●李鼎熙

我國《民法典》包含身份法規(guī)范與財產法規(guī)范?！?〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第134 頁；王利明：《體系化視野下〈民法典〉婚姻家庭編的適用》，載《當代法學》2023 年第1 期，第3-4 頁。以此為基礎，私人協議被區(qū)分為財產協議、身份協議和財產身份混同的家庭協議。目前針對純粹財產協議（例如陌生人之間的買賣合同）與身份協議（例如收養(yǎng)協議）的適用規(guī)范選擇并無太大爭議，較為棘手的問題是家庭協議的適用規(guī)范選擇。既有研究大多將家庭協議本身所承載的“倫理性”作為選擇適用身份法規(guī)范或財產法規(guī)范的判斷標準。該觀點的大致論證理由是，身份法規(guī)范偏向于人倫道德，而包括合同法在內的財產法規(guī)范則傾向于經濟理性，因此法官不能當然地將合同法規(guī)則適用于家庭成員之間，以避免財產法規(guī)范對身份法領域的過度滲透。〔2〕參見王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期，第32 頁及以下；冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第62 頁及以下。但“倫理性”要件在實體法上并沒有統一的認定標準，將其作為家庭協議效力的審查要件很有可能對當事人的自治空間產生不當的限制。

本文并非要鼓吹將家庭關系“商品化”，且《民法典》第464 條第2 款在實體法層面上已經為家庭關系的倫理基礎筑起了一道“防火墻”。本文所論的家庭協議僅限于家庭成員或準家庭成員在法律允許的范圍內所訂立的私人協議。家庭協議回歸合同法規(guī)范的實際內容是將家庭協議的“家庭”要素內化至合同法框架下的構成要件及法律效果，為司法實踐提供較為具體的實體法規(guī)范適用路徑。如此亦有利于各界對裁判論證的檢查與復驗，防止裁判流于恣意與專斷。〔3〕參見王澤鑒：《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第8 冊），北京大學出版社2015 年版，第59 頁。

有鑒于此，本文首先剖析司法中家庭協議被排斥適用合同法規(guī)范的怪相及成因；其次，通過傳統的法教義學解釋路徑，厘清家庭協議在《民法典》中的規(guī)范定位，同時明確合同法規(guī)范適用于家庭協議的判斷標準；最后，對家庭協議的核心構成要件予以歸類，并以較為常見的糾紛類型為例，具體展示家庭協議適用合同法規(guī)范的路徑。

一、“合同法不入家庭”現象的依據與反思

在處理由家庭協議造成的糾紛時，裁判者常常會有意無意地排斥適用合同法的相關規(guī)范，由此形成了“合同法不入家庭”的怪相。以“婚約財產糾紛”為例，自《民法典》生效之后，截至2023 年2 月28 日，從“中國裁判文書網”檢索到的由地方高級人民法院作出的相關裁判文書共有39 件，但其中沒有一份裁判文書引用合同法規(guī)范。究其緣由，大致有二。一是對家庭倫理的泛化理解。這使得裁判者對家庭協議或是采取不干涉主義，任由當事人自我調解；〔4〕參見李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996 年第4 期，第57、65 頁?；蚴莾H憑裁判者的內心道德確信對家庭協議的效力及內容予以任意解釋。二是對合同性質的誤解。其認為合同法規(guī)范所包含的個人權利意識會對家庭原有倫理價值產生破壞，甚至會導致社會問題，因此對家庭協議本身持有否定態(tài)度?！?〕參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸”民法的反思》，載《法制與社會發(fā)展》2009 年第4 期，第67 頁及以下。本文認為，以上論據均值商榷。

（一）“清官難斷家務事”的法律傳統

從樸素的道德情感和一般的生活經驗出發(fā)，“清官難斷家務事”似乎可以自圓其說。甚至在19世紀末東亞諸國民法典出臺時，社會精英們也普遍認為私法制度可能會對傳統家庭倫理產生消極影響?！?〕例如日本法學家惠積八束的《民法出，忠孝亡》一文就很有代表性。參見［日］鹿野政直：《日本近代思想史》，周曉霞譯，民主與建設出版社2022 年版，第147 頁。同樣地，晚清重臣張之洞亦有相似主張：“……襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深?！睆堉矗骸蹲裰己俗h新編刑事民事訴訟法折》，載苑書義等主編：《張之洞全集》（第3冊），河北人民出版社1998 年版，第1773 頁。因為在大多數情況下，家庭成員都是以情感與信任為交往基礎，并以此為連結構成一個以合作為原則的強互惠關系。易言之，互惠互利通常才是實現家庭成員之間內部和諧的交往方式，國家法律對此既不會也不應予以干涉?！?〕參見［美］理查德·A.愛波斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004 年版，第60-61 頁。

不過，根據人類學的觀點，傳統家庭倫理是在工業(yè)化之前的農業(yè)社會環(huán)境中逐漸成型的。其根本作用是確保同一人類族群間的彼此信任，從而實現共同協作并創(chuàng)造出更多的生產力。〔8〕See Richard Wrangham, How Cooking Made Us Human, New York, 2009, p.169.從經濟學角度來看，舊時家庭道德的基礎是家庭成員之間簡明的分工模式。彼時生兒育女與養(yǎng)家糊口是兩份近乎同樣繁重的全職工作，女性在家政工作中具有比較優(yōu)勢，而男性在生產勞動中具有比較優(yōu)勢。易言之，“男耕女織”在當時的社會環(huán)境中符合家庭成員的最大共同利益?！?〕See Gary S.Becker, Altruism in the Family and Selfishness in the Market Place, New Series, Vol.48, No.189, 1981, p.12.在此種社會語境下，通過道德說教解決家庭糾紛可以顯著地降低與人際關系相關的談判成本。與之相對，試圖將“家務勞動、老幼扶養(yǎng)”寫入正式協議并訴請強制執(zhí)行既不近人情，更不符合效率?！?0〕參見［美］羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016 年版，第188-189、297-299 頁。

