竇澤正

聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第三條規(guī)定：“人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全?！薄豆衽c政治權(quán)利國際公約》第三條第一款規(guī)定：“人人有固有的生命權(quán)。這個權(quán)利應(yīng)受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命?！边@些國際條約與各國憲法關(guān)于生命權(quán)的規(guī)定都表明：生命權(quán)一般情形下不受侵害與剝奪。隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，人類不僅克服了某些曾經(jīng)無法治愈的疾病，同時個人倫理觀念也在隨之轉(zhuǎn)變——從不惜一切代價救治患者到尊重患者的自主權(quán)。這是因為人們認識到，一味地延長生命有時甚至會降低患者以及家屬的生命（生活）質(zhì)量——如持續(xù)性地忍受病痛、背負沉重的經(jīng)濟負擔等；最重要的是，人們認識到生命的真意除了維持生物性的事實外，也包含了精神性權(quán)利之滿足[1]。如同生命權(quán)一樣，人的尊嚴同樣是人類最基本的權(quán)利。為尊重患者的醫(yī)療自主，保障患者的善終權(quán)益，使其有尊嚴地離開人世，當今的趨勢是：充分考慮患者的自主權(quán)，從立法上逐步確立患者拒絕維生措施的權(quán)利。因此，各國立法中出現(xiàn)了“生命權(quán)相對化”的趨勢；2019年1月6日我國臺灣地區(qū)頒布了亞洲第一部“病人自主權(quán)利法”，為患者的善終權(quán)益提供了法律支持與保障。該“法”的核心內(nèi)容是所謂“預(yù)立醫(yī)療決定（Advance Decision）”①，即指基于風險的考量，完全行為能力人為保障其善終的權(quán)益，承諾出現(xiàn)該“法”第十四條的五種狀況（生命末期、不可逆轉(zhuǎn)的昏迷、永久植物人、極重度失智以及依當時醫(yī)療之水平無法治愈的痛苦疾病），并經(jīng)兩位相關(guān)?？漆t(yī)師確診以及緩和醫(yī)療團隊至少兩次的照會確認后，醫(yī)療機構(gòu)（包括醫(yī)師）可以對患者實施終止、撤除或者不施行維生治療或灌食。預(yù)立醫(yī)療決定是一種對死亡的認知與預(yù)期，其設(shè)置不僅是“生命權(quán)相對化”的具體表現(xiàn)，同時也是對松動后的“國家”保護義務(wù)的保障；畢竟“生命權(quán)相對化”只是“國家”保護公民生命權(quán)的例外，但對“例外”必須設(shè)立明確且嚴格的標準，防止由此產(chǎn)生潰堤效應(yīng)，而預(yù)立醫(yī)療決定的內(nèi)容決定了其是維護生命權(quán)保障的底限。

因此，在法價值觀視域下，患者的死亡已不再是單純的生命終結(jié)，而是一種人格的消亡。質(zhì)言之，當醫(yī)師決定執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定，就無法單純地從事實的角度透析生命的消亡，而應(yīng)該從人格與法的角度來檢視患者自主權(quán)與生命保護的沖突。在此前提下，筆者擬從四個角度來解析我國臺灣地區(qū)醫(yī)師對預(yù)立醫(yī)療決定的執(zhí)行：一是剖析“預(yù)立醫(yī)療決定”的實質(zhì)內(nèi)涵，包括其本質(zhì)與臨床意義，從內(nèi)部剖析其存在的價值；二是在明晰預(yù)立醫(yī)療決定的價值基礎(chǔ)上，找出醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的免刑法理；三是在具體的“立法”設(shè)計上，探討醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定是否存在入刑的風險；四是在前述分析的基礎(chǔ)上，為未來我國大陸地區(qū)關(guān)于病人自主權(quán)利的立法提供建議。

一、臺灣地區(qū)醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的實質(zhì)內(nèi)涵

（一）預(yù)立醫(yī)療決定的本質(zhì)

為保障患者的自主權(quán)利，以預(yù)立醫(yī)療決定為核心而建構(gòu)的“病人自主權(quán)利法”從“立法”目的、適用對象以及程序保障三個方面考量，設(shè)計出圍繞“善終”的法律程序與適用對象（情形）。臺灣地區(qū)該“法”的第一條規(guī)定：“為尊重病人醫(yī)療自主、保障其善終權(quán)益，促進醫(yī)病關(guān)系和諧，特制定‘本法’?！笨梢?，尊重病人醫(yī)療自主與善終權(quán)益是該“法”的“立法”目的?；诖耍ㄟ^確立預(yù)立醫(yī)療決定的適用情形與法定前置程序②，以實現(xiàn)“病人自主權(quán)利法”的“立法”目的。以“立法”的形式保障患者自主權(quán)與善終權(quán)益，其更深層次的原因在于對人性尊嚴的維護——因為對生命尊嚴的維護不僅包括對生的尊重，也應(yīng)包括對死的尊重[2]，即尊重患者選擇死亡方式的權(quán)利?！安∪俗灾鳈?quán)利法”所規(guī)定的相關(guān)情況，如在患者處于生命末期等狀況時采取何種人性化的方式讓患者體面地離世，就是對“尊嚴死（Death with Dignity）”概念的具體踐行。③“尊嚴死”一般是指對無恢復(fù)希望之末期患者，終止其無意義的延命醫(yī)療，使患者保有人性的尊嚴而體面地迎接自然死亡，亦有以“自然死（Natural Death）”或“莊嚴往生（Dying in Dignity）”稱之。[3]而從更廣義的角度看，尊嚴死適用之對象（情形）還包括陷于不可逆轉(zhuǎn)的意識喪失的植物人之狀態(tài)[4]。但是，僅依據(jù)學(xué)理概念，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定并不能真正實現(xiàn)尊嚴死的價值內(nèi)涵。筆者認為，尊嚴死必須包括五個條件：一是不涉及肉體之痛苦；二是保持生命的尊嚴與品質(zhì)[5]；三是基于醫(yī)學(xué)判斷實施了包括維生裝置之撤除（終止）或不施行維生治療等措施；四是基于醫(yī)學(xué)之判斷患者無恢復(fù)的希望；五是必須確認患者有迎接自然死亡的真意。不論是一般性（狹義）的理解，還是廣義的理解，尊嚴死都不能脫離上述五個條件，否則與生命權(quán)相抗衡的人性尊嚴就得不到應(yīng)有的尊重；并且，基于“生命尊嚴論”“生命質(zhì)量論”之立場，尊嚴與質(zhì)量已被納入生命權(quán)的價值結(jié)構(gòu)，并對生命權(quán)之價值進行了全新的重構(gòu)與形塑。因此，對尊嚴死五個層面的落實，有利于醫(yī)師透徹地理解尊嚴與質(zhì)量之于生命權(quán)的價值，并在其執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的過程中妥善處置生命權(quán)與患者自主決定權(quán)的關(guān)系。

這里需要討論的，是我國臺灣地區(qū)的“病人自主權(quán)利法”第十四條所規(guī)定的第五種情況：其他經(jīng)“中央主管機關(guān)”公告之病人，疾病狀況或痛苦難以忍受、疾病無法治愈且依當時醫(yī)療水準無其他合適解決方法之情形。這里的“痛苦難以忍受”與消極的安樂死（不作為的安樂死）存在著概念與性質(zhì)上的重合?！鞍矘匪溃‥uthanasia）”是指迫近死期之患者，承受了強烈的肉體疼痛時，基于契約（囑托）而實施了消除、緩和其疼痛的行為，或是提前其死期的行為。[6]消極的安樂死則是基于不延長患者之痛苦的目的而終止或不施行維生治療。尊嚴死與安樂死存在著較大區(qū)別，適用尊嚴死的患者并非正在經(jīng)歷常人難以忍受之疼痛，因此也就不存在消除、緩和疼痛的問題。[7]但是，該“法”第十四條第五種情形與尊嚴死的“不涉及肉體之痛苦”不相符，卻與“消極的安樂死”的概念相契合。那么，預(yù)立醫(yī)療決定之“立法”是否仍是對尊嚴死的徹底踐行呢？筆者認為，預(yù)立醫(yī)療決定所維護的尊嚴死與消極的安樂死并不沖突。盡管形式上存在“肉體之痛苦”的差別，但是二者在實質(zhì)上都是以不作為之方式使患者有尊嚴地離開人世。因為即使是消極的安樂死也并非是放任患者的死亡，其也會提供相應(yīng)的緩和醫(yī)療或其他適當措施④，以減輕患者的痛苦，使其體面而有尊嚴地安詳離世。因此，盡管存在形式上的差別，但“尊嚴死”與“消極的安樂死”在本質(zhì)上屬同一概念的不同表達。

