曹興華 蘇琦

在醫(yī)療事故罪的認定過程中，醫(yī)療行為與患者死亡結果之間的因果關系是決定罪名是否成立的關鍵，鑒定意見則往往成為法院認定因果關系的主要依據；而如何運用和采信鑒定意見也容易成為法庭爭議的焦點問題——例如在“李某醫(yī)療事故罪案”中①，一審法院采信了某省醫(yī)學會的鑒定意見，認為醫(yī)療行為與患者死亡結果之間存在因果關系；但二審法院認為某市醫(yī)學會、某省醫(yī)學會與專家證人的意見各不相同，該省醫(yī)學會的鑒定意見是基于病癥而作出的推斷結論，屬于臨床診斷，對死亡原因的認定不具有唯一性、排他性，因此不能被用作本案的定案依據。此案的一審法院與二審法院在醫(yī)療事故罪因果關系的認定上得出截然相反的結論，原因在于法院對鑒定意見的適用出現(xiàn)了分歧。那么，醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見的整體運用情況如何？具體存在哪些問題？為對此進一步深入探究，筆者通過對2012-2021年醫(yī)療事故罪裁判文書進行統(tǒng)計和梳理，剖析醫(yī)療事故罪之因果關系認定中運用鑒定意見所存在的具體問題，并提出相應的完善策略。

一、研究方法與樣本

（一）研究方法

本文采用案例實證分析法。筆者以“醫(yī)療事故罪”為關鍵詞，案由選擇“刑事案由”，在中國裁判文書網進行全文檢索。在獲得初步檢索結果后，將其中重復案件、無關案件進行逐一比對、排除，得到最終研究樣本。在得到檢索結果后，通過統(tǒng)計裁判文書中醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用的關聯(lián)因素，分析司法實踐中鑒定意見適用所存在的具體問題。

（二）樣本說明

依據上述檢索方法和步驟，筆者初步檢索到2012 年至2021 年共201 件醫(yī)療事故罪裁判文書，其中判決書69件，裁定書94件，決定書3件，通知書35件。因決定書與通知書不涉及醫(yī)療事故罪之因果關系的司法認定問題，故其不作為本文的研究對象。以“因果關系”為關鍵詞，進一步縮小檢索范圍，排除其中重復出現(xiàn)的案件及以其他罪名定罪的案件，得到有效檢索結果：為判決書23件、裁定書16件，共計39 件；其中16 件裁定書中有10 件案件是因為證據不足而裁定不予受理或者裁定駁回起訴，有1 件案件因為已過追訴時效裁定終止審理，有4 件案件最終認定為醫(yī)療事故罪，有1 件案件最終宣告無罪。為凸顯醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用的爭議問題，筆者將研究對象集中于對鑒定意見具體展開討論的裁判文書，包括23件刑事判決書、4件最終認定為醫(yī)療事故罪的刑事裁定書和1件最終宣告無罪的刑事裁定書。

筆者最終篩選出的28件醫(yī)療事故罪裁判文書，總體上可以代表我國醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見運用的現(xiàn)實狀態(tài)。從時間緯度上看，案件分布跨越2012 至2020 年，分別為2012 年1 件、2013年1 件、2014 年3 件、2015 年8 件、2016 年3 件、2017年7 件、2018 年3 件、2019 年1 件、2020 年1 件、2021年0 件。從審理層級上看，雖然基層人民法院的案件數(shù)量（16 件）更多，但和中級人民法院案件數(shù)量（12 件）相比，案件并沒有過于集中于基層人民法院，這也從側面反映了鑒定意見的爭議較大、需要通過二審才能解決的現(xiàn)象。從地區(qū)分布上看，這28件裁判文書分布于17個省區(qū)，具體為廣西壯族自治區(qū)1 件、河南2 件、海南1 件、黑龍江1 件、吉林4 件、廣東1 件、四川2 件、江蘇2 件、安徽4 件、山東2 件、北京1 件、天津1 件、遼寧1 件、福建2 件、云南1 件、浙江1件、湖北1件，沒有出現(xiàn)明顯的地域集中現(xiàn)象。