我國法制史上的相關記載也提供了相應的佐證，舊時官府在處理戶婚一類“細故”案件時，大多也是借“以孝率法”的名義交由宗族、鄉(xiāng)黨自行處理。即便付諸裁判，也多是以調解的手段平息紛爭，即在審判過程中以孝悌之名勸說雙方當事人放棄自己的權利?！?1〕參見李啟成：《中國法律史講義》，北京大學出版社2018 年版，第171 頁；黃源盛：《中國傳統法制與思想》，五南圖書出版有限公司1998 年版，第252 頁。

然而，即便是在這種所謂“極重倫?！钡呐f式家庭關系中，一旦成員之間的利益復雜化，當事人也會選擇通過具有拘束力的協議明確各自的權利與義務。從現有的法史材料來看，舊時大家族的家庭成員會通過合同（“分單”或“閹書”）約定各成員所應有的財產份額、所負擔的債務份額以及對尊親屬的撫養(yǎng)義務?！?2〕參見俞江：《清代的合同》，廣西師范大學出版社2022 年版，第83-84 頁。而官府往往承認此類合同的效力，且一般民眾似乎并不認為這是有違倫常的背德之舉。〔13〕同上注，第31 頁。甚至《大清民律草案》更是明確賦予成年家庭成員平等的民事行為能力，各家庭成員之間可以訂立有效的契約，以此構建各自的權利義務關系。〔14〕參見邵羲：《民律釋義》，北京大學出版社2008 年版，第493 頁。

由此可見，家庭倫理雖然根植于文化、宗教或特定傳統觀念之上，但本質上也是一種調整民眾行為的標準?！?5〕參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第179-180 頁。在絕大多數情況下，某種傳統道德的通行與貫徹有利于彼時社會條件下的社會經濟效益，而這也是它能被廣泛遵守的根本原因。〔16〕參見［美］馬歇爾·薩林斯：《石器時代經濟學》，張經緯等譯，生活·讀書·新知三聯書店2009 年版，新版前言，第3-6 頁。隨著社會經濟的發(fā)展，處于特定身份關系之中的當事人之間的利益分配模式也愈加復雜，傳統的道德倫理不可能對此作出符合社會經濟效率的回應。〔17〕See Gary S.Becker, Family Economics and Macro Behavior, American Economic Review, Vol.78, No.1, 1988, p.1-13.而且，放任家庭成員假倫理之名，對家庭協議的內容通過“仁義、孝道”等抽象價值予以自我解釋，對家庭內部弱者的權利保護亦未必有利。〔18〕參見中田?？稻帲骸都易宸ǜ恼罚徐抽w2010 年版，轉引自［日］河上正二：《民法學入門》（第2 版），王冷然等譯，北京大學出版社2019 年版，第129 頁。

（二）“家父主義”司法模式的不當擴張

不可否認家庭法中保有大量的公法內容，〔19〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000 年版，第5 頁；Vgl.Otto Gierke, Die Grundbegriあe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 1874, S.318.但這并不意味著家庭成員間不存在私法自治的空間，更不代表裁判者有權以公法的管制思路隨意限制當事人的私人權利。若說“清官難斷家務事”是裁判者向家族讓渡了處理家庭協議糾紛的權力，那么“家父主義”則是公權力借道德之名對個人私權自治空間的侵奪，這兩者可謂家庭規(guī)范泛道德化的一體兩面。

漢學家馬伯良通過一起發(fā)生在宋朝的案例生動展示了裁判者在處理家庭事務時所展現的“家父主義”。原告向裁判者訴請自己的兩個兄弟償還自己供養(yǎng)其讀書成為士人的借款。裁判者卻以“方今之人，莫如兄弟，豈非天倫之至愛，舉天下無越于此乎！”為理由，認為原告狀告自己的兄弟是“絕滅天理”，就此駁回了原告的請求，甚至警告當事人若不能和解息訟將施以正法?！?0〕參見［美］馬伯良（Brian E.Mcknight）：《法律與道德——對宋代司法的幾點思考》，江瑋平、李如鈞譯，載《法制史研究》2004 年第6 期，第238 頁。由此可見，受家父主義影響的傳統親屬法并不承認個人具有現代意義上的民事權利，司法的目的并不在于明晰與保障普通民眾的個人權利，而是為了“納民軌物”以確保社會的穩(wěn)定?！?1〕參見黃源盛：《中國傳統法制與思想》，五南圖書出版有限公司1998 年版，第252 頁。裁判的形成完全依賴裁判者的價值判斷，當事人之間的協議只能作為證據間接地影響裁判者的判斷，對協議進行規(guī)范層面上的檢視根本無從談起?！?2〕參見［美］馬伯良（Brian E.Mcknight）：《法律與道德——對宋代司法的幾點思考》，江瑋平、李如鈞譯，載《法制史研究》2004 年第6 期，第230-231 頁。

同時，在我國近現代私法體系的構建過程中，相較于財產法，家庭法較多地繼承了傳統法治中的家父主義思想?！?3〕參見李啟成：《中國法律史講義》，北京大學出版社2018 年版，第332 頁。以意思自治為核心的合同規(guī)范在家庭法的適用中受到了較大的限制。以1929 年《中華民國民法》為例，合同（即契約）被置于債編之中，僅被視為債的發(fā)生原因，在立法邏輯上即排斥了適用于家庭關系的可能性。而作為立法參考例的《德國民法典》卻將合同（Vertrag）作為一種法律行為置于總則編中，從立法邏輯上將“婚姻”“遺囑”等涉及人身關系的合意也包含于合同法規(guī)范的涵攝范圍之內。〔24〕參見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》（第2 版），潘漢典等譯，法律出版社2003 年版，第222-223 頁。彼時我國的這一立法選擇導致了裁判者在面對家庭協議時有意或無意地排斥私法自治原則。〔25〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000 年版，第4-5 頁。