（二）預(yù)立醫(yī)療決定的臨床意義

臨床意義就是預(yù)立醫(yī)療決定本身對臨床倫理準則的形成起到了何種作用，因此預(yù)立醫(yī)療決定的臨床意義，實質(zhì)上就是患者自主決定權(quán)的臨床意義；而患者自主決定權(quán)在醫(yī)學(xué)倫理的范圍內(nèi)，就是自主原則（Principle of Autonomy）的延伸。具體而言，患者對于醫(yī)療干預(yù)具有自決權(quán)（Self-determined）與自主權(quán)（Self-governed）?！白灾鳌敝疽馄鹪从谙ＥD，早期是指自治、自決之意，偏向于政治與法律層面；后來演變、擴張至哲學(xué)層面與心理層面，指包含自治權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、個人選擇權(quán)和自由意志等內(nèi)容。[8]時至今日，自主之真意可以概括為：具有道德情操的理性之人應(yīng)具備天生的絕對價值，可以自由地選擇其行為及目標。[9]由此可以看出，自主具有三層含義：一是意志自主，二是行為自主，三是思想自主。而醫(yī)療領(lǐng)域之患者自主則包含兩方面含義：一是建立患者的自主能力（通過醫(yī)師告知與說明相關(guān)病情），二是尊重患者的自主權(quán)利（通過保護患者作決定的自由）。

本文主要論述患者自主決定權(quán)之消極面（尊重患者的自主權(quán)利），即患者可以通過預(yù)立醫(yī)療決定制度，確保當其自身處于“病人自主權(quán)利法”第十四條所規(guī)定的五種情形時，有拒絕醫(yī)療干預(yù)的權(quán)利，強調(diào)患者自主決定權(quán)（人的尊嚴）優(yōu)于生命權(quán)。但不可否認的是，患者自主決定權(quán)也存在積極面（醫(yī)師告知與說明相關(guān)病情），即醫(yī)師為實現(xiàn)幫助患者作出醫(yī)療選擇之目的，于倫理上有義務(wù)以患者得以了解之語言（Use of Understandable Terminology and Language）主動告知其相關(guān)切實而充分的資訊。綜上可知，患者自主決定權(quán)之“兩面性”所折射出的定律是：醫(yī)師履行倫理上的行善原則（益于患者的醫(yī)療干預(yù)）需獲患者之授權(quán)（告知相關(guān)病情后所獲得的承諾或囑托）。而“授權(quán)”與傳統(tǒng)“醫(yī)主原則（Medical Paternalism）”⑤的沖突則正是醫(yī)患關(guān)系經(jīng)歷長期演變所必然面對的矛盾。進而言之，患者自主決定權(quán)之精神對臨床倫理準則的形成起到了至關(guān)重要的作用，常見之準則有對患者的病情保密、尊重患者隱私和告知患者真相等；但最重要的是“告知后同意原則（Informed Consent）”⑥于醫(yī)學(xué)規(guī)范上的定型，其在法律與醫(yī)師職業(yè)倫理上也有相關(guān)之體現(xiàn)。例如，“病人自主權(quán)利法”第四條規(guī)定了病人對醫(yī)療選項有選擇與決定權(quán)；第五條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師應(yīng)告知病人本人之病情；第六條規(guī)定了病人接受手術(shù)或治療前應(yīng)簽署同意書。我國臺灣地區(qū)“醫(yī)療法”第六百零三、六百零四條規(guī)定，對病人實施手術(shù)、侵入性檢查或治療時，醫(yī)療機構(gòu)除須善盡告知義務(wù)外，尚須得到病人同意，即賦予病人同意醫(yī)療或拒絕醫(yī)療的選擇權(quán)。⑦

二、臺灣地區(qū)醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的免刑依據(jù)

“病人自主權(quán)利法”在法律層面肯定了患者的自主決定權(quán)，為患者拒絕醫(yī)療行為干預(yù)提供了法律保障，其臨床意義巨大。但是，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定還涉及一些關(guān)鍵問題，即患者自主決定權(quán)的“射程”范圍（支配范圍）有多大——只有確定了該問題，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的刑事免責依據(jù)才會清晰。而安樂死（死亡協(xié)助Sterbehilfe）就是厘定該“射程”范圍所必須面對的障礙。安樂死雖然在理論上有多種分類⑧，但一般認為，其可能涉及刑事犯罪的只有積極的安樂死（直接的死亡協(xié)助）⑨，如我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百七十五條所禁止的幫助自殺、受囑托殺人以及得承諾殺人都可以對積極安樂死行為進行規(guī)制。

（一）患者自主決定權(quán)與直接的死亡協(xié)助

患者的自主權(quán)在多大程度上限制不法的延伸？該問題的關(guān)鍵在于如何確定患者自主權(quán)的“射程”范圍。顯然，直接的死亡協(xié)助并不在患者自主權(quán)的延伸范圍內(nèi)，亦即直接的死亡協(xié)助屬于我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百七十五條所規(guī)定的禁止規(guī)范的“射程”之內(nèi)。其原因在于，直接的死亡協(xié)助與積極的安樂死具有內(nèi)涵上的一致性，“協(xié)助行為”是“刑法”上的實行行為，并且這種作為型的“協(xié)助行為”直接性地縮短、甚至是終結(jié)了患者的生命周期，即使這種“協(xié)助行為”得到了患者的肯定（囑托或承諾），其仍屬于“刑法”第二百七十五條所非難的對象，囑托或承諾無法作為“協(xié)助行為”的正當化根據(jù)。但是，僅從不法層面解釋直接的死亡協(xié)助屬于該“刑法”第二百七十五條所規(guī)定的禁止規(guī)范的“射程”之內(nèi)，是不充分的，還需從以下四點進行闡釋：一是生命法益是個人實現(xiàn)自我的全然基礎(chǔ)，一旦發(fā)生死亡之結(jié)果，就無實現(xiàn)自我之可能性；我們無法依據(jù)不同的價值選擇或是社會性的效益衡量觀點而任意將生命理解成一種帶有階層性的質(zhì)量結(jié)構(gòu)。[10]二是患者的自主權(quán)僅具有防御性，患者并不能要求醫(yī)師對其實施直接的死亡協(xié)助行為。也就是說，患者能夠拒絕醫(yī)療手段對其進行干預(yù)，甚至得不到患者承諾或囑托的醫(yī)療干預(yù)也可以被視為侵害行為，即使這種“侵害行為”在醫(yī)學(xué)效果上是成熟且有效的（免于痛苦、延長生命周期、甚至是治愈）⑩。三是基于對人類的憐憫而對直接的死亡協(xié)助予以合法化，這就與納粹德國所推崇的毀滅無價值生命（Vernichtung Lebensunwerten Lebens）具有相同的倫理基礎(chǔ)。[11]四是在我國臺灣地區(qū)的“立法”體系中，將直接的死亡協(xié)助予以合法化易產(chǎn)生“陡坡效應(yīng)”。因為我國臺灣地區(qū)的“醫(yī)師法”“醫(yī)療法”“安寧緩和醫(yī)療條例”等法律關(guān)于告知義務(wù)（內(nèi)容包括病情、治療方針、用藥等）的規(guī)定存在漏洞[11]，即告知對象可以是患者本人，也可以是法定代理人、配偶、親屬和關(guān)系人等，所以患者完全可能在不知病情的狀況下即往生，進而產(chǎn)生不可預(yù)知的危險。[12]

（二）患者自主決定權(quán)與消極的死亡協(xié)助

“病人自主權(quán)利法”第十四條所規(guī)定的五種醫(yī)學(xué)狀態(tài)屬于醫(yī)師維護患者人性尊嚴與善終權(quán)益的情形，即只要患者于事前立下書面的意思表示，指明其處于某種特定的臨床狀態(tài)（五種情形之一）時拒絕相關(guān)醫(yī)療干預(yù)，則醫(yī)師可以對其實施終止、撤除或者不施行維生治療或灌食。申言之，醫(yī)師所實施之行為屬于合法行為，亦即其歸屬于患者自主決定權(quán)的“射程”范圍內(nèi)。因此，在符合該“法”第十四條所規(guī)定的臨床醫(yī)學(xué)狀態(tài)的情形下，消極的死亡協(xié)助（終止、撤除或者不施行維生治療或灌食）并不屬于刑法非難的對象，醫(yī)師也不具備承擔刑事責任的可能。但問題在于，其醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定其免責的依據(jù)是什么？筆者認為該依據(jù)有二：一是在法理上存在兩種解釋的可能，即超法規(guī)的被害人承諾與保證人地位的消解。超法規(guī)的被害人承諾符合免責之情形，但是，保證人地位的消解在醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定之特殊場合則難以成為免責事由。二是從純粹的構(gòu)成要件的角度看，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的行為構(gòu)成阻卻違法事由。

