平罪’進行定罪處罰，并沒有違背罪刑法定原則”，但退一步而言，即使是實在法層面的論證也難以達到“零瑕疵”——甚至于最終指向“究竟是雞生蛋抑或蛋生雞”等哲學問題，(50)畢竟，如在關于習慣國際法的理論中，如何解釋由“法律確信”導致的“時序悖論”，迄今在理論界仍然無法得到合理解釋。參見鄧華：《國際法院認定習慣國際法之實證考察——對“兩要素”說的堅持抑或背離？》，《武大國際法評論》2020年第1期。那自然法仍可為此結論提供“補強證據(jù)”，進而形成邏輯閉環(huán)——而此時“罪刑法定原則”中的“法”，自然還包括了“自然法”。

(三)紐倫堡法庭和遠東軍事法庭對破壞和平罪的認定符合罪刑法定原則

由此可見，紐倫堡法庭和遠東軍事法庭對“破壞和平罪”的實踐不僅沒有違背罪刑法定原則，同時這也是對習慣國際法的發(fā)展，其本身即是對國際法的貢獻。在破壞和平罪被兩個軍事法庭“認定”之前，它事實上已經(jīng)滿足了習慣國際法的構成要素要求，但未曾被“認定”過習慣法的地位，其性質(zhì)在某種程度上存在著“爭議”；而紐倫堡審判和東京審判的“認定”實踐則終結了這種“地位未明”的狀態(tài)。自從兩個軍事法庭作出歷史性審判之后，國際罪行在實踐中已明確無疑地適用于個人，追究個人國際刑事責任這一原則，亦明確無疑地適用于此后所有國際刑事司法實踐。從這個意義上講，兩個軍事法庭不僅開創(chuàng)了現(xiàn)代國際刑法的實踐，而且與此后的國際刑事司法實踐一起，促成了傳統(tǒng)國際法上關于國際罪行、個人刑事責任、特權豁免等理論的重大轉變，從而對現(xiàn)代國際法、國際政治和國際關系皆產(chǎn)生了深遠的影響。(51)參見朱文奇：《東京審判與追究侵略之罪責》，《中國法學》2015年第4期；徐持：《重新發(fā)現(xiàn)東京審判》，《中國社會科學評價》2020年第2期。

因此，經(jīng)考察后我們可以發(fā)現(xiàn)，如果嚴格按照國內(nèi)刑法的標準來要求罪刑法定原則在國際刑法中的適用，那么國際刑事司法機構適用習慣國際法規(guī)則來定罪量刑有可能會被質(zhì)疑違反罪刑法定原則，尤其是涉及習慣法地位和內(nèi)容尚存“爭議”的那一部分規(guī)則。但是，如果我們綜合考慮到國際刑法的特殊性，以及國際法和國內(nèi)法的區(qū)別，那罪刑法定原則跟習慣國際(刑)法的發(fā)展就并非不相容；相反，如前文所述，在特定情況下，罪刑法定原則還要求國際刑事司法機構所適用的法律只能是已經(jīng)屬于習慣國際法的規(guī)則。

三、罪刑法定原則與《羅馬規(guī)約》對侵略罪的發(fā)展

(一)“二戰(zhàn)”后國際刑事司法實踐對罪刑法定原則的遵循

一方面，如前文所證，國際刑事司法實踐發(fā)展習慣國際法并不會必然導致其對罪刑法定原則的違背；另一方面，國際刑事司法實踐對罪刑法定原則的遵循受到“約束”并存有“自覺”。其中最為典型的一個例子，即《羅馬規(guī)約》在第22條至24條中明確規(guī)定了罪刑法定原則。(52)參見蔣娜：《國際刑法中罪刑法定原則的新進展——兼及對中國的啟示》，《北京師范大學學報》(社會科學版)2012年第2期。此外，在談判《羅馬規(guī)約》的過程中，各國也曾一致同意，《羅馬規(guī)約》應反映習慣國際法，而非制定新法。(53)See Philippe Kirsch，“Forward”，in Knut Dormann ed.，Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court：Sources and Commentary，Cambridge：Cambridge University Press，2003，p.xiii.在司法實踐當中，即使存在爭議的情況，國際刑事司法機構也會盡量通過法理分析和邏輯推理來證成其認定、解釋和適用習慣法與罪刑法定原則相符合，通過形成邏輯閉環(huán)來“自圓其說”和“以理服人”。