在1949 年新中國成立以后，家庭法與民法中的其他部門法在學理和實務上的發(fā)展更是相互分裂?！?6〕參見齊萌：《關于民法調整的對象》，載《人民日報》1957 年1 月6 日，第7 版；夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》，載《法學論壇》2014 年第4 期，第5 頁及以下。馬克思、恩格斯著作對私法規(guī)范中家庭法內容的批判性表達〔27〕例如恩格斯就認為合同制度與以血緣為主導的家庭關系是格格不入的。參見《馬克思恩格斯選集》（第4 卷），人民出版社1995 年版，第69、109-110 頁。也深刻地影響了當時的中國法學界?！?8〕參見陳紹禹：《關于〈中華人民共和國婚姻法〉起草經過和起草理由的報告》（1950 年），載何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（增訂本）》，北京大學出版社2017 年版，第823 頁；李浩培：《拿破侖民法典初步批判》，載《法學研究》1955 年第2 期，第40 頁；傅倫博：《關于合同的法律效力問題》，載《湖北財經學院學報》1981 年第4 期，第101 頁。對馬列主義的機械解讀加深了家庭法中“國家全能主義”的烙印，極大地侵蝕了家庭關系中個人私權的自治空間。〔29〕“新中國成立后，仍舊不承認‘私法’，把民法作為公法。婚姻方面，雖然提倡‘婚姻自由’，但是婚姻登記還是被‘組織’或‘單位’所控制、所掌握?！敝x懷栻：《〈私法〉序言》，載《私法》2001 年第1 卷第1 輯，北京大學出版社2001 年版，第1 頁。家庭法的立法目的之一就是為公權力介入公民生活提供法律上的依據，因此其中相當大部分的規(guī)定為強行法內容?！?0〕參見劉維芳：《試論中華人民共和國婚姻法的歷史演進》，載《當代中國史研究》2014 年第1 期，第61 頁。而在同一時期，合同的目的則被限定于對生產經濟關系的調整。合同被武斷地歸為一種處理財產關系的法律工具?！?1〕參見佟柔、胡金書：《鞏固合同紀律為實現國民經濟計劃而斗爭》，載《政法研究》1956 年第1 期，第38 頁。家庭法與民法其他部門法之間的人為割裂直接阻斷了合同法規(guī)范適用于家庭成員間協議的可能性。〔32〕參見孫憲忠：《我動議：孫憲忠民法典和民法總則議案、建議文集》，北京大學出版社2018 年版，第28 頁。不過考慮到在改革開放前私人經濟活動比例較低，人口活動相對固定，合同法規(guī)范在家庭關系中的適用缺位也并未造成太大的影響。

（三）“價值中立”的合同與保障“合同正義”的合同法

回到合同概念本身，其只是多方當事人就特定標的所達成的意思表示一致。在合同中，每一方都會向對方承諾做或不做特定的行為，從而達成對方所期待的結果。就此而言，從規(guī)范目的來看合同本身的價值取向是中立的。例如，盡管高利貸與慈善捐贈的行為價值完全不同，但均可通過合同實現其行為目的。

近現代民法中的合同制度則是在古典合同概念的基礎上，將其進一步發(fā)展為一種協調和規(guī)范當事人行為的法律規(guī)制工具。〔33〕參見［英］休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學出版社2014 年版，第62 頁。合同法會為合同的履行提供保障；假使一方違約，合同法則會免除另一方全部或部分的合同義務，并且可以使遭受損失的一方得到補償。〔34〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第43-45 頁。

隨著法經濟學的發(fā)展，合同被解釋為當事人對與合同履行有關所有風險的分配約定。在理想狀況下，一份被法律所允許訂立的合理合同，它會將風險分配給可以以最少成本避免風險的一方，以實現共同利益的最大化?！?5〕參見［德］漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經濟分析》，江清云等譯，法律出版社2009年版，第385、405-407頁。否則，從經濟學視角合同內容是無效率的，需要對其內容予以修正。在此基礎之上，當代合同法規(guī)范經歷了由“合同自由”到“合同正義”的轉向。其核心內容之一便是強化對合同弱勢方的保護，并且試圖將合同改造為一種基于合作、團結、關懷和公平的法律關系?！?6〕參見［德］海因·克茨：《德國合同法》（第2 版），葉瑋昱、張煥然譯，中國人民大學出版社2022 年版，第17 頁。因為如果不保護弱勢群體所訂立的合同內容，其所締結的合同極有可能導致自己所支配的資源未能實現最優(yōu)利用?；谕瑯拥牡览恚偈共门姓甙l(fā)現家庭協議并非是基于締約雙方的平等協商地位而達成的，那么裁判者有可能且有義務根據合同法與民法的一般規(guī)則對協議內容作出修正?！?7〕參見徐國棟：《我國司法適用誠信原則情況考察》，載《法學》2012 年第4 期，第 22-25 頁。也正是基于這套法律規(guī)制系統的穩(wěn)定運行，社會個體之間的信任程度亦隨之大大加強了?！?8〕參見［英］休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學出版社2014 年版，第5 頁。

由此可見，將合同與“自私自利”“冷血逐利”掛鉤，并以此為理由排斥合同法規(guī)范在家庭協議中的適用，這種觀點是不能成立的。相反，借助于合同法規(guī)范成熟而豐富的適用理論和經驗，有利于將復雜的家庭關系逐漸化約為可預測的裁判結果，進而更有可能實現對當事人個性化權利的尊重與保護?！?9〕參見孫憲忠：《婚姻家庭協議里的“學問”》，載《光明日報》2019 年8 月4 日，第7 版。

然而，有學者認為由于家庭協議所引起的糾紛通常出現在家庭關系瀕臨解體時，所以不應當對訂立家庭協議采取鼓勵的態(tài)度。這實際上是“倒果為因”，將適用規(guī)范的目的與家庭協議的目的相混淆了。在絕大多數情況下，當事人通過協議構建自身的權利義務關系，其目的是保障未來家庭生活的穩(wěn)定與和諧。認為排斥合同法規(guī)則在家庭協議糾紛中的適用便可以維持家庭關系穩(wěn)定的觀點無異于掩耳盜鈴。