1.法理之解釋的路徑。

（1）非出罪事由：保證人地位的消解。早期的實務(wù)界因遵守嚴格的“法律義務(wù)”，將保證人地位僅停留在形式的層面，并將保證人地位的范圍大致劃定為：契約、法令與危險前行為。后來隨著保證人理論的進一步發(fā)展，保證人地位逐步向?qū)嵸|(zhì)性的層面靠攏，更加著眼于社會倫理上的理由。[13]以契約關(guān)系為例，保證人地位的確立并非基于法律上有效的契約締結(jié)，而是事實上的保證責任的承擔。在一般的醫(yī)患關(guān)系中，患者與醫(yī)師之間存在醫(yī)療契約，只要醫(yī)師已經(jīng)著手對患者實施醫(yī)療救治行為，即使先前所訂立的醫(yī)療契約無效，醫(yī)師仍須負責患者的身體健康權(quán)益；反之，如果醫(yī)師尚未著手對患者實施醫(yī)療救治行為，即使事先所訂立的醫(yī)療契約有效，但由于沒有依契約開始進行治療，故醫(yī)師對于患者的身體健康權(quán)益沒有保證責任。基于此，似乎可以直接推出一個結(jié)論：在醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的特殊醫(yī)患關(guān)系的場合下，醫(yī)師與患者雖然已經(jīng)建立了醫(yī)療契約（以預(yù)立醫(yī)療決定為紐帶），但是醫(yī)師并未對患者進行醫(yī)療救治行為——終止、撤除或者不施行維生治療或灌食只是輔助行為，而非醫(yī)療救治行為，因此醫(yī)師并不具備保證人地位，亦無作為之義務(wù)（治療與救治的義務(wù)）；進而，醫(yī)師遵照患者生前真正的意思表示而實施消極的死亡協(xié)助，其造成患者死亡，不受“刑法”第二百七十五條的規(guī)制。

確實，這種實質(zhì)性的保證人地位理論更加符合現(xiàn)代社會的需求，避免了形式層面規(guī)制范圍過小的缺陷；并且在一般的場合（包括一般的醫(yī)患關(guān)系的場合），實質(zhì)性的保證人地位的確是消解責任（出罪）的通道。但是，在醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的特殊的醫(yī)患關(guān)系場合中，直接運用事實上的保證人責任承擔推導(dǎo)出醫(yī)師出罪，具有重大缺陷。詳言之，雖然終止、撤除或者不施行維生治療或灌食只是輔助行為，但其在面對臨終患者時，并不意味著醫(yī)務(wù)人員的基礎(chǔ)照顧（Basisversorgung）義務(wù)被免去了——基礎(chǔ)照顧義務(wù)中必然會有減輕或免除痛苦之手段（如施打鎮(zhèn)痛、鎮(zhèn)靜類藥物），而該手段也難言是輔助行為，其在某種程度上也是一種治療行為，只是這種治療行為并未干涉預(yù)立醫(yī)療決定的性質(zhì)，也并未延長臨終患者的生命。所以，當醫(yī)師決定執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定之時，事實上已經(jīng)開始了救治行為，醫(yī)師的保證人地位也就此確立，進而使其具備了治療與救治的作為義務(wù)。若患者最終因醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定而導(dǎo)致死亡，那么醫(yī)師也難逃因作為義務(wù)而帶來的刑事責任。

可能有人會質(zhì)疑，即便醫(yī)師有治療與救治的作為義務(wù)，但這完全背離“法律不能強人所難”的原則，畢竟“病人自主權(quán)利法”第十四條的五種情形是窮盡現(xiàn)代醫(yī)學(xué)之手段而無力回天的情形，此時已無涉法律或規(guī)范上之作為義務(wù)，而更傾向一種道德義務(wù)。因此，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定所產(chǎn)生的后果（患者死亡）并不能被納入刑法規(guī)制的范疇。事實上，醫(yī)師具有“治療與救治的作為義務(wù)”并不背離“法律不能強人所難”，一是這種作為義務(wù)只是基礎(chǔ)照顧義務(wù)所帶來的附加效果，其作用是緩解患者痛苦，而非治愈窮盡現(xiàn)代醫(yī)學(xué)手段而無法治愈的病癥；二是醫(yī)師在面對這些立有生前醫(yī)療決定的患者，同樣有拒絕執(zhí)行決定的權(quán)利，如告知義務(wù)與轉(zhuǎn)正義務(wù)（下文將詳細闡述）。

（2）出罪事由：超法規(guī)的被害人承諾。拉丁法諺有謂：Volenti not fit iniuria（自愿不發(fā)生不法）?；诒缓θ俗栽付懦缸锍闪⒌南敕ǎ梢宰匪葜亮_馬法。[14]現(xiàn)今，某些國家仍然對被害人承諾予以了立法肯定，如《意大利刑法典》第五十條規(guī)定：“經(jīng)有權(quán)處分人的同意，侵害權(quán)利或使權(quán)利陷于危險的人不受處罰?！盵15]而預(yù)立醫(yī)療決定就是意愿人于事前訂立的真實的書面承諾或意思表示，其于刑法上的效果就是阻卻違法，排除了消極的死亡協(xié)助的違法性。這種書面承諾或意思表示的法理基礎(chǔ)，來自于法律尊重法益持有人（意愿人）的自主決定權(quán)之行使。亦即其所“確立的是一種以有利于被告為價值取向的實質(zhì)評價標準”[16]，符合違法阻卻事由的實質(zhì)基準。

但是，意愿人可以對自身處于特殊臨床狀態(tài)的生命法益進行處分的觀點，依然面臨著釋義學(xué)上的質(zhì)疑。其中關(guān)于生命權(quán)能否被處分，一直是學(xué)界爭論的焦點。一般認為，對于生命的侵害，即便是在得到本人同意的場合下所施行的，仍舊是違法的，并成為處罰的對象。[17]這種生命法益不得承諾的理論構(gòu)型基于三點：一是生命法益并非獨立于國家法益、社會（集體）法益，而應(yīng)是整個法益秩序中必不可少的一環(huán)[18]；二是若個人對生命法益的處分權(quán)利被肯定、確認，被害人的承諾、囑托有被濫用的風險；三是生命法益應(yīng)受絕對保護。筆者認為，上述三點對生命法益不得承諾的理論支撐是站不住腳的。首先，將生命法益歸入國家、社會法益存在一定的合理性，畢竟個體的生命法益存在于整體的法益秩序之中。但是，這種包含關(guān)系存在一個無法回避的問題，即若所有對生命法益的傷害行為都是對國家與社會的犯罪[19]；那么，除了生命法益主體滅失的情況以外，其他的侵害生命法益的行為都應(yīng)被視為犯罪——包括自殺未遂等，這顯然是不合理的；此外，生命法益本身仍有不可忽略的獨立價值，即生命法益的實際享有者是個人，尤其是在注重人權(quán)價值的當代——這已得到大多數(shù)國家憲法上的肯定、確認，而非國家與社會（集體），確立個人擁有塑造生命發(fā)展的權(quán)利才是個人之于憲法的重要價值。其次，以被害人的承諾、囑托有被濫用之風險為由，否定個人對生命法益的處分權(quán)過于主觀。[12]不能只把避免濫用的假設(shè)當作限制處分生命的充足理由，即使在經(jīng)驗上得以證實確實具有高度濫用的可能性，也不可把他人濫用的可能性來限制本質(zhì)上并未侵犯他人的法益處分自由。[20]最后，一般認為，生命法益的保護得到了憲法價值的肯定（最高權(quán)利位階），并且其在憲法價值的位階上高于個人的自決權(quán)。但是，所謂“法益（權(quán)利）之位階”并未于憲法中獲得明確回應(yīng)。對于法益沖突的解決，不能通過憑空捏造法益位階而得以處置，而應(yīng)結(jié)合實際之情形進行妥善應(yīng)對。例如，在戰(zhàn)士為保護國家利益的自我犧牲、警察為保護公共安全而擊斃歹徒等情形下，生命法益的保護并不是絕對的，而所謂的“位階之說”更是無從談起。因此，并不能說患者的生命權(quán)一定是高于其自決權(quán)，而應(yīng)結(jié)合具體之情形進行綜合判斷。換言之，對于患者的自主決定權(quán)與生命權(quán)，法律并沒有給出一個孰輕孰重的標準答案。