譬如，當前南刑庭通過采用“同等嚴重性(ejusdemgeneris)”的標準來起訴戰(zhàn)爭罪中的性暴力犯罪時，被告人律師和一些大陸法系的學者對此提出了批判，認為通過該標準把性暴力犯罪行為納入戰(zhàn)爭罪是嚴重違反了“法無明文不為罪”的原則。采用“同等嚴重性”標準事實上是在實踐前南刑庭《規(guī)約》第3條：“國際法庭有權起訴違反戰(zhàn)爭法與慣例的人，違反行為應包括下列事項，但不以此為限……”(54)United Nations Security Council Resolutions，Resolution 827 (1993)adopted by the Security Council at its 3217th Meeting，UN Doc.S/RES/827 (1993)，Annex.這一規(guī)定往往被視為兜底條款或“口袋條款”。(55)關于“口袋條款”的相關論述，詳見前南刑庭在“塔迪奇(Tadi)”案中關于管轄權的中間上訴請求裁定：ICTY，The Prosecutor v.Dusko Tadi，Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction，Case No.IT-94-1-AR72，Decision (Appeals Chamber)，2 October 1995，paras.86-137.針對這一爭議，前南刑庭在司法實踐中回應道：“審判庭認真研究了聯(lián)合國秘書長根據(jù)安理會808號決議所附的報告，該報告認為，適用‘法無明文不為罪’這一原則要求國際法庭適用毫無疑問已成為習慣法一部分的國際人道法?！?56)ICTY，The Prosecutor v. Milomir Stakic，Case No.IT-97-24-T，Judgment (Trial Chamber)，31 July 2003，para.411.即在國際刑事司法實踐中適用習慣國際法的做法并不違反“法無明文不為罪”的原則。據(jù)此，前南刑庭便得出結論，根據(jù)法庭的一貫做法，它并不是簡單地依賴《規(guī)約》的規(guī)定來確定刑事責任的適用法律，而是要認定在罪行發(fā)生時有效的習慣法——因為性暴力犯罪作為戰(zhàn)爭罪中的一種罪行已經(jīng)演變成習慣法，而國際刑事司法機構本身亦不排斥適用習慣法，所以，前南刑庭可以對性暴力犯罪以戰(zhàn)爭罪來定罪處罰。(57)參見劉大群：《聯(lián)合國臨時法庭對國際刑法發(fā)展的貢獻》，柳華文主編：《中國國際法年刊(2018)》，北京：法律出版社2019年版，第15—51頁。

又如，在塞拉利昂特別法庭“諾曼(Norman)”案中，當法庭被質(zhì)疑《塞拉利昂問題特別法庭規(guī)約》第4條第3款規(guī)定的征募兒童罪(58)《塞拉利昂問題特別法庭規(guī)約》第4條第3款規(guī)定：“誘拐15周歲以下的兒童并強行征入武裝部隊或武裝集團，目的是利用他們積極參與沖突?！边`反了罪刑法定原則時，它的論理分兩步走：首先證成禁止征募兒童行為在《塞拉利昂問題特別法庭規(guī)約》誕生之前已獲得習慣國際法的地位；接著證明征募兒童行為應受到國際刑事司法機構的定罪處罰。由此，法庭便通過對國家實踐的考察、對相關國際法律文書和其他國際刑事司法機構案例的援引，明確地為自身“辯護”，即征募兒童罪是習慣國際法，因此法庭適用《塞拉利昂問題特別法庭規(guī)約》對該罪行的規(guī)定并未違反罪刑法定原則。(59)參見何田田：《征募兒童的戰(zhàn)爭罪：以“國際刑事法院第一案”為視角》，北京：社會科學文獻出版社2018年版，第96—104頁。