與之相反，合同規(guī)范對于家庭協議的適用留白，會使裁判者傾向于采用模糊的“倫理性”要素認定協議的效力，使當事人難以預期合理的信賴利益。例如，在一份由北京市高級人民法院作出的民事裁定書中，法官先以倫理性為標準判定“婚姻雙方當事人具有最密切的人身關系，夫妻之間，不能以平等互利、等價有償等民法一般概念作為處理財產關系的準則”從而排除了合同法規(guī)范在家庭協議中的適用，之后便認定“（夫妻）雙方作出書面約定，即可產生物權變動的效力。至于約定的內容是否公平，財產是否交付或登記，都無關緊要”，〔40〕北京市高級人民法院（2014）高民申字第632 號民事裁定書。該結論完全不顧其對實定法安定性的破壞，甚至暗示協議內容可以無視公平原則。這種相互矛盾的論證方式既無法令人信服，也不可能推動法律規(guī)范的續(xù)造。

二、《民法典》中家庭協議的規(guī)范定位

如篇首所述，學界通說以協議內容為區(qū)分標準劃分了財產協議與身份協議，再以同樣的分類邏輯又將身份協議劃分為純粹身份類行為和身份財產協議。依照通說，家庭協議被定義為身份財產復合協議。〔41〕參見王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1期，第32 頁及以下；冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第62 頁及以下。本文以為，此種分類方式除了缺乏適用上的實踐性以外，還難以在實定法上找到恰當的規(guī)范定位。下文以《民法典》第464 條為切入點，通過傳統法教義學的解釋方法，嘗試從實定法與司法裁判層面對家庭協議重新予以定義。

（一）“家庭協議”的文義解釋及規(guī)范定位

盡管在裁判文書中“家庭協議”并不罕見，但實定法中并沒有關于家庭協議的明確定義?！?2〕關于學界對家庭協議的定性研究，參見孫憲忠：《民法典婚姻家庭編草案應該解決的四個現實問題》，載《中國人大》2019年第13 期，第53 頁；謝鴻飛：《論創(chuàng)設法律關系的意圖：法律介入社會生活的限度》，載《環(huán)球法律評論》2012 年第3 期，第10 頁。僅《民法典》第464 條有“有關身份關系的協議”（以下簡稱“身份協議”）這一模糊的表達，學界也普遍以此為依據采用了“身份協議”這一術語表達。那么，家庭協議可否完全等同于身份協議呢？從《民法典》第464 條的規(guī)范邏輯來看，答案似乎是否定的。

基于對《民法典》第464 條的文義解釋，可將該條拆解為兩個簡單命題和兩個復合命題。命題一（簡單命題）：合同是一種民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。命題二（簡單命題）：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等屬于身份協議。命題三（復合命題）：如果身份法中存在規(guī)制某類身份協議的規(guī)定，那么此類身份協議應當適用身份法的規(guī)定，而非合同法的規(guī)定。命題四（復合命題）：如果身份法中沒有規(guī)制某類身份協議的規(guī)定，那么此類身份協議應當參照適用合同法的規(guī)定，且此類協議的性質與合同編所規(guī)制的其他協議的性質相同。

命題一采用分析型定義的方法（definitions per genus et diあerentia）明確了合同的內涵?！?3〕參見［美］歐文·M.柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學導論》（第13 版），張建軍等譯，中國人民大學出版社2014 年版，第119 頁。命題二則采取列舉式的定義方法對身份協議進行了說明，〔44〕參見王利明等主編：《中國民法典釋評（合同編·通則）》，中國人民大學出版社2020 年版，第10-12 頁。再結合命題三的論證，可以推導出命題二所規(guī)定的身份協議僅可適用身份法規(guī)則，進而排除了合同法規(guī)則的適用。同時，比照《民法典》第133 條的陳述，可以推導出總則編關于法律行為與意思表示的規(guī)范亦可以作為合同與命題二中身份協議的上位適用規(guī)范，學界與實務界對此均無太大爭議。況且《民法典》婚姻家庭編也明確承認“意思表示”（第1064、1076 條）、“法律行為”（第1060、1113 條）在人身法律關系中的適用?！?5〕即便是在采取民法典與家庭法典二元體系的前東德，這一原則也得到了承認。Vgl.Eberhardt Karl-Heinz, Die Anwendung

家庭協議的實定法基礎是基于對命題四的解釋。命題四從論證形式來看是較為確定的：身份法未予規(guī)制的身份協議，應當“參照適用”合同法的規(guī)定。由此不難看出，家庭協議是一種“身份法未予規(guī)制的身份協議”。從命題四的表述中可以再提煉出家庭協議所具備的兩個特征：其一，身份法對此類協議并不存在規(guī)制；其二，此類協議的性質與合同法所調整的協議性質相同?；诩彝f議在規(guī)范上的定位與特性，從邏輯上是不會因為適用合同法規(guī)范而對公法所調整的家庭關系產生破壞。

von ZGB-Bestimmungen auf familienrechtliche Beziehungen, Neue Justiz 1979, S.350 あ.

（二）“家庭協議”與“身份協議”的本質差異與適用界限

如果僅從《民法典》第464 條的表達形式來看，也存在另一種解釋的可能，即將命題二所定義的身份協議視為命題三與命題四中兩類身份協議的上位概念，且學界部分學者也秉持相同的見解?！?6〕參見冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第75 頁；王利明：《體系化視野下〈民法典〉婚姻家庭編的適用》，載《當代法學》2023 年第1 期，第12 頁。但本文認為其殊值檢討。

首先，命題二采用的是列舉式定義方法，法條就所要定義的事項先舉若干典型示例，再加以抽象、概括，以窮盡其范圍?！?7〕在歐美各國立法例中，此類法條的原型源于下列法諺：“語句末所加之概括性概念，不應當包裹與語句前所明確列舉之示例性質相異之內容。”See Peter Halkerston, A Collection of Latin Maxims and Rules in Law and Equity, Edinburgh, 1820, p.20.從立法技術和表達習慣來看，法條語句的前一部分所列舉的具體概念乃后一部分中抽象概念的子集。依立法邏輯，此類法條中的具體示例和抽象概念應當是相互限制的，抽象概念不應當包括與示例中具體事項性質不同的其他事項?！?8〕參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第7 版），臺灣大學法學叢書編輯委員會2020 年版，第324 頁；余文堂：《法律文本：標點、但書及同類規(guī)則》，載《法律適用》2017 年第17 期，第62-64 頁。