綜上，“生命法益不得承諾”并非絕對，其應(yīng)該存在例外。當然，對例外必須設(shè)立明確且嚴格的標準，而“預(yù)立醫(yī)療決定”的內(nèi)容正符合這樣的條件，并且立法者對“故意殺人”方面的承諾或囑托的效力持有限支持的態(tài)度（后文在第四部分將詳述）。因此，當患者無法“像人一樣活著”、無法實現(xiàn)自我價值之時，為保護患者死的尊嚴，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的行為（消極的死亡協(xié)助）應(yīng)不受“刑法”第二百七十五條的規(guī)制。

2.構(gòu)成要件之解釋的路徑。

從理論溯源的角度看，存在論與規(guī)范論的二元對立對刑法體系產(chǎn)生了深遠的影響，其中就包括對構(gòu)成要件層面中“行為”的影響。具言之，對“行為”的理解，經(jīng)歷了從“純?nèi)怏w的外部動作，排斥規(guī)范要素，無涉價值判斷”到“重視行為社會意義，行為涉及價值判斷，構(gòu)成要件涵蓋主觀因素”的過程?，F(xiàn)代意義上的行為不僅是純客觀的事實過程，而且是建立在行為人意志關(guān)系之上的目的結(jié)構(gòu)。[21]據(jù)此，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定本身要被評價為“構(gòu)成要件行為”，就無法脫離行為人的意志，不能武斷地將形式上看似“侵犯”公民生命權(quán)的執(zhí)行行為評價為“構(gòu)成要件行為”；否則，無論是基于構(gòu)成要件的“違法類型說”，還是“違法有責類型說”，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定本身會被當然推定為違法。在現(xiàn)實的臨終關(guān)懷中，醫(yī)師嚴格按照程序?qū)颊邔嵤┙K止、撤除或者不施行維生治療或灌食，其主觀并不存在刑法意義上的故意或過失。因此，執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定行為本身歸屬于患者事前立下書面意思表示的“射程”范圍內(nèi)，其不屬于刑法非難的對象。但是，這種解釋肯定會面臨這樣的質(zhì)疑：醫(yī)師所處分的畢竟是患者的生命權(quán)，主觀上究竟存在何種“意志”能阻卻構(gòu)成要件的認定？如果僅以醫(yī)師主觀上存在尊重病人醫(yī)療自主與善終權(quán)益為由，恐無法充分說明醫(yī)師無責之原由，因為最根本的無責因素是醫(yī)師主觀上幫助患者實現(xiàn)自我初衷。故筆者將依據(jù)如下邏輯進行論證：

如前所述，“生命權(quán)相對化”的趨勢日趨明顯，生命法益并非絕對不得承諾。因此，不論學(xué)者如何質(zhì)疑，不可否認的是，這種對處分生命權(quán)的全新理解至少為醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的合法性留下了一道縫隙，只是這道縫隙需要極為嚴格的程序把控，在此基礎(chǔ)之上，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的主觀意志才有討論的空間。這里可以從自殺的角度分析：在我國，自殺是否屬于違法盡管在理論上有所爭議，但是在實踐中，自殺不會受到處罰，更不會被追究刑事責任（除逼迫、誘騙、教唆自殺等可能受到處罰的情形外）。那么，既然自殺不違法（即便在道德上可以譴責），其合法性來源究竟是什么呢?筆者認為，這便要回歸“人的自我實現(xiàn)”。越來越多的人意識到生命的真意也包含精神性權(quán)利之滿足，換言之，個人能在自身信仰、理念與價值觀的指引下實現(xiàn)自我，并自主地活躍人格與安排生活。[22]當然，這里的所謂“信仰”“理念”“價值觀”并不一定是人們一般觀念里的“正確”，而這種“不正確”也會自主地活躍人格和安排生活，只是這種“活躍”“安排”的結(jié)果可能包括自我結(jié)束生命。盡管超越自我是人自我實現(xiàn)的最高層次[23]，但自我實現(xiàn)有層次之別，我們不能期待每個個體都能達到超越自我的層次。個體在不同階段會經(jīng)歷不同的問題，某些難以解決或已解決的客觀事實可能會形成一般人觀念中“不正確”的“信仰”“理念”“價值觀”，從而引導(dǎo)個體以自殺的方式實現(xiàn)他們所認為的“自我實現(xiàn)”。這就是自殺的合法性來源——人是否達成“自我實現(xiàn)”之目的，應(yīng)以個體為標準，而非一般人的標準。

可見，對于患者而言，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的本質(zhì)就是幫助患者達成“自我實現(xiàn)”，而這種“自我實現(xiàn)”就是保障其善終權(quán)益，換言之，幫助患者擺脫（除直接的死亡協(xié)助）所預(yù)設(shè)的五種臨終狀態(tài)之痛苦亦是一種“自我實現(xiàn)”。

三、臺灣地區(qū)醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的潛在風險的原由與化解

這里的“潛在風險”指的是“醫(yī)師入罪擴大化的風險”。[13]“病人自主權(quán)利法”規(guī)定醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定只能通過終止、撤除或者不施行維生治療或灌食等方式實施，即醫(yī)師只有實施消極的死亡協(xié)助才能避免刑事責任的承擔。[14]但是，如果醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定并非通過上述消極的死亡協(xié)助方式，而是通過間接的死亡協(xié)助，則醫(yī)師就必須承擔相應(yīng)的刑事責任。在醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的情形下，間接的死亡協(xié)助表現(xiàn)為醫(yī)師為患者注射鎮(zhèn)痛劑或鎮(zhèn)靜劑，其種類或劑量隱藏著縮短生命周期的副作用，降低痛苦的過程伴隨著加速生命終結(jié)的危險。[15]另外，筆者認為，“病人自主權(quán)利法”將醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的方式僅限定為消極的死亡協(xié)助方式而封鎖間接的死亡協(xié)助的方式是不合理的，執(zhí)行方式應(yīng)有限制地擴大至后者，否則可能會產(chǎn)生醫(yī)師入罪擴大化的風險?；诖?，在本部分，筆者首先闡釋醫(yī)師入罪擴大化的事由；其次，解釋何謂“有限制地擴大”；最后，論證特定情形下的間接的死亡協(xié)助具有不可罰性。

（一）醫(yī)師入罪擴大化的原由

依據(jù)“病人自主權(quán)利法”之規(guī)定，醫(yī)師入罪之所以有擴大化的風險，原因在于：一是醫(yī)師完全有可能基于惻隱之心（不忍患者承受難以想象之痛苦）而對患者實施間接的死亡協(xié)助。二是如前所述，依據(jù)患者預(yù)立醫(yī)療決定放棄治療，也并不意味著免去了醫(yī)師的基礎(chǔ)照顧義務(wù)，即醫(yī)師仍必須對患者實施減免痛苦等措施。然而這種免去痛苦的措施離不開注射鎮(zhèn)靜（痛）劑等藥物，且通常這類藥物依據(jù)種類或劑量的不同，對患者的生命（身體）都有不同程度的副作用——人們常說“是藥三分毒”，其實所折射出的醫(yī)療本質(zhì)便是如此，故作為立法者不能僅關(guān)注“藥物”的積極面，也必須清晰地認識到，我們賴以治療病癥、緩解病痛的“藥物”也存在著有損生命的消極面。對于處在臨終狀態(tài)的患者，醫(yī)師為其注射鎮(zhèn)（痛）靜藥物的關(guān)懷行為，不僅在醫(yī)療實踐中屬于基于人道的常見的醫(yī)療手段，在比較法上也具有法律上的參考。[16]因此，立法者在考慮相關(guān)臨終法案時，需意識到緩解臨終患者病痛的鎮(zhèn)靜（痛）類的藥物具有操縱患者生命體征的潛在作用（副作用），而這種潛在作用的存在不僅對患者是一種潛在的傷害風險，也對執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的醫(yī)師是否入罪具有重大影響。如前所述，間接的死亡協(xié)助存在于醫(yī)師為患者施打不同種類、劑量的鎮(zhèn)痛劑或鎮(zhèn)靜劑，而“病人自主權(quán)利法”顯然忽視了這點，其將這種特殊情形下的不可罰性的間接的死亡協(xié)助于“立法”上進行封鎖，進而導(dǎo)致凡在該情形下實施間接的死亡協(xié)助的醫(yī)師無一例外會被判有罪。鑒此，為了限制醫(yī)師入罪擴大化的風險，間接的死亡協(xié)助應(yīng)于“立法”上得到有限制的承認。