(二)《羅馬規(guī)約》對侵略罪的發(fā)展挑戰(zhàn)罪刑法定原則

關于侵略罪，我們知道，盡管它一開始被規(guī)定在《羅馬規(guī)約》當中，(60)《羅馬規(guī)約》第5條規(guī)定了法院管轄權內(nèi)的犯罪，其中第1款規(guī)定：“本法院的管轄權限于整個國際社會關注的最嚴重犯罪。本法院根據(jù)本規(guī)約，對下列犯罪具有管轄權：1.滅絕種族罪；2.危害人類罪；3.戰(zhàn)爭罪；4.侵略罪?！钡读_馬規(guī)約》第5條第2款規(guī)定：“在依照第121條和第123條制定條款，界定侵略罪的定義，及規(guī)定本法院對這一犯罪行使管轄權的條件后，本法院即對侵略罪行使管轄權。這一條款應符合《聯(lián)合國憲章》有關規(guī)定。”即只有在《羅馬規(guī)約》生效7年后召開的審查會議上，通過侵略罪的定義和法院行使管轄權的條件后，國際刑事法院才能對侵略罪實際行使管轄權。2010年坎帕拉(Kampala)會議通過了《羅馬規(guī)約》修正案，由此將侵略罪的定義以及法院對侵略罪行使管轄權的條件正式納入《羅馬規(guī)約》。(61)參見國際刑事法院締約國大會網(wǎng)站：https:∥www.icc-cpi.int/news/review-conference-rome-statute-concludes-kampala；《國際刑事法院羅馬規(guī)約侵略罪修正案》全文見：https:∥asp.icc-cpi.int/sites/asp/files/asp_docs/RC2010/AMENDMENTS/CN.651.2010-ENG-CoA.pdf；最后訪問時間：2023年5月5日。對此，有部分國家和學者認為這是國際刑法里程碑式的發(fā)展；(62)凌巖主編：《國際刑事法院的理論與實踐》，北京：中國政法大學出版社2019年版，第77頁。但也有部分國家和學者擔心，坎帕拉會議通過的侵略罪修正案定義內(nèi)容存在模糊之處，這種不確定性不符合罪刑法定原則，(63)在1998年羅馬召開的“建立國際刑事法院的聯(lián)合國外交大會”的最后時刻，各個國家仍就如何使侵略罪的定義能符合罪刑法定原則糾纏不休，無法達成共識。See Michael O’ Donovan，“Criminalizing War：Toward a Justifiable Crime of Aggression”，Boston College International and Comparative Law Review，Vol.30，2007，pp.516-517.且修正案賦權國際刑事法院檢察官在聯(lián)合國安理會沒有認定侵略行為的情況下即可開展調(diào)查，這一做法也不符合《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定。(64)參見《中國代表團在羅馬規(guī)約審查會通過侵略罪條款的發(fā)言》，《中國國際法年刊(2010年)》，北京：世界知識出版社2011年版，第475頁；楊力軍：《論〈國際刑事法院羅馬規(guī)約〉中的侵略罪》，北京：世界知識出版社2011年版，第25—46頁。盡管如此，在坎帕拉修正案僅通過7年之后，即2017年12月14日，《羅馬規(guī)約》締約國在第16屆締約國大會上通過一項重要決議，決定國際刑事法院自2018年7月17日起“激活”其對侵略罪的管轄權。(65)See Resolution ICC-ASP/Res.5 on the Activation of the Jurisdiction of the Court over the Crime of Aggression (New York ASP Resolution)，14 December 2017，adopted by consensus at the International Criminal Court Assembly of States Parties.

根據(jù)坎帕拉修正案，《羅馬規(guī)約》第8條之二對侵略罪的規(guī)定如下：

(一)為了本規(guī)約的目的，侵略罪是指能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人策劃、準備、發(fā)動或實施一項侵略行為的行為，此種侵略行為依其特點、嚴重程度和規(guī)模，須構成對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反。

(二)為了第(一)款的目的，侵略行為是指一國使用武力或以違反《聯(lián)合國憲章》的任何其他方式侵犯另一國的主權、領土完整或政治獨立的行為。根據(jù)1974年12月14日聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議，下列任何行為，無論是否宣戰(zhàn)，均應視為侵略行為：……(66)參見《羅馬規(guī)約》締約國大會審查會議RC/Res.6號決議，載國際刑事法院締約國大會網(wǎng)站：https:∥asp.icc-cpi.int/sites/asp/files/asp_docs/RC2010/AMENDMENTS/CN.651.2010-ENG-CoA.pdf，最后訪問時間：2023年5月15日。