二、醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用問題

由于行政犯空白罪狀功能失效、專業(yè)技術壁壘影響、行刑銜接理論指引缺位等宏觀問題的存在[1]，使得醫(yī)療事故罪因果關系認定在司法實務中存在著多方面的問題，而鑒定意見適用問題又是其中最為典型的疑難問題。

（一）鑒定主體多元化導致鑒定意見存在沖突

在醫(yī)療事故罪的司法活動中，存在著不同類型的鑒定意見，雖然在很多裁判文書的敘述中均統(tǒng)稱為“鑒定意見”，但是它們在性質和功能上存在差異。例如各地醫(yī)學會的鑒定意見其本質是為了解決民事和行政責任問題的行政鑒定[2]，而司法鑒定機構的鑒定意見則是為了解決刑事責任認定問題的司法鑒定，二者在價值訴求和因果關系的認定標準上都存在著顯著差異。這些差異就導致在同一案件中存在多份鑒定意見時，這些鑒定意見容易存在沖突，從而增加了適用證據的難度。根據筆者統(tǒng)計，在醫(yī)療事故罪案件中鑒定主體類型非常多元，除了醫(yī)學會、司法鑒定所（中心）之外，還有其他鑒定機構。28件案件中，鑒定總次數(shù)為62 次，其中醫(yī)學會參與鑒定次數(shù)占比48.39%，司法鑒定所參與鑒定次數(shù)占比24.19%。而不同鑒定機構進行鑒定的內容不同，醫(yī)學會鑒定內容是責任劃分、因果關系判斷、殘疾/死亡原因認定；司法鑒定所鑒定內容是因果關系判斷、殘疾/死亡原因認定、傷殘程度認定；法醫(yī)司法鑒定所、醫(yī)學院、公安局、醫(yī)院病理檢驗科鑒定內容主要是殘疾/死亡原因認定；法醫(yī)學鑒定中心鑒定內容是因果關系判斷與傷殘程度認定；衛(wèi)生和計劃生育委員會鑒定內容是責任劃分；醫(yī)療事故技術鑒定委員會鑒定內容是殘疾/死亡原因認定與因果關系認定（參見表1）。不同鑒定主體受訴訟立場、鑒定方式和程序等因素的影響，極易產生動機偏見和認知偏見[3]，與鑒定的中立化目標背道而馳。特別是鑒定主體多元化所帶來的鑒定范圍上的差異，司法機關需要通過不同的鑒定主體，啟動多次鑒定才能全面查明患者傷亡原因、因果關系、事故等級、醫(yī)院責任劃分等問題，形成完整的證據鏈。例如在“劉某某犯醫(yī)療事故罪案”中，公訴機關先出示了醫(yī)學會鑒定意見；為證實該病例屬于一級甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔主要責任，又出示了司法科學證據鑒定中心鑒定意見；為證實劉某某存在醫(yī)療過錯，與死亡結果具有主要因果關系，再出示了法醫(yī)學鑒定意見，法醫(yī)學參與度理論分級為E級。②

表1 不同鑒定主體的鑒定內容統(tǒng)計

（二）當事人對鑒定意見有異議時申請重新鑒定的難度大

在刑事訴訟中，當事人對司法鑒定機構的鑒定意見有異議，可以申請重新鑒定，但這一申請的階段與條件受到嚴格的限制，使得實務中當事人有異議時申請重新鑒定的難度較大。其具體表現(xiàn)主要有兩個方面：一是在一些案件中，當事人對醫(yī)學會的鑒定意見不服，又錯過了向衛(wèi)生行政部門申請再次鑒定的時限，則當接受控告的司法機關以醫(yī)學會鑒定意見為依據而不予立案時，當事人就無法通過申請司法鑒定來救濟對醫(yī)學會鑒定意見的異議。例如在“張某與張某1、高某等醫(yī)療事故罪案”中，自訴人李某以四平市醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定為依據向公安機關控告，而公安機關不予立案；為尋求救濟，李某先向法院提起民事訴訟，在民事訴訟中申請了司法鑒定，后又以四平市醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定和民事訴訟中的司法鑒定意見為依據提起刑事自訴；而如此往返周折之后，法院認為民事訴訟中的司法鑒定意見不能作為刑事案件事實認定的依據，從而不予受理自訴。③二是在刑事訴訟過程中當事人對鑒定意見有異議時，申請重新鑒定的難度較大，很難獲得司法機關的準許。根據筆者統(tǒng)計，28件案件中存在多次鑒定的案件有19 件，占比67.86%，更甚者有1 件案件中的鑒定次數(shù)多達5次。但是在進行多次鑒定的案件中，78.95%的案件均為公安機關申請鑒定，而被告方有異議時成功申請重新鑒定的案件只有2件（參見表2）；而如果被告方對鑒定意見的異議不能通過重新鑒定等合理救濟途徑予以救濟，則不僅不利于查明案件事實和準確定罪量刑，也不利于被告人對裁判結果的認同。例如在“黃某某犯醫(yī)療事故罪案”中，上訴人黃某某對原鑒定意見有異議，多次提出重新鑒定申請，但法院沒有準許，黃某某于是在判決生效后多次申訴，從而造成當事人“不服判不息訴”的結果。④