有人可能會質(zhì)疑，被賦予法律效力的間接的死亡協(xié)助會產(chǎn)生醫(yī)師權(quán)利濫用之風險，并進一步導(dǎo)致其與成立殺人罪的直接死亡協(xié)助難以區(qū)分的問題。筆者認為，解決該問題的邏輯路徑是：一是在立法上限定患者的臨床狀態(tài)（而非限制作為手段的間接的死亡協(xié)助），即間接的死亡協(xié)助只能適用于同時滿足“無效醫(yī)療”與“疾病狀況或痛苦難以忍受”之情形（如“病人自主權(quán)利法”第十四條第一款第五項），從而減少間接的死亡協(xié)助介入醫(yī)療的次數(shù)，降低醫(yī)師權(quán)利濫用之風險。二是在實務(wù)上確立區(qū)分直接的死亡協(xié)助與間接的死亡協(xié)助的標準，即“附隨結(jié)果”與“主要目的”相區(qū)分之標準。當醫(yī)師的主觀故意內(nèi)容僅是減輕患者痛苦，加速生命終結(jié)之危險僅是由死亡協(xié)助導(dǎo)致的附隨結(jié)果時，則不論醫(yī)師是出于不確定的故意[17]或是明知的直接故意，都應(yīng)將其評價為不可罰的間接的死亡協(xié)助；但當終結(jié)患者之生命是醫(yī)師的主要目的或者說醫(yī)師出于直接故意之心態(tài)蓄意終結(jié)患者之生命時，則醫(yī)師所實施之行為應(yīng)被評價為可罰的直接的死亡協(xié)助。

（二）執(zhí)行方式有限制地擴大才能免除入罪的擴大化

“有限制地擴大”是指間接的死亡協(xié)助只能適用于“病人自主權(quán)利法”第十四條第一款第五項所界定的狀況——疾病狀況或痛苦難以忍受、疾病無法治愈且依當時之醫(yī)療水平無其他合適之解決方法；其原因在于，間接的死亡協(xié)助只能適用于同時滿足所謂“無效醫(yī)療（Medical Futility）”與“病人最佳利益（Patient Best Interests）”之情形。“無效醫(yī)療”是指西方醫(yī)學(xué)倫理所普遍承認的醫(yī)療準則，即窮盡各種醫(yī)療手段后，對患者之病情已無法產(chǎn)生任何效果；“病人最佳利益”是指醫(yī)療手段給患者所帶來的利益大于該項醫(yī)療措施給患者帶來的負擔。詳言之，“疾病無法治愈且依當時之醫(yī)療水平無其他合適之解決方法”對應(yīng)“無效醫(yī)療”，而“疾病狀況或痛苦難以忍受”則借鑒了歐美醫(yī)事法的“病人最佳利益”概念[24]，只有當醫(yī)師所實施的醫(yī)療手段對患者構(gòu)成無效醫(yī)療且與病人最佳利益相違背時，間接的死亡協(xié)助才可介入。因為，如果醫(yī)師的醫(yī)療手段對于患者構(gòu)成有效醫(yī)療，此時再實施間接的死亡協(xié)助行為，即無異于非法剝奪他人生命；即使?jié)M足無效醫(yī)療之要求，但是如果患者并不處于能夠感知痛苦的臨床狀態(tài)，醫(yī)師對患者實施間接的死亡協(xié)助也不能起到緩和醫(yī)療之效果（減輕痛苦），對人的尊嚴與善終權(quán)益的維護也不能起到積極之作用（與“自然死”之真諦相悖），其最終的法律效果也無異于非法剝奪他人生命。因此，對于“病人自主權(quán)利法”第十四條第一款前四項所規(guī)定的生命末期、不可逆轉(zhuǎn)的昏迷、永久植物人和極重度失智等不具備感知痛苦的臨床狀態(tài)，雖符合“無效醫(yī)療”之情形，但醫(yī)師只能通過消極的死亡協(xié)助使患者保有尊嚴地離開人世；相反，在第五項之情形下，醫(yī)師則可以通過間接的死亡協(xié)助讓患者往生。

2023年1月1日起，深圳表決通過了《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》，首次將患者的“臨終決定權(quán)”生前預(yù)囑寫入其中。該條例第七十八條第一款規(guī)定：“收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預(yù)囑的，醫(yī)療機構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫(yī)療措施，應(yīng)當尊重患者生前預(yù)囑的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進行或者不進行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示?！彪m然該規(guī)定在我國有顯著的進步意義，但其與預(yù)立醫(yī)療決定的相關(guān)規(guī)定相比較，仍過于簡單和粗糙——不僅在臨床狀態(tài)上未作具體分類，同樣也未對醫(yī)師執(zhí)行預(yù)囑的方式作出詳細規(guī)定。因此，上述規(guī)定仍然存在與“病人自主權(quán)利法”相同的問題，即封鎖醫(yī)師實施間接的死亡協(xié)助的空間，擴大了醫(yī)師的入罪風險。

（三）特定情形的間接的死亡協(xié)助須具有合法性才具有不可罰性

對于間接的死亡協(xié)助的不可罰性的論證，歷來存在“緊急避難（避險）說”與“承諾說”兩種學(xué)說。“緊急避難說”認為，雖然間接的死亡協(xié)助行為加速了患者的死亡進程，侵犯了患者的生命權(quán)益，但是，勉強延長患者的生命，讓其承受不必要的難以想象的痛苦，不如使其有尊嚴地離世。該說存在的最大問題在于其對緊急避難的正當化依據(jù)存在錯誤的理解，實際上“團結(jié)原則（或連帶原則）”（Solidarit?tsprinyip）才是阻卻違法的根據(jù)，而非功利主義的利益衡量。[25]詳言之，當每個社會成員陷入危險時，社會成員都享有犧牲其他個體利益（保全利益大于犧牲利益）的權(quán)利，遭受利益損害的個體具有容忍的義務(wù)，這種雙向的連帶關(guān)系（團結(jié)關(guān)系）只能實現(xiàn)于不同的人格主體間，而無法適用于同一人格主體因自身不同利益而相互沖突的場合。[26]因此，患者自身不同利益——尊嚴與生命——相互沖突時，無法適用阻卻違法的緊急避難。“承諾說”認為，保全利益與犧牲利益歸屬同一人格主體時，應(yīng)以承諾作為阻卻違法的標準；申言之，阻卻違法之判斷標準不是對緊急避難所涉利益的客觀權(quán)衡，而是患者的自主決定權(quán)。筆者贊同此觀點。因為患者的保全利益（尊嚴）與犧牲利益（生命）相沖突時，必須尊重患者的意愿——特別是在患者已事先自主形成醫(yī)療期望或承諾，同意醫(yī)師于特定的臨床狀態(tài)放棄或終止相應(yīng)的醫(yī)療手段的情形下；即便患者的期望（預(yù)立醫(yī)療決定）會帶來加速其死亡進程的的副作用，但只要沒有因患者的期望而創(chuàng)造出一個新的死亡風險或是附隨的風險（如藥物的副作用），也沒有超過疾病本身所既有的死亡風險，那么間接的死亡協(xié)助就可被視為業(yè)務(wù)上的正當行為，患者的期望也理應(yīng)受到尊重。

四、臺灣地區(qū)醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的立法啟示

我國大陸地區(qū)尚未有成文的類似于我國臺灣地區(qū)的“病人自主權(quán)利法”，但就現(xiàn)實而言，是存在建立以“預(yù)立醫(yī)療決定”為核心的拒絕維生法律的現(xiàn)實需要并具有可行性的。我國大陸地區(qū)現(xiàn)今已是老齡化社會，2020 年其中60 歲及以上的老年人口總量為2.64 億，已占到總?cè)丝诘?8.7%[18]，其中增長最快的是80歲以上的高齡老人；并且，因為當前“4個老人+1 對夫婦+1 個孩子”（“421 型”）家庭大量存在，近半數(shù)的家庭要贍養(yǎng)2 位以上的老人，三成的家庭要贍養(yǎng)4位老人。[27]從患重癥角度講，依據(jù)世界衛(wèi)生組織國際癌癥研究機構(gòu)（IARC）所發(fā)布的《全球癌癥報告》，我國大陸地區(qū)2021 年癌癥發(fā)病數(shù)為393 萬，死亡人數(shù)約為290萬；另有調(diào)查顯示，癌癥患者中有近半數(shù)伴有重度疼痛，近三成伴有難以忍受的疼痛[28]；并且，生命末期的醫(yī)療費用占據(jù)了人一生中醫(yī)療費用的大半（尤其是在我國香港地區(qū)，僅在搶救這一項上的花費就占據(jù)了人一生中醫(yī)療費用的90%）[29]?？梢姡徽撌亲优c父母同時邁入不同層次的老齡化（不可避免地衰老），還是癌癥等重癥患者在生命末期所面對的嚴重的軀體與社會心理負擔，抑或是人在生命末期所面臨的嚴重的物質(zhì)成本負擔，都可以進行有效地預(yù)測；對能有效預(yù)測的未來，再加之法律予以保障（類似于“病人自主權(quán)利法”中的“預(yù)立醫(yī)療決定”），就能很好地保障患者的真實自決權(quán)，從而實現(xiàn)“莊嚴往生”。目前，我國大陸地區(qū)關(guān)于保護患者權(quán)利的法律主要是《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國職業(yè)醫(yī)師法》以及一些衛(wèi)生行政法規(guī)，但是其幾乎都是對患者“生的權(quán)利”的保護，對患者“莊嚴往生”的權(quán)利則尚未提及具體內(nèi)容。鑒此，筆者將基于本文前述三個方面的相關(guān)內(nèi)容，從醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的角度，闡述其對我國大陸地區(qū)未來對病人自主權(quán)利之相關(guān)立法的啟示。