其次，命題二中身份協議的具體示例為“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護”，屬于學理上的純粹身份法律行為?！?9〕參見田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構》，載《法學》2018 年第 5 期，第85-86 頁。從規(guī)范定位上看，當事人僅享有自由締結純粹身份法律行為的權利，至于該法律行為的內容、解除方式等則完全法定。再對比《民法典》第464 條對合同的定義，并不能基于當事人之間的意思在此類身份協議中自行設立、變更、終止身份關系中的權利義務關系，因而其性質與合同法所調整的協議類型明顯不同。以婚姻為例，婚姻關系的締結（結婚）當然是一種法律行為，它的成立與生效完全基于夫妻雙方的真實意思和特定的形式要件。然而，婚姻締結之后就轉化為一種法定身份關系，在這一身份關系中的權利與義務內容（例如法定監(jiān)護義務、繼承順位關系等）均由當事人所在國的法律進行調整，〔50〕《中華人民共和國涉外民事法律關系法》第22 條規(guī)定：“夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律?！碑斒氯藷o權再通過合意限制或擴張其內容?！?1〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000 年版，第5 頁。只有國家機關通過行政行為或司法裁決確認改變法律關系的事實要件業(yè)已出現，當事人之間的法律關系方可變更。

那么作為概括而來的命題二中的身份協議，其在屬性上也應當與此相符。規(guī)制此類身份協議的法規(guī)大多屬于強行法，合同法規(guī)范對此類協議的適用既無可能也不合理?！?2〕同上注，第10 頁。易言之，此類協議僅有“協議”之名，在性質上與命題一所定義的協議是完全不同的。也正是由于兩種協議在實體法上的性質差異，在程序法層面，涉及命題二中身份協議的訴訟通常是形成之訴，而涉及私法上的合同之訴則通常為給付之訴?！?3〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第147、150 頁。

綜上所述，命題二與命題三中身份協議的法律性質是相同的，此類協議的終局法律效果取決于強行法的具體規(guī)定，而非當事人的合意。與之相對，《民法典》第464 條第2 款已經明確規(guī)定強行法對家庭協議未作出額外的規(guī)制，因此其履行內容與法律后果應當以當事人之間的自主決定為判定基礎。由此不難看出，就法律性質而言，既不能將身份協議解釋為家庭協議的上位概念，也不能將合同視為是家庭協議與身份協議的共同母集。基于該規(guī)范的邏輯構建，判斷家庭協議可否適用合同法規(guī)范的標準應當是協議內容是否不當排斥了強行法上的管制規(guī)則，而非曖昧不明的“倫理屬性”。

（三）家庭協議“參照適用”合同法規(guī)范的實際意義

誠如上文所述，家庭協議的特性使得它可以“參照適用”合同法規(guī)范。但本文認為對《民法典》第464 條中“參照適用”一詞的解釋尚待澄清。

按照目前通說，《民法典》第464 條第2 款被定義為“概括（間接）參照（引用性）法條”，并同時兼具“授權性規(guī)范”的功能。然而，該條作為概括參照條款，卻并不直接具體列舉被參照適用的具體條款，只是確定參照適用法律的大體范圍，同時賦予法官依據案件的具體情形確定被參照適用法律范圍的權力。〔54〕參見王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1期，第34 頁；冉克平：《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期，第65 頁；王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載《政法論壇》2022 年第1 期，第7 頁。依照此種觀點，《民法典》第464 條第2 款的適用方式大致為：所擬處理的“家庭協議”類型與被援引的合同法所規(guī)范的協議類型只是相似而非相同；針對“家庭協議”的規(guī)制，無論是構成要件還是法律后果也都沒有指向任何具體的合同法參引法條。正是由于引起爭議的協議類型與合同只是相似，所以需要法官先對被援引法條的法律效果作出必要的限制或修正，而后再適用于擬處理的協議類型。

按照這種理解，作為“概括參引法條”的《民法典》第464 條第2 款實際上架空了參照適用型法條的實質作用，授予了法官過大的自由裁量權。法官在處理個案時被不恰當地授予是否選擇適用《民法典》合同編規(guī)范解釋家庭協議的裁量權。其選擇適用的標準又是并無明文規(guī)定的“倫理性”，因此法官可以基于價值判斷作出不需論證的決斷，這就使得同案不同判的情形較難避免。

就立法目的而言，立法者本來希望通過《民法典》第464 條第2 款給法官在規(guī)范選擇上提供相對明確的標準。但按照目前學界對該“概括參照法條”的解釋與適用路徑，實際上把論證規(guī)范選擇的皮球又踢回給了法官；而法官又可能會借用晦暗不明的“倫理性”標準逃避實質上的說理。

若說可以將我國《民法典》第464 條第2 款定義為一種獨創(chuàng)的法條類型，那么此種定義在理論上當然是可行的。不過，這與法理學上所謂“參引規(guī)范”（Verweisnorm, reference norm，亦被譯作“類推性參引規(guī)范”〔55〕吳香香：《請求權基礎視角下〈民法典〉的規(guī)范類型》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2021 年第4 期，第127 頁。）中的“概括參照規(guī)范”在定義與適用上均具有相當明顯的區(qū)別。在一般法理學的語境下，參引規(guī)范是由立法所確定的“類推適用”（die gesetzgeberische Form der Analogie），〔56〕Vgl.Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10.Aufl., München, 2020, Rn.132-132a.其基本邏輯與類推適用相同，只不過通過法條已明確規(guī)定了應當比照與適用的規(guī)范及其法律后果。所以立法例中的“參引條文”（verweisender Rechtssatz）通常都是不完全規(guī)范，其法律后果需要被“參引法條”［所謂“關聯規(guī)范”（Bezugsnorm）］予以補充?！?7〕參見［德］德特勒夫·雷訥：《法學方法論的基礎知識》，黃卉編譯，載《中國應用法學》2021 年第3 期，第205 頁。同時，既然參引法條被定義為“法定的類推”，那么依照一般法理，所參引之事實雖與被參引之事實不盡相同，但法官也不能以此為依據拒絕適用所援引的法律規(guī)范?！?8〕參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第371 頁。以我國《民法典》第647 條為例，其中規(guī)定了易貨交易合同可以參照適用買賣合同的相關規(guī)定。不過由于易貨交易的性質限制，適用于買賣合同的與支付價款有關的條文當然是沒有適用的可能。然而，法官在裁判時并不能以此為依據否認在易貨交易合同中參引的其他法條對該合同其他約定內容的有效性?！?9〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（全本·第6 版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020 年版，第332-333 頁。