表2 一次鑒定與多次鑒定的鑒定申請主體統(tǒng)計

（三）法官對鑒定意見缺乏實質審查，存在“以鑒代審”問題

由于醫(yī)療行為本身的專業(yè)性，在醫(yī)療事故罪的司法認定中，評價相關行為是否構成醫(yī)療事故以及是否需要承擔刑事責任，都必然要求評價主體具備醫(yī)療專業(yè)知識，這就造成審判的專業(yè)知識壁壘，從而不得不尋求外部專業(yè)人員的輔助[4]。因此，在面對認定困難的醫(yī)療事故罪的因果關系專業(yè)性問題時，由專業(yè)機構作出的鑒定意見為法官提供了相對科學的因果關系認定與分析依據，有利于法官據此形成合理判斷。但在刑事訴訟的法律事實建構和刑事責任歸責中，鑒定意見只是法官據以判斷的諸多證據之一，即還需要結合其他證據進行實質審查和判斷。在筆者統(tǒng)計的28件案件中，有23件案件的法官僅審查了鑒定意見的鑒定資質的有效性、鑒定文書的完整性等形式方面即直接采納了鑒定意見的結論，其占比達82.14%——即在這些案件中，法官略過鑒定方法是否科學、鑒定材料是否充分、鑒定內容是否關聯(lián)等影響鑒定意見之證據能力和證明力的實質性審查事項，便是直接采納了鑒定意見的結論，故其存在“以鑒代審”的問題。一方面，這與鑒定人出庭率極低的情況有關，出庭率低導致法庭實質審查難以有效開展。根據筆者統(tǒng)計，在28件案件中，只有2件案件的鑒定人出庭，即僅有7.14%的鑒定人出庭，故法官對鑒定意見進行審查時，主要是認定書面記載的鑒定內容，對鑒定意見基本處于照單全收的狀態(tài)。另一方面，法官對鑒定意見的實質審查還應當表現(xiàn)在通過其他證據與鑒定意見形成印證以進行綜合判斷。但筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在這28件案件中，法官只在5件涉及鑒定意見沖突的案件中結合其他證據對鑒定意見進行了鑒定過程、鑒定結論合理性等方面的實質審查（參見表3），其僅占比17.86%。

表3 對鑒定意見作出實質審查的案件統(tǒng)計

三、醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用的完善

針對醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用存在的困境，筆者從如下三個方面提出完善措施，以期能夠優(yōu)化醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見的合理運用。