（一）尊嚴死與“重生輕死”

《論語·先進》中載“季路問事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’曰：‘敢問死?！唬骸粗芍?？’”這是我國傳統(tǒng)社會對人鬼、生死“重人”的基本觀點，即儒家在教育學(xué)生之初就要求其確立“重生”的基本態(tài)度。這種理性的人鬼觀、生死觀要求存活于世的人接受死亡的必然性，從而將人生的重點轉(zhuǎn)移到現(xiàn)實的關(guān)懷上（可謂之“尊嚴活”）。在歷史的發(fā)展過程中，生命神圣的觀念得到了醫(yī)者與民眾的認可，例如，“天地之性人為貴”“天覆地載，萬物悉備，莫貴于人”“醫(yī)者生人之術(shù)也”[19]；基于此種觀念，在患者臨終時，醫(yī)師與大眾（家屬）竭力搶救患者就成為了道德情感的必然選擇，即便患者處于極端痛苦、毫無生命質(zhì)量的階段[20]。在此文化背景下，人們選擇以“預(yù)立醫(yī)療決定”等類似的方式往生，必然與我國傳統(tǒng)的“重人”“重生”觀相抵牾——畢竟大眾對生命神圣性的認可遠遠超過了對生命質(zhì)量的關(guān)懷。因此，我國未來要對患者自主權(quán)利進行立法，最重要的便是扭轉(zhuǎn)大眾“重生輕死”的觀念，讓更多的人意識到臨終的生命質(zhì)量與“尊嚴往生”也是生命神圣性的一部分。

筆者認為，解決上述問題的方法之一是大力推進“生死”教育，即打破社會中的死亡禁忌，將死亡的價值上升到人身觀、價值觀的高度，科學(xué)地研究與探討死亡，并運用所得之成果幫助大眾了解、正視死亡，從而樹立起科學(xué)的死亡觀。盡管我國上世紀80年代末就出現(xiàn)了涉及臨終關(guān)懷的機構(gòu)與醫(yī)院，但是，就目前的狀況看，臨終關(guān)懷的理論與實踐都與制度設(shè)計之初的預(yù)想相差甚遠，其中表現(xiàn)最明顯的就是醫(yī)護人員面對臨終患者的回避、甚至是恐懼的態(tài)度：一方面醫(yī)護人員會依職責全力搶救患者，而另一方面又不愿意過多地接觸臨終患者。[30]其根本原因仍在于醫(yī)護人員未樹立全面科學(xué)的生死觀，以致于在情感上無法坦然地面對臨終患者可預(yù)期的死亡，在此情況下讓其執(zhí)行類似于“預(yù)立醫(yī)療決定”的讓患者往生的措施，難度可想而知。所以，大力推進“生死”教育勢在必行。同時，“生死”教育必須避免兩個問題：一是避免將“生死”教育限定在特定人群，二是避免將“生死”教育限定在特定時間段。前者意味著“生死”教育不能僅限定在與醫(yī)療相關(guān)的人員中，而應(yīng)擴大到整個社會的所有群體，畢竟賦予臨終患者選擇死亡的權(quán)利需要全社會在觀念上達成共識，否則缺乏民眾基礎(chǔ)的又關(guān)乎民眾重大利益的法律是難以確立與實施的。后者意味著“生死”教育不能僅限定在高等教育階段，因為即便受過專業(yè)醫(yī)學(xué)教育的醫(yī)療人士面對臨終患者、執(zhí)行類似于“預(yù)立醫(yī)療決定”的措施都存在情感障礙，更何況是未受過專業(yè)醫(yī)學(xué)教育的普通大眾——這也說明“重生輕死”的生死觀念并不能在短時間內(nèi)通過強化學(xué)習而減弱、甚至是消除。鑒此，應(yīng)當將“生死”教育擴張至義務(wù)教育階段，使人生觀、價值觀尚在形成過程中的未成年人也能接觸到生命倫理課題，有助于其在不斷地深入學(xué)習中建立起科學(xué)的生死觀。[21]

（二）醫(yī)師入罪的風險管控

為防止司法實踐中對醫(yī)師的隨意入罪，進而保障醫(yī)師的職業(yè)安全，應(yīng)從以下兩方面對醫(yī)師入罪的風險進行管控：

第一，從法理、刑事立法層面出發(fā)，為醫(yī)師的職業(yè)安全保駕護航。依據(jù)前述，醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的免刑依據(jù)在于超法規(guī)的被害人承諾，進而排除醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的行為適用我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百七十五條。但是，筆者認為，這種排除性適用并非能由超法規(guī)的事由單方面決定，其中還必然包括立法者于成文法中的態(tài)度，即超法規(guī)的違法性阻卻事由——四要件體系下的“排除犯罪性事由”——應(yīng)在成文法中至少得到部分肯定、確認。我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百七十五條第一款規(guī)定：“受他人囑托或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑?！钡诙倨呤粭l規(guī)定：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑?！毕噍^于殺人罪，得承諾或囑托的效力射程確實大幅度影響了殺人罪的量刑，說明立法者對“故意殺人”方面的承諾或囑托的效力“射程”持有限支持的態(tài)度——雖然并不能完全阻卻違法性。而針對臨終患者，“病人自主權(quán)利法”賦予醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的權(quán)利才具有完全阻卻醫(yī)師行為的違法性的基礎(chǔ)；質(zhì)言之，單獨的“病人自主權(quán)利法”如不輔之“刑法”上對承諾或囑托的有限肯定、確認，那么醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定導(dǎo)致患者死亡的行為就不能實現(xiàn)出罪之目的。事實上，域外肯定、確認安樂死的國家及地區(qū)除了宗教觀念外[31]，最重要的原因是幾乎都在刑法上對被害人承諾持有限肯定、確認的態(tài)度。[22]可能會有人質(zhì)疑，被害人承諾屬于超法規(guī)的違法阻卻事由，若以明文表明立法者的態(tài)度，是否有違其本身之性質(zhì)？事實上，殺人罪中的超法規(guī)的被害人承諾具有分級性的特征，其超法規(guī)性的上限一般是輕傷，而重傷與死亡[23]的法律后果則需要立法者予以明確。可見，在涉及人身權(quán)利方面，被害人承諾的超法規(guī)性受到了嚴格限制。

然而，我國大陸《中華人民共和國刑法》（以下簡作《刑法》）并沒有“得囑托、承諾殺人”的法律規(guī)定，也未在《刑法》總則中明確侵害生命法益的被害人承諾的效力“射程”（從輕、減輕或是免除處罰）。因此，依據(jù)刑法理論與司法實踐，目前我國大陸地區(qū)立法者對侵害生命法益的被害人承諾持否定態(tài)度——不具有阻卻違法的效力，獲得囑托或承諾殺人仍會被認定為故意殺人。[32]可見，若我國大陸地區(qū)未來制定類似于我國臺灣地區(qū)的“病人自主權(quán)法”，規(guī)定醫(yī)師執(zhí)行患者的預(yù)立醫(yī)療決定或指示，讓其尊嚴往生，依然會面臨醫(yī)師入罪的窘境。畢竟在懲罰犯罪的刑事成文法之中未有立法者對侵害生命法益的被害人承諾的態(tài)度，僅憑刑事法之外的法律給予醫(yī)師出罪的事由，在司法上恐將難以自洽。需注意的是，前述“醫(yī)師出罪”在司法上必須是無任何疑慮的確定的出罪，否則醫(yī)師執(zhí)行患者的預(yù)立醫(yī)療決定或指示的根基就蕩然無存，因為沒有醫(yī)師會執(zhí)行一個哪怕只有極小入罪概率的預(yù)立醫(yī)療決定或指示。另外，我國大陸地區(qū)四要件犯罪構(gòu)成本身缺乏“不法”與“罪責”的明確劃分，導(dǎo)致了四要件犯罪構(gòu)成難以容納實質(zhì)違法性，進而衍生出超法規(guī)的違法性阻卻事由在四要件犯罪論體系下的尷尬地位。[33]所以，如不在成文法中明確被害人承諾的效力射程，在我國大陸地區(qū)的犯罪論體系下，也極易導(dǎo)致醫(yī)師滿足犯罪構(gòu)成四要件，從而加大了醫(yī)師入罪的風險?；诖?，筆者認為，我國大陸地區(qū)未來的患者自主權(quán)利法案必將是雙線“敘事”，即“醫(yī)師免責條款+被害人承諾的成文法（有限）肯定、確認”，否則將無法避免醫(yī)師入罪的風險。