綜上所述，出于維護法律內在體系統一性與法律適用可預期性的考慮，《民法典》第464 條第2款中的“參照適用”應當回歸其在一般法理學中的傳統解釋：除去命題二中由身份法調整的協議以外，家庭協議應當視為合同法所規(guī)制的協議，并且適用合同法的相關規(guī)范。除非該協議內容與現有的禁止性規(guī)定相抵觸，否則法官不得以該協議涉及“身份關系”為由否認其效力。

三、家庭協議適用合同法規(guī)范的具體路徑

如前所述，《民法典》第464 條第2 款應當被解釋為一般法理意義上的參引性規(guī)范，這意味著裁判者在處理由家庭協議引起的糾紛時，需要在合同法的規(guī)范框架內對其進行審查。如何將作為待決事實的家庭協議以合同法規(guī)范進行涵攝（Subsumtion），并得出最終的法律后果，這將是本部分論述的重點。

（一）家庭協議之特殊性

家庭成員可以同其他人一樣訂立法律行為，不過由家庭成員所訂立的家庭協議與陌生人之間所訂立的普通合同相比，其最大特點是合意達成時當事人處于一個權利共同體中，故而彼此之間存在法定的信賴利益與合伙關系。然而在家庭協議訂立時，這些內容并不需要且通常不會被寫入協議，即便家庭關系的變動對于協議的履行具有實質的影響。這就意味著家庭協議或許與某類普通合同在意思表示外在形式上是相似的，但實際上合同內容與給付對價卻是不同的。因此裁判者需要依照《民法典》第140 條第2 款和第466 條第2 款的規(guī)定，對個案中家庭協議未寫明的實質內容予以補充。

本文認為，裁判者在解釋家庭協議時需要特別審查如下特殊構成要件。（1）從締約基礎來看，合同當事人是否存在穩(wěn)定的信賴關系。（2）從締約目的來看，合同是否以維持共同生活為目的。（3）從履行效果來看，合同履行之后，對于給付內容合同雙方是否在事實上可以共享。（4）從履行意圖來看，信賴關系破裂后，是否可以合理期待當事人愿意繼續(xù)履行合同。簡言之，裁判者在處理家庭協議的相關爭議時，需要將“家庭”要素置于合同法的規(guī)范框架中作出額外的考量。

以實務中較常見的夫妻間不動產贈與協議與彩禮協議為例，僅從法律行為的外在形式來看，其與一般贈與合同極為相近。不過如果直接適用贈與合同的相關規(guī)范，必然是無法得出衡平的結果。〔60〕參見田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，載《法學》2014 年第2 期，第72 頁。就此不難看出在家庭協議中，“家庭”要素對于協議本身存在本質性影響。易言之，家庭協議在適用合同法規(guī)范時存在不同于普通合同的適用路徑。下文將以上述兩種典型的家庭協議為例，具體說明其與普通贈與合同在合同法規(guī)范適用路徑上的區(qū)別，并以此為契機嘗試闡明“家庭”要素在現行合同法規(guī)范中所扮演的角色以及由此形成的特殊法律效果。

（二）合同法框架下婚內不動產贈與協議的爭端解決路徑

依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋（一）》）第32 條［即原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6 條］，在婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的不動產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前可行使贈與合同撤銷權。〔61〕參見張先明：《總結審判實踐經驗凝聚社會各界智慧、正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件》，載《人民法院報》2011 年8月13 日，第3 版。同時，在相當比例的判決中，也有法官會選擇直接適用《民法典》第658 條第2 款的規(guī)定，以“誠實信用原則”判斷贈與協議是否具有道德義務，進而論證協議可否撤銷。〔62〕參見裴樺：《也談夫妻間贈與的法律適用》，載《當代法學》2016 年第4 期，第98-100 頁。本文認為，以上兩種規(guī)范適用路徑均是將此種家庭協議視為一般贈與合同，忽視了該協議中的“家庭”要素，因而均需檢討。

首先，從《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條的法條性質來看，其屬于典型的參引法條。該條并沒有規(guī)定直接的法律后果，僅規(guī)定了在此情形下法官可以適用《民法典》第658 條，因此《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條并不能成為獨立的請求權基礎，更不能由此直接推導出婚內不動產贈與協議與普通的贈與協議性質相同。同時，《民法典》第658 條第1 款所規(guī)定的適用情形為贈與合同雖已生效，但合同履行尚未完成，此際贈與人享有撤銷權。故而，僅在贈與物所有權沒有移轉之前，才存在該條的適用余地。再結合《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條的規(guī)定，婚內贈與協議的贈與標的應當以可登記的不動產為限，至于以交付為所有權移轉要件的贈與標的則不能直接類推適用該規(guī)范?！?3〕司法實踐中存在將婚內贈與機動車、貴重首飾等動產糾紛直接適用該司法解釋的判例。參見河南省濮陽市中級人民法院（2022）豫09 民申第118 號民事裁定書；北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第06092 號民事判決書。

其次，需要判定婚內不動產贈與協議可否適用《民法典》第658 條第1 款，即贈與方在贈與物權利移轉之前是否享有任意撤銷權。依照通說，贈與合同是以無償性（Unentgeltlichkeit）為基礎的單務合同，故而受贈人不必負擔任何給付義務即可獲得利益?！?4〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2021 年版，第1171 頁；中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著：《民法典合同編條文理解與司法適用》，法律出版社2020 年版，第319 頁；MüKoBGB/Stresemann, 9.Aufl., 2021, BGB § 516 Rn.3.由此可知，該規(guī)范的目的是平衡贈與人與受贈人之間不平等的權利義務關系，所以才賦予贈與人較為自由的合同撤銷權?！?5〕參見王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2012 年版，第218 頁；徐國棟：《民法哲學》（第2 版），中國法制出版社2015 年版，第95-96 頁；John G.Sprankling, Understanding Property Law （4 ed.）, North Carolina, 2017, p.47-56.