（一）逐步推動鑒定體制一元化以化解鑒定的交錯與意見沖突

鑒定主體多元化則無法避免鑒定機構基于多種原因各行其是，同一案件中鑒定次數(shù)不斷增加，而多次鑒定、重復鑒定、鑒定標準不統(tǒng)一則不可避免地導致鑒定意見的相互矛盾，更會浪費司法資源、降低司法效率、損害司法權威性[5]。因此，要避免鑒定的交錯與意見沖突，就需要統(tǒng)一鑒定制度，規(guī)范鑒定主體、鑒定范圍、鑒定標準等內容，以化解目前司法實務中的鑒定亂象。首先，實現(xiàn)刑事醫(yī)療事故鑒定的統(tǒng)一管理，應統(tǒng)合多方力量，建立統(tǒng)一的鑒定委員會，而不再區(qū)分醫(yī)學會主導的醫(yī)療事故技術鑒定與司法鑒定機構主導的司法鑒定，該委員會由衛(wèi)生部門和司法部門統(tǒng)一管理，實現(xiàn)刑事醫(yī)療事故鑒定主體的一元化。在鑒定委員會的具體組成上，可以合并當前醫(yī)療事故技術鑒定機構和司法鑒定機構，吸納醫(yī)學、法學、法醫(yī)學、統(tǒng)計學等多領域專家，從而形成復合型的專業(yè)化組織。其次，為避免主觀偏見影響鑒定人對客觀情況的識別和對未來情形的判斷而扭曲和降低鑒定人的專業(yè)鑒定能力，鑒定活動應當由鑒定委員會統(tǒng)一接受委托，再指派具體的鑒定人參與鑒定活動，避免訴訟主體與鑒定人直接接觸、直接聯(lián)系[6]。在鑒定過程中，應當對鑒定人合理屏蔽案件信息，而按照鑒定程序依法披露案件信息。[7]最后，由鑒定委員會全面負責各項委托鑒定事項。在以刑事案件證明標準為基礎的前提下，制定統(tǒng)一的鑒定標準、鑒定程序以及鑒定方法，從而避免因鑒定標準不統(tǒng)一、鑒定主體不明確、鑒定內容受限而導致無效的多次鑒定、重復鑒定，從程序上與實體上共同保障鑒定意見客觀、真實、合法。

（二）完善鑒定救濟機制以保障當事人提出合理異議的權利

鑒定意見對當事人的利益有著直接影響，因此，對其存在合理異議時的救濟機制就顯得非常重要。在上述逐步推動鑒定體制一元化的基礎上，應當完善當事人對鑒定意見有異議時的救濟路徑，以保障當事人擁有能夠合理質疑鑒定意見的途徑和能力。在相關制度完善上，具體可以分為鑒定意見的復審、異議和再次鑒定等方面。首先，鑒定意見的復審是指對鑒定內容不明確、鑒定所依據的材料不充分的，當事人有權申請補充鑒定；對鑒定意見經質證后仍有異議，法官認定案件事實仍有困難的，當事人有權申請重新鑒定。不過需要注意的是，雖然承認重新鑒定作為對既有鑒定意見存在異議時的一種救濟手段，但應當避免無益的多次重復鑒定，以避免司法資源的無效浪費。因此，筆者同意將申請次數(shù)限制為一次的觀點[8]。其次，在當事人對鑒定人的資格、送檢材料、鑒定所使用的儀器設備與技術手段、鑒定程序、鑒定方式、鑒定所方法等方面提出鑒定意見異議時，由鑒定機構證明鑒定意見形成的合法性，必要時法院可以要求鑒定機構公示鑒定意見形成的全過程。再次，通過立法賦予當事人在鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯不成立等特定條件下直接啟動重新鑒定的權利。法院在這些特定條件下原則上應當同意重新鑒定，以拓寬特定條件下當事人救濟權限。最后，還應當在鑒定意見復審、鑒定意見異議處理等過程中加強法官的說理釋明。當事人由于缺乏某方面的專業(yè)知識，導致無法全面理解鑒定意見，往往僅從鑒定結果出發(fā)提出懷疑，這就需要鑒定機構、法院在處理鑒定意見復審、鑒定意見異議的過程中強化對鑒定意見的說理釋明，對鑒定意見本身以及準許或不準許復審、異議、再次鑒定等決定的原因進行充分說明，以提升當事人對鑒定意見及對其異議救濟的理解。

（三）對鑒定意見進行實質審查，避免“以鑒代審”