第二，從建構(gòu)具體法律規(guī)定出發(fā)，保證醫(yī)師在有效執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定或指示的情況下，能確定地出罪。如前述，我國臺灣地區(qū)的“病人自主權(quán)利法”賦予了醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的權(quán)利，但是，在具體法條的設(shè)計上存在漏洞，即將在特殊情形下的具有不可罰性的間接死亡協(xié)助于“立法”上進行了封鎖。因此，我國大陸地區(qū)未來建構(gòu)醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定或指示時，需要慎重設(shè)計在特殊情形下具有不可罰性的間接死亡協(xié)助；質(zhì)言之，立法者需肯定一種情形，即同時滿足“無效醫(yī)療”與“病人最佳利益”之情形的間接死亡協(xié)助具有正當性——具體而言，除了將“生命末期、不可逆轉(zhuǎn)的昏迷、永久植物人、極重度失智、依當時醫(yī)療之水平無法治愈的痛苦疾病”等不具備感知痛苦的臨床狀態(tài)賦予醫(yī)師獲得執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的權(quán)利外，還必須額外地將“依當時醫(yī)療之水平無法治愈的痛苦疾病”這種臨床狀態(tài)賦予醫(yī)師獲得執(zhí)行間接死亡協(xié)助的權(quán)利。至于其可能存在的醫(yī)師濫用間接死亡協(xié)助而產(chǎn)生之風險，解決路徑如前所述，一是在立法上限定患者的臨床狀態(tài)，二是在實務(wù)上確立區(qū)分直接的死亡協(xié)助與間接的死亡協(xié)助的標準。

此外，還需提及的是，“病人自主權(quán)利法”第十四條第三款設(shè)立了醫(yī)師不愿執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的免責事由（“良知抗辯”），即“醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師依其專業(yè)或意愿，無法執(zhí)行病人預(yù)立醫(yī)療決定時，得不施行之[24]”。筆者認為，此類可以有效避免醫(yī)師因拒絕執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定而帶來的法律風險的“良知抗辯”，在我國大陸地區(qū)未來的患者權(quán)利法案中是必不可少的，畢竟醫(yī)師有依個人倫理道德、專業(yè)良知等事由作出不執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定或指示的自由。但是，在此情況下，患者尊嚴往生的權(quán)利可能無法得以實現(xiàn)。因此，為平衡兩者權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尊重醫(yī)師醫(yī)療專業(yè)自主，可設(shè)立告知義務(wù)與轉(zhuǎn)診義務(wù)，前者如“病人自主權(quán)利法”第十四條第四款的規(guī)定，即“前項情形（醫(yī)師不愿執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的情形），醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師應(yīng)告知病人或關(guān)系人”；后者如美國加利福尼亞州制定法CAPROBATE§4736，一般指將臨終患者轉(zhuǎn)移給愿意執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療指示的醫(yī)師。但是，可能存在找不到愿意執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療指示或決定的醫(yī)師的情況，那么臨終患者的尊嚴往生權(quán)利在其本就時日無多的時間內(nèi)就無法實現(xiàn)。對此，可以考慮公權(quán)力手段之介入，如政府設(shè)立臨終執(zhí)行醫(yī)療局，將立有預(yù)立醫(yī)療決定或指示的臨終患者轉(zhuǎn)移至官方的臨終執(zhí)行醫(yī)療局，由官方預(yù)先聘請的愿意執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定或指示的醫(yī)師實現(xiàn)患者的尊嚴往生的權(quán)利。

注釋

①“預(yù)立醫(yī)療決定”的稱謂是我國臺灣地區(qū)所獨有的，其實質(zhì)上就是歐美所謂的“預(yù)立醫(yī)療指示（Advance Medical Directive）”。之所以用“決定”替換“指示”，是為了避免與我國臺灣地區(qū)“醫(yī)師法”中的“指示”相混淆。

②該適用情形包括：生命末期、不可逆轉(zhuǎn)的昏迷、永久植物人、極重度失智以及依當時醫(yī)療之水平無法治愈的痛苦疾病。

法定前置程序包括：意愿人必須進行預(yù)立醫(yī)療照護咨商、指定醫(yī)療委任代理人以及公證與注記。其中，預(yù)立醫(yī)療照護咨商（Advance Care Planning）是指，病人與醫(yī)療服務(wù)提供者、親屬或其他相關(guān)人士進行溝通，商討當病人處于特定臨床條件、意識昏迷或無法清楚表達意愿時，對病人提供適當照護方式，以及病人得接受或拒絕維持生命治療與人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)（第三條第六項）。本規(guī)定主要是為確認意愿人的真實意思，并且在有充足事實（意愿人心智不全或非出于自愿）表明該意愿非真實的意思表示時，醫(yī)療機構(gòu)不得為其核章證明（第九條第三項）。

醫(yī)療委任代理人（Durable Power of Attorney）是指，意愿人以書面的形式指定20歲以上具備完全行為能力之人（與意愿人有特定利益關(guān)系者除外）作為其真實意思的維護者，在意愿人處于生命末期等5種情況下，代為行使重大醫(yī)療決定（第十條第一項）。醫(yī)療委任代理人基于程序規(guī)定可分為純粹的執(zhí)行者與意愿擔保人。前者必須按照預(yù)立醫(yī)療決定的內(nèi)容行使權(quán)力（第十條第三項）；后者必須保證預(yù)立醫(yī)療決定的內(nèi)容的真實性（第九條第二項、第四項），具體而言包括參與預(yù)立醫(yī)療決定的咨商、禁止擔任預(yù)立醫(yī)療決定的公證人（畢竟代理人與公證人同時兼任可能會損害意愿人的利益）。

公正與注記是確保意愿人所立預(yù)立醫(yī)療決定具有真實之信度。具體而言，意愿人訂立預(yù)立醫(yī)療決定需要完全行為能力人或公證人兩人以上在現(xiàn)場見證，隨后將該決定注記于全民健康保險憑證，如后有變更或撤回，可以隨時向主管機關(guān)申請更新注記（第十二條、第十三條第一款）。

③對“尊嚴死”概念的踐行與積極的安樂死、醫(yī)助自殺（病人請求醫(yī)師開具致命藥物自殺）存在本質(zhì)的區(qū)別。后者直接或間接地觸犯了“不得殺人”的戒條（積極安樂死是醫(yī)師直接殺死病人，醫(yī)助自殺是醫(yī)師幫助病人自殺），而前者屬于患者的權(quán)利，在尊重患者意愿前提下的終止治療而導(dǎo)致的病患死亡，與現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理并不相悖。

④如“病人自主權(quán)利法”第十六條的規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師終止、撤除或不施行維持生命治療或人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)時，應(yīng)提供病人緩和醫(yī)療及其他適當處置。醫(yī)療機構(gòu)依其人員、設(shè)備及專長能力無法提供時，應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診，并提供協(xié)助?！?/p>

⑤醫(yī)主原則是指患者于醫(yī)療上沒有防御權(quán)，醫(yī)師（包括醫(yī)療機構(gòu)）處于醫(yī)患關(guān)系的主導(dǎo)地位，醫(yī)師對于患者之病情可以全權(quán)主導(dǎo)，患者只能被動地接受處置。