然而，婚內不動產贈與協議的締約主體同時也是共同生活的家庭成員，通常情況下在協議訂立時各方締約人之間對于信賴利益與扶助關系存在相當的期待。而且，在穩(wěn)定存續(xù)的家庭關系中，基于法定夫妻財產制，贈與人與受贈人對贈與的不動產存在共有關系。因此，本文認為《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條中的“婚前或婚姻存續(xù)期間”應當被解釋為基于家庭關系所產生的特殊締約語境，即《民法典》第533 條所規(guī)定的合同成立基礎環(huán)境或交易基礎（Gesch?ftsgrundlage）?！?6〕參見［德］蘇達貝·卡瑪納布羅：《合同的完美設計》，李依怡譯，北京大學出版社2022 年版，第213-214 頁。參考域外相關司法實踐，就“婚前或婚姻存續(xù)期間”這一交易基礎的認定可以歸納出如下認定標準。（1）在客觀層面上，訂立協議的主體處于一個生活共同體（Lebensgemeinschaft）中，或者存在共同的家庭歸屬關系（Familienzugeh?rigkeit）；同時協議的內容與生活共同體或家庭關系存在不可分的附隨關系（Subsidi?rilit?t）。（2）在主觀層面上，訂立協議的當事人知道或應當知道該協議是以確保維系（dauerhafte Sicherung）共同的家庭生活為目的?！?7〕Vgl.BGH, Urteil vom 03.02.2010 - XII ZR 189/06.

基于這一交易基礎的特性，只要當事人對此沒有作出明確的約定，那么處于“婚前或婚姻存續(xù)期間”所締結的贈與協議就應當被認為是互利的（mutualistisch）?！?8〕參見趙玉：《婚姻家庭法中的利他主義》，載《社會科學戰(zhàn)線》2018 年第10 期，第202 頁及以下；Vgl.D?rte Poelzig, Die Dogmatik der unbenannten unentgeltlichen Zuwendungen im Zivilrecht, JZ 2012, S.426.法官應當推定贈與人與受贈人對協議“無償性”的主觀認知與普通贈與合同是不同的。例如，某人將520 元在“七夕節(jié)”贈與伴侶，與其將數額相等之金錢贈與路邊流浪漢相比，當事人對這兩個贈與行為的“無償性”認知明顯是不同的。因此，《民法典》第658 條第1 款所規(guī)定的贈與合同撤銷權，對于建立在此交易基礎上的協議并無適用余地。

除此以外，考慮到締約主體之間的特殊關系以及贈與標的的巨大經濟價值，為了防止其意思表示因缺乏嚴肅性（Ernstlichkeit）而使該法律行為的效力存在瑕疵，故而婚內不動產協議應當具備相當的締結形式要件。〔69〕Vgl.MüKoBGB/Ruhwinkel, 9.Aufl., 2022, BGB § 311b Rn.58-64.由于我國《民法典》合同編針對不動產贈與合同的形式要件并無明確規(guī)定，因此可以類推適用其第354 條關于建設用地使用權贈與合同的規(guī)定，推定婚內不動產贈與協議應當以書面形式為成立要件。

由上可見，一般贈與合同與婚內不動產贈與協議在構成要件上存在極大的不同。故而除非夫妻采取了分別財產制或以明確的意思表示確認了不動產轉讓協議的無償性，〔70〕Vgl.BGH, Urteil vom 9.7.2008 - XII ZR 179/05.否則我國《民法典》第658 條第1 款所賦予贈與人的合同撤銷權并無行使的余地。

既然婚內不動產贈與協議不同于一般贈與合同，不能依照《民法典》第658 條第1 款的規(guī)定得以在履行完成前撤銷，那么受贈方自然有權提出繼續(xù)履行合同的請求。如果受贈方在提出該請求時的情勢與之前訂立協議時的情勢相比并未改變，法官也當然可以支持受贈方的請求。不過，從常理來看此種情形極為罕見。

較為常見的情形是，受贈方在提出繼續(xù)履行合同的請求時，家庭關系業(yè)已破裂或瀕臨破裂。易言之，原本訂立婚內不動產贈與協議時的交易基礎在受贈人提出訴求時已經喪失。本文認為，較為合理的規(guī)范適用路徑是通過《民法典》第464 條第2 款的引致，適用第533 條第1 款關于情勢變更的規(guī)定，即在交易基礎喪失的情形下，如果依照原本的協議內容請求繼續(xù)履行對贈與人而言不盡公平，法官應當支持贈與人變更給付內容的請求。至于調整給付內容的標準，法官應當參照《民法典》婚姻家庭編第1087、1088 條，優(yōu)先保護子女、老人和經濟弱勢一方的利益。

除此以外，法官亦需要特別考慮婚內不動產贈與協議繼續(xù)履行請求權的訴訟時效。由于婚內不動產贈與協議是在“婚前或婚姻存續(xù)期間”交易基礎上訂立的，在此期間應當推定協議雙方存在特定的信賴關系。而房產登記變更是為了通過此種對外公示的方式達到保護不動產權所有人的目的，但這對于關系穩(wěn)定的夫妻雙方內部而言并無太大意義。因此，受贈人很有可能不會積極地請求贈與人完成相應的房屋登記變更手續(xù)。在這種情況下，應當推定受贈人并不知道或者應當知道其權利受到損害，故而不宜將贈與協議訂立的時間視為訴訟時效的起算時間。同時，亦不能因協議標的為不動產而依照《民法典》第169 條第2 款排除訴訟時效的適用?！?1〕持此種觀點的司法判決參見浙江省武義縣人民法院（2019）浙0723 民初2866 號民事判決書。所以，依照《民法典》第188 條第2 款的規(guī)定，訴訟時效應當自受贈人請求贈與人繼續(xù)履行時起算。