從《羅馬規(guī)約》這一新增規(guī)定可以看出，侵略罪的定義反映了“二戰(zhàn)”之后紐倫堡審判和東京審判對國際刑法尤其是侵略罪(破壞和平罪)的重要貢獻以及由此確立下來的原則，即在侵略問題上，通過追究個人刑事責任來強化侵略行為的國家責任；侵略行為是對國際和平與安全的破壞，它的實施主體只能是國家，但侵略罪只能由個人來實施——這是紐倫堡審判和東京審判所確立下來的習慣國際法規(guī)則。此外，我們也看到，《羅馬規(guī)約》關于侵略罪的規(guī)定還植入了1974年12月14日聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議附件第1條和第3條，這些條款亦反映了習慣國際法的內(nèi)容。(67)See Roger S.Clark，“Negotiating Provisions Defining the Crime of Aggression，its Elements and the Conditions for ICC Exercise of Jurisdiction Over It”，European Journal of International Law，Vol.20，2009，p.1103.因此，從整體視角來考察，《羅馬規(guī)約》修正案中對“侵略罪”的規(guī)定是重申乃至認定了“二戰(zhàn)”以來的習慣國際法，并由此實現(xiàn)了對整體作為習慣國際法的“侵略罪”(“破壞和平罪”)的發(fā)展。

那么，國際刑事法院根據(jù)《羅馬規(guī)約》修正案對“侵略罪”進行解釋和適用時，能否遵循罪刑法定原則？為了回答這一問題，有必要對《羅馬規(guī)約》修正案中“侵略罪”的“明確性”作進一步分析。

對該條款持支持態(tài)度的意見認為：第一，該條款對“侵略行為”的規(guī)定兼具抽象定義和具體列舉罪狀，這種通過把抽象概念和具體罪狀相結合的方法，可使法院(包括檢察官)在具體罪狀的基礎上根據(jù)抽象概念來處理將來可能出現(xiàn)的各種侵略行為，因此，該條款既符合罪刑法定原則，又能適應情勢發(fā)展的客觀需求，最大程度地滿足罪刑法定和懲治國際犯罪終結有罪不罰這兩種價值追求之間的微妙平衡。第二，如前所述，該條款援引了1974年12月14日聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議，這是具有建設性模糊的表述，它使得國際刑事法院可以在遵循《羅馬規(guī)約》有關條款的前提下，為判定侵略行為而援引聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議附件有關侵略定義的除了第1條和第3條之外的其他條款。(68)參見凌巖主編：《國際刑事法院的理論與實踐》，北京：中國政法大學出版社2019年版，第80頁。

而反對該條款的意見主要圍繞以下三個方面展開批判：第一，質(zhì)疑通過把抽象概念和具體罪狀相結合的方法會帶來法律邏輯上的問題，即，如果認為侵略罪定義對侵略行為的列舉已經(jīng)是窮盡的，那就沒有必要再引用聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議，包括抽象的定義亦顯得多此一舉；如果認為抽象的定義已經(jīng)清晰得足以適用且達到了罪刑法定原則的明確性要求，那對侵略行為進行具體列舉便是畫蛇添足。(69)See Devyani Kacker，“Coming Full Circle：The Rome Statute and the Crime of Aggression”，Suffolk Transnational Law Review，Vol.33，2010，pp.264-265.第二，如果認為聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議是整一份被植入侵略罪的定義，那么根據(jù)決議第4條的規(guī)定，這份侵略行為的清單應該是開放式的，安理會可以決定侵略行為的其他模式，這便增加了侵略罪定義的不確定性——這不僅使侵略罪定義難以符合罪刑法定原則，也不符合《羅馬規(guī)約》第22條至第24條的規(guī)定；在這種情況下，如果安理會將來認定了新的侵略行為模式，但這種模式又未出現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》列舉的清單里面，那么被告便可能據(jù)此提出抗辯，主張國際刑事法院對這種清單之外的行為模式行使管轄權不符合罪刑法定原則。(70)See Major Kari M.Fletcher，“Defining the Crime of Aggression：Is There an Answer to the International Criminal Court’s Dilemma？”，Air Force Law Review，Vol.65，2010，p.260.第三，聯(lián)合國大會第3314(XXIX)號決議并非針對個人進行定罪量刑，因此在內(nèi)容上難以滿足刑法的特定性要求，也就無法滿足罪刑法定原則。(71)參見凌巖主編：《國際刑事法院的理論與實踐》，北京：中國政法大學出版社2019年版，第80—81頁。