⑥告知后同意原則建構(gòu)在兩個條件上：一是醫(yī)療干預(yù)必須得患者同意，否則會侵害患者的身體權(quán)；二是醫(yī)療干預(yù)雖然取得同意，但非真正意義上的告知后同意，則會侵害患者的自主權(quán)?！胺钦嬲饬x上的告知后同意”是指，患者在信息不對稱的情況下作出的一種假象同意，即醫(yī)師并未真正地履行告知義務(wù)，如未以患者得以了解之語言解釋相關(guān)醫(yī)療常識、未告知為何要采取某種醫(yī)療行為、相關(guān)醫(yī)療行為有何風險或副作用等等。更詳細的論述可參見楊秀義著：《論病人的自主權(quán)：“我國法”上“告知后同意”之請求權(quán)基礎(chǔ)探討》，載《臺大法學(xué)論叢》2006年第36期，第251-258頁。

⑦我國大陸對于該原則的體現(xiàn)有《中國醫(yī)師宣言》第二條，規(guī)定了醫(yī)師需尊重病人與家屬在充分知情的條件下對于診療決策之決定權(quán)；《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條確立了患者的知情同意權(quán)等。

⑧一是純粹的安樂死，指不會帶來生命的縮短，而單純以減少、去除死亡痛苦為目的而實施的行為；其屬于合法的治療行為，不會產(chǎn)生刑法上關(guān)于殺人罪之爭議。二是間接的安樂死（治療性安樂死），指以去除、減緩死亡痛苦為目的而采取的措施，其副作用是縮短生命的周期；這種安樂死一般也被認為屬于合法行為，只不過對阻卻違法存在不同的說理罷了（社會相當性說與承認間接安樂死是治療行為）。三是消極的安樂死，其也是合法行為，屬于尊嚴死的另一種表達。四是積極的安樂死，指為減輕患者無法忍受且無法治愈的病痛，而實施的提前結(jié)束其生命的行為。透過積極的作為方式而提前結(jié)束患者生命之舉措，除立法肯定積極安樂死的國家外——如澳大利亞的北領(lǐng)地、荷蘭等，對其的刑事違法性具有較大爭議。

⑨積極的安樂死與德國刑法釋義學(xué)上的直接的死亡協(xié)助（Direkte Sterbehilfe）相對應(yīng)，間接的安樂死（治療性安樂死）與間接的死亡協(xié)助（Indirekte Sterbehilfe）相對應(yīng)，尊嚴死（消極的安樂死）與消極的死亡協(xié)助（Passive Sterbehilfe）或任由死亡的死亡協(xié)助（Sterbehilfe Durch Sterbenlassen）相對應(yīng)。

⑩換言之，比起醫(yī)療之必要性，患者的真實意愿、身體的完整性以及人性尊嚴更為重要。由此可知，患者的承諾或囑托才是醫(yī)師實施醫(yī)療干預(yù)行為的前提與基礎(chǔ)，否則患者的拒絕治療的權(quán)利是不可撼動的。當然，患者拒絕醫(yī)療干預(yù)并不是醫(yī)師逃避照顧義務(wù)（德國學(xué)界稱之為“基礎(chǔ)照顧”）的借口，醫(yī)師仍必須盡到基礎(chǔ)性的醫(yī)療保障，如果醫(yī)師所施行的醫(yī)療保障已然具備了干預(yù)性質(zhì)，患者亦可拒絕。

[11]雖然“病人自主權(quán)利法”第五條的兩款規(guī)定對告知義務(wù)作出了調(diào)整，即“病人未明確反對時，亦得告知其關(guān)系人”“醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師應(yīng)以適當方式告知本人及其關(guān)系人”；但是，“醫(yī)師法”“醫(yī)療法”“安寧緩和醫(yī)療條例”也是現(xiàn)行有效的，所以在具體的實踐中仍可能發(fā)生適用混亂，進而產(chǎn)生不可預(yù)知的危險。

[12]筆者認為，避免被害人的承諾或囑托被濫用，關(guān)鍵在于如何確保生命法益主體的真實意愿的制度設(shè)計，而非透過殺人罪來處罰受其承諾或囑托的行為。相關(guān)闡述見許澤天著《消極死亡協(xié)助與病人自主決定權(quán):德國學(xué)說、立法與實務(wù)的相互影響》，載《臺北大學(xué)：法學(xué)論叢》2016 年第100 期，第217-218頁。

[13]事實上，為避免醫(yī)師入罪擴大化之風險，該法第十四條第三款還在病人自主與醫(yī)師專業(yè)之間作出了衡量，即“醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師依其專業(yè)或意愿，無法執(zhí)行病人預(yù)立醫(yī)療決定時，得不施行之?！贬t(yī)師因個人倫理道德、信仰等原因而不愿執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定的，不會被苛責其責任。

[14]“病人自主權(quán)利法”第十四條第五款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師依本條規(guī)定終止、撤除或不施行維持生命治療或人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)之全部或一部，不負刑事與行政責任；因此所生之損害，除有故意或重大過失，且違反病人預(yù)立醫(yī)療決定者外，不負賠償責任?！?/p>

[15]與直接的死亡協(xié)助相比，患者的死亡只是間接的死亡協(xié)助的附隨效果而非主要目的。

[16]內(nèi)容詳見《法國公共衛(wèi)生法典》第L1110-5-2條，即對于臨終患者可以實施“深度而持久的鎮(zhèn)靜直至其死亡，同時配以鎮(zhèn)痛和停止所有維生醫(yī)療”。

[17]這里的“故意”是指未必的故意，即認識到結(jié)果發(fā)生本身不是確實的而是有可能發(fā)生，且并不存在有認識的過失。有認識的過失是單純地以為結(jié)果有可能發(fā)生；而未必的故意是認識到了結(jié)果發(fā)生的蓋然性但還是實施了行為。

[18]數(shù)據(jù)來自國家統(tǒng)計局《第七次全國人口普查公報解讀》。

[19]依次出自于《孝經(jīng)》《黃帝內(nèi)經(jīng)》以及《回春錄序》。

[20]患者死亡后的尸檢率也能從側(cè)面反映出我國的“重生輕生”觀念。歐美發(fā)達國家的尸檢率多數(shù)時候保持在50%以上，而我國實行“醫(yī)院分級管理標準”，三甲醫(yī)院、二級醫(yī)院的尸檢率分別應(yīng)達到15%與10%；但是，即便是患者流動最多的大型醫(yī)院（如北京的三甲醫(yī)院）這一比例低于5%也屬正常，甚至在2 級醫(yī)院出現(xiàn)過“零尸檢”的狀況。見郝軍燕著：《試論我國傳統(tǒng)生死觀的現(xiàn)代生命倫理效應(yīng)》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會醫(yī)學(xué)版）》2010年第8期，第20頁。

[21]我國未來的患者自主權(quán)利法案還應(yīng)確認患者自主決定權(quán)之精神對臨床倫理準則的影響，即將“告知后同意原則”于患者自主權(quán)利法案中予以確認，而非僅僅將此原則規(guī)定在《中國醫(yī)師宣言》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中。這種立法能讓醫(yī)師在執(zhí)行類似于“預(yù)先醫(yī)療決定”措施之時，能更好地實現(xiàn)患者自主決定權(quán)和知情同意權(quán)。

[22]醫(yī)師執(zhí)行預(yù)立醫(yī)療決定是實現(xiàn)患者尊嚴死的方式，同樣也是消極安樂死的方式。在承認消極安樂死的國家中，幾乎都會先在成文的刑法中直接或間接表達對被害人承諾的支持態(tài)度（在量刑上顯著輕于殺人罪）。直接表達的立法例，如瑞士《刑法》第一百一十四條（受囑托殺人）、奧地利《刑法》第七十七條（受囑托殺人）、韓國《刑法》第二百五十二條（受托、承諾殺人等）、日本《刑法》第二百五十六條（受人囑托或得其承諾而殺人）、德國《刑法》第二百一十六條（基于要求殺人）、丹麥《刑法》239條（根據(jù)被害人之明確請求將其殺害）、挪威《刑法》第二百三十五條（經(jīng)被害人同意將其殺死或重傷等）。間接表達的立法例，如西班牙《刑法》第一百四十三條第二項（對自殺者提供必要協(xié)助）等。在最早承認積極安樂死的荷蘭，也同樣間接地表達了對被害人承諾的支持態(tài)度，如其《刑法》第二百九十四條（協(xié)助他人自殺）。美國的《模范刑法典》作為各州刑事法律的模范參考，其第二百一十條第六款（屬于減輕情節(jié)的同意被告的殺人行為）也為俄勒岡、華盛頓等州的積極安樂死表達了自身對被害人承諾持有限肯認的態(tài)度。

[23]如我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百八十二條規(guī)定：“受他人囑托或得其承諾而傷害之，因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處3年以下有期徒刑?！?/p>

[24]例如美國加利福尼亞州的立法，CA PROBATE§4740、§4734。