（三）合同法框架下彩禮協議的爭端解決路徑

作為一種普遍的社會現象，“彩禮”卻不存在明確的法律定義，進而“彩禮協議”在《民法典》中也未有明確的規(guī)定。雖然最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將其粗略定性為“婚約財產糾紛”，但《民法典》并不承認“婚約”的法律效力，因此將“彩禮”與“婚約”掛鉤，在實體法上也并不能構建有效的適用路徑。而將彩禮定義為“締結婚約而為的贈與之物”并借鑒其他國家或地區(qū)的相關規(guī)定，〔72〕參見我國臺灣地區(qū)“民法”第979 條之一與《德國民法典》第1301 條。這樣的主張明顯沒有實體法上的規(guī)范依據?！?3〕持此種觀點的司法判決參見北京市高級人民法院（2022）京民申2879 號民事裁定書；相同觀點參見金眉：《論中國特色婚姻家庭法的制度建構》，載《南京社會科學》2019 年第11 期，第98 頁。由是觀之，對于彩禮協議的內容與效果實體法并沒有任何的具體規(guī)定與限制，且司法上對其也采取了一種“既不禁止也不鼓勵”的默許態(tài)度，〔74〕參見李付雷：《論彩禮的功能轉化與規(guī)則重構》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021 年第1 期，第69 頁。因此將彩禮協議歸類于家庭協議較為妥當。通過下文的論述，亦可以看出引入合同法規(guī)范對于處理與彩禮協議有關的糾紛是較為合理且有效的。

《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條［即原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10 條］只規(guī)定了彩禮的返還規(guī)則，而司法機關則大多是將婚約財產糾紛中的“彩禮協議”粗略地解釋為一種“附條件的贈與合同”?！?5〕“認為涉婚贈與行為是附條件的贈與，……我們（最高人民法院）同意您的觀點?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理彩禮糾紛案件中能否將對方當事人的父母列為共同被告的答復》（2017 年8 月26 日）。但考慮到與婚內不動產贈與協議一樣，彩禮協議的交易基礎亦是以未來的婚姻存續(xù)為基礎，因而缺少對無償性的合意。所以，《民法典》合同編中的贈與合同規(guī)范不宜直接類推適用至彩禮協議。當然，如前所述，當下大部分司法判決在處理彩禮協議糾紛時對合同法規(guī)范的適用并不積極，而是始終執(zhí)著于以“風俗”與“道德”作為判定彩禮是否返還的理由?！?6〕從實證研究來看，大部分法院對彩禮協議糾紛偏向于采取調解手段。參見胡云紅、宋天一：《彩禮返還糾紛法律適用研究——以全國法院158 份問卷調查和相關裁判文書為對象》，載《中國政法大學學報》2022 年第6 期，第9 頁。

相關立法或司法解釋對彩禮協議構成要件的模糊界定確實極易對司法判決的一致性產生負面影響。例如，僅從協議的訂立主體來看，彩禮協議的訂立主體并不限于將要締結婚姻的男女雙方，還包括當事人雙方的親屬?！?7〕至于親屬的范圍，現行法律中其實亦未有明確規(guī)定。依照最高人民法院民事審判第一庭編著的相關司法解釋釋義書，親屬包括了當事人的“父母兄弟”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2007 年版，第104 頁。假使彩禮協議是由男方家長與女方家長訂立，且男方家長將彩禮交付女方家長，那么彩禮的贈與對象應當是將要締結婚姻的女方還是女方家長？同理，在彩禮交付之后，彩禮的所有權又應當歸屬哪一方？根據最高人民法院對此的模糊表達［“一般習俗是（男方）父母送彩禮，（女方）父母代收彩禮”］，可以勉強推導出男女雙方與各自的親屬間存在擬制的代理關系。依照《民法典》第162 條的規(guī)定，男女雙方父母締結的彩禮協議應當視為涉婚男女雙方訂立的；同時，依照《民法典》第927 條的規(guī)定，女方對其親屬代收的彩禮享有所有權取得請求權?！?8〕參見王和平：《婚約財產糾紛案件的訴訟主體應是解除婚約的男女》，載《法律適用》2001 年第11 期，第65 頁。這些問題在法教義學的層面存在探討的價值，不過受篇幅所限，為了避免涉及復雜的代理規(guī)范，本文中彩禮協議的締約主體以涉婚男女雙方為限。

從《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條所規(guī)定的彩禮返還規(guī)則出發(fā)，可以將彩禮協議解釋為附解除條件與附隨義務的協議。即一旦彩禮收受人拒絕履行合同義務，或協議的法定解除條件達成，那么彩禮贈與人可以主張終止協議。協議終止并撤銷后，收受人取得彩禮的法律原因自然消失，因此從學理上看，贈與人的彩禮返還請求權屬于不當得利請求權的一種。

依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條第1 項的規(guī)定，彩禮協議當事人的附隨義務是“辦理婚姻登記”。再結合該條第2 項的規(guī)定，“辦理結婚登記”是指行政機關對當事人婚姻關系具有約束力的承認，其私法核心內容應當是當事人具備締結婚姻的意愿。因此，只有當受贈方明確作出拒絕履行結婚登記的意思表示時，彩禮協議的終止事由方可成立。依照《民法典》第140 條第2 款，如果當事人并未對此作出明確的意思表示，則不應當推定其會拒絕履行婚姻登記義務。故而對于未登記的事實婚姻，不能僅以婚姻未登記為理由便認定彩禮協議可以撤銷?！?9〕持此種觀點的司法主張參見《上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》［滬高法民一（2004）26 號］。

依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條第2 項與第3 項的規(guī)定，在“雙方離婚”的前提下，協議當事人“辦理結婚登記手續(xù)但未共同生活”或“導致給付人生活困難”是撤銷彩禮協議并返還彩禮的法定事由。同時，通過《民法典》第464 條第2 款的引致，依照第564 條第2 款的規(guī)定，彩禮贈與人應當在知曉撤銷事由之日起的一年內行使撤銷權。

由于彩禮協議的撤銷事由不同，對撤銷權除斥期間的起算時間亦應當作出具體論證：如果撤銷事由是附隨義務未履行，那么起算時間應當是贈與人收到受贈人拒絕履行結婚登記的意思表示之日；如果撤銷事由達成，撤銷權的除斥期間應當是婚姻