那么，《羅馬規(guī)約》修正案對侵略罪的抽象定義是否足夠清晰呢？高度“概念化”本身能更好地界定對象以符合罪刑法定原則的要求嗎？抑或，“過度”的“概念化”不僅無法滿足罪刑法定原則的要求，反而會導致法律漏洞？還是相反？(72)關于《羅馬規(guī)約》修正案中對侵略罪的定義(第8條之二)以及國際刑事法院啟動對侵略罪管轄權的程序，在諸多細節(jié)規(guī)定上都存在著是否符合罪刑法定原則的爭議和討論，囿于篇幅所限，本文在此不一一展開。具體可參見凌巖主編：《國際刑事法院的理論與實踐》，北京：中國政法大學出版社2019年版，第76—99頁。我們先假設“高度‘概念化’本身能更好地界定對象以符合罪刑法定原則的要求”是能夠實現(xiàn)的，那目前《羅馬規(guī)約》修正案對侵略罪的定義是否已經(jīng)符合罪刑法定原則的要求？再假設這一要求也已經(jīng)達到，那么，進一步而言，如果嚴格遵循罪刑法定原則，會否不利于打擊國際犯罪——此處探討的自然是侵略罪；因為，前文也曾指出，如果安理會將來認定了新的侵略行為模式，但這種模式不僅未出現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》列舉的清單里面，亦無法被《羅馬規(guī)約》的抽象定義所涵射，那么被告便可能以這種情形不符合罪刑法定原則來作為抗辯理由——那此時，是因“過度”的“概念化”導致法律漏洞從而不利于打擊國際犯罪呢，抑或因“過于嚴格地”在國際刑事司法中遵循了罪刑法定原則而導致可能出現(xiàn)國際犯罪的“漏網(wǎng)之魚”？(73)國際刑事法院的前院長菲利普·基爾希(Philippe Kirsch)曾指出：“創(chuàng)立國際刑事法院，就是要打破這種犯罪、有罪不罰和沖突的惡性循環(huán)?！?Philippe Kirsch，Address to the United Nations General Assembly，1 November 2007.

這便又涉及一個立法技術的問題——當然，在國際法領域，鑒于國際法律體系平行結構的特征，我們更多談論的是“國際造法(International Lawmaking)”——那么，在目前人類理性范圍之內(nèi)，國際社會能否達成一份既能符合罪刑法定原則的措辭邏輯，同時亦能涵蓋到所有侵略行為的條文？坦率地講，要完美地兼顧罪刑法定原則和打擊有罪不罰，即使在國內(nèi)刑法領域，亦是難以百分之百實現(xiàn)的任務，畢竟，社會生活的形態(tài)千百萬種，立法往往滯后于社會生活的新變化，成文的法律難以將所有的犯罪行為都事先加以規(guī)定。(74)參見陳興良：《罪刑法定的價值內(nèi)容和司法適用》，《人民檢察》2018年第21期。而當我們在國際社會層面探討“國際造法”時，其間更是充滿了國家之間、國家集團之間、國家與國家集團之間的博弈和妥協(xié)，乃至有意而為之的建設性模糊，這就使得一個“完美的”無漏洞的條文總是很難出現(xiàn)。(75)事實上，在《羅馬規(guī)約》體系中，涉及是否遵循罪刑法定原則之爭議的并不僅僅是侵略罪，而有可能是一個覆蓋所有罪行的“全局性”問題，近年來的突出表現(xiàn)體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，如何解釋《羅馬規(guī)約》第23條規(guī)定的“法無明文規(guī)定不處罰”，這涉及《羅馬規(guī)約》第78條是否包含量刑基準的問題；其二，在非締約國根據(jù)《羅馬規(guī)約》第12條第3款接受了國際刑事法院臨時管轄的情勢中，法院是否遵循罪刑法定原則？其三，《羅馬規(guī)約》第7條第1款第11項規(guī)定了危害人類罪中“其他性質(zhì)相同的不人道行為”，這一規(guī)定事實上還是存在“口袋條款”問題，對該爭議仍需作出解釋和回應，等等。囿于主題和篇幅，本文對前述問題不再展開分析，但這些問題仍值得學界和實務部門做持續(xù)關注和研究。