要避免醫(yī)療事故罪之因果關系認定中鑒定意見適用上所形成的“以鑒代審”問題，還應當規(guī)范法官對鑒定意見的實質審查。首先，對鑒定意見進行實質審查的前提是法院能夠對包括醫(yī)療事故罪在內的醫(yī)療糾紛類案件進行專業(yè)化審理。由于醫(yī)療事故罪等涉及醫(yī)療糾紛的案件涉及醫(yī)學領域專業(yè)知識，專業(yè)性強，有條件的法院應當建立專門庭室或者法官團隊承辦此類案件，形成專業(yè)化的審判力量。其次，對鑒定意見的實質審查要嚴格遵照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋[2021]1號）第九十七條之規(guī)定，對鑒定機構和鑒定人資質、回避情形、鑒定材料、鑒定程序、鑒定依據等鑒定意見的形式要素的合法性進行實質審查。例如在“劉某某醫(yī)療事故罪案”中，法院認為“北京法源司法科學證據鑒定中心是經過依法核準登記，具有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定等資質的司法鑒定機構，鑒定人員具有司法鑒定資格”，對鑒定機構資質、鑒定人資質等鑒定意見的合法性要素進行了審查。⑤再次，對鑒定意見的實質審查應從證據能力和證明力兩個方面進行考察。從鑒定意見的關聯(lián)性、真實性、合法性出發(fā)，保障鑒定意見“進退有據”，從而確保法院能夠有效地、科學地運用鑒定意見[9]。當出現(xiàn)相互矛盾的鑒定意見時，法官可以運用優(yōu)先原則，按照一定的優(yōu)先順位對一些相互矛盾的鑒定意見進行認定。例如，法官更傾向采納更權威的鑒定者所出具的鑒定意見，或者在省級醫(yī)學會與市級醫(yī)學會鑒定意見出現(xiàn)沖突時，法官優(yōu)先采信級別更高的省級鑒定機構所出具的鑒定意見。最后，對鑒定意見的實質審查還要考察其他證據所證實的案件事實與鑒定意見所證明的案件事實是否一致，如不一致，能否作出合理解釋。若鑒定意見所證明的案件事實與真實情況不符，且不能得到合理解釋的，法官可以拒絕采信鑒定意見。例如在“李興某醫(yī)療事故罪案”中，法院通過認定患者居住在漢江街道居民區(qū)而非邊遠山區(qū)，李興某在漢江街道居民區(qū)的診所執(zhí)業(yè)而非鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)，鑒定意見認為患者所患疾病極其嚴重、死亡結果必然發(fā)生的結論稍嫌武斷、不符合實際等方面，認為鑒定意見缺乏事實基礎和理論依據從而不予采納。⑥此外，對醫(yī)療事故罪因果關系的認定在注重實質審查鑒定意見的同時，還要結合其他證據進行綜合判斷。在醫(yī)療事故的原因中，往往存在多種原因競合或交叉影響的情形，例如患者自身基礎疾病、醫(yī)療設備條件、醫(yī)療技術水平、業(yè)務經驗等多方面因素均可能構成患者損害結果的原因，因此，要在注重實質審查鑒定意見的基礎上，結合其他證據對因果關系的認定進行綜合判斷，以綜合評價具體案件中醫(yī)療行為與損害結果之間的歸因與歸責。例如在“劉某河醫(yī)療事故罪案”中，法院在對醫(yī)療事故技術鑒定書進行全面審查的同時，還結合了急救中心證明、衛(wèi)生所搶救記錄單、被害人保健記錄、被害人門診病歷、特別護理單、死亡診斷書等進行綜合判斷，從而基于綜合評價認為不構成醫(yī)療事故罪。⑦

注釋

①具體案情參見福建省福州市中級人民法院（2017）閩01刑終1458號刑事判決書。

②具體案情參見廣西壯族自治區(qū)桂林市象山區(qū)人民法院（2012）象刑初字第79號刑事判決書。

③具體案情參見吉林省四平市中級人民法院（2021）吉03刑終60號刑事附帶民事裁定書。

④具體案情參見四川省瀘州市中級人民法院（2017）川05刑終31號刑事裁定書。

⑤具體案情參見廣西壯族自治區(qū)桂林市象山區(qū)人民法院（2012）象刑初字第79號刑事判決書。

⑥具體案情參見湖北省十堰市中級人民法院（2018）鄂03刑終71號刑事判決書。

⑦具體案情參見山東省濟南市歷下區(qū)人民法院（2016）魯0102刑初645號刑事判決書。