進而，這又關涉如何平衡罪刑法定原則和打擊國際犯罪這兩者間的關系問題。如前所述，罪刑法定原則既是國際法治的內(nèi)在要求，也是其外在表達，其根本性和重要性不言而喻；與此同時，打擊國際犯罪、終結有罪不罰，這也反映了現(xiàn)代國際法的發(fā)展趨勢，亦是國際法和國際社會追求的重要價值。一般而言，這兩者應是可兼顧且能夠共存的，因此，此處我們討論的顯然是“例外情形”。那么，在“例外情形”下，孰先孰后、孰重孰輕？在極端的例外情形下，國際刑事司法實踐會否為了最終彰顯打擊國際犯罪的價值而在一定程度上“折中”罪刑法定原則？尤其當認定、解釋和適用習慣國際法亦存在較大的自由裁量空間之時。不同的國際刑事司法機構、不同的法官，也許會在個案中做出不同的考量，但根據(jù)我們在文中的初步考察，亦會發(fā)現(xiàn)，自“二戰(zhàn)”后紐倫堡審判和東京審判至今，罪刑法定原則仍是被普遍遵循的，即使在出現(xiàn)很大的爭議時，國際刑事司法實踐仍有遵循罪刑法定原則的“自覺”，并針對具體的“技術性”爭議問題通過司法論證推理來“自圓其說”。盡管目前國際刑事法院仍未有調(diào)查起訴侵略罪的實例，但通過對照侵略罪的“前身”破壞和平罪以及紐倫堡法庭和遠東軍事法庭對破壞和平罪的認定、解釋、適用和論證邏輯，當然還包括“二戰(zhàn)”后國際刑事司法實踐遵循罪刑法定原則的“傳統(tǒng)”，我們可據(jù)此進一步預測，國際刑事法院在打擊侵略罪這種人類社會最為嚴重的國際犯罪時，仍會把自身限定于罪刑法定原則的范疇之內(nèi)。

四、結 語

通過考察“二戰(zhàn)”后侵略罪(破壞和平罪)的歷史變遷過程，我們可以發(fā)現(xiàn)，國際刑事司法實踐在發(fā)展習慣國際法的過程中始終面臨著對罪刑法定原則的“回應”并有遵循該原則的“自覺”。一方面，由于習慣國際法在效力范圍層面能約束所有國家，所以在特定語境中，罪刑法定原則本身要求國際刑事司法機構只能適用習慣國際法或“重申了習慣國際法”的條約規(guī)則；另一方面，由于習慣國際法本身“不成文”“不穩(wěn)定”的特性，它始終處于一種演變發(fā)展的狀態(tài)之中，這與罪刑法定原則所要求的規(guī)則明確性在形式上存在著相悖之處，亦體現(xiàn)了國際刑法與國內(nèi)刑法的差異性，所以，國際刑事司法機構在通過認定、解釋和適用習慣國際法規(guī)則來懲治國際犯罪之時，亦需證成該項規(guī)則存在的“解釋或自由裁量空間”以及“涵攝范圍”并不會違反罪刑法定原則所要求的規(guī)則明確性——國際刑事司法機構在證明特定習慣國際法規(guī)則的明確性方面，其標準和要求顯然是要高于其他國際司法機構的，因為后者并不受限于罪刑法定原則。因此，國際刑事司法實踐對習慣國際法的發(fā)展應以罪刑法定原則為界，如果超出了這一界限，則有可能招致合法性質(zhì)疑；罪刑法定原則亦由此貫穿于國際刑事司法實踐對習慣國際法的發(fā)展這一命題的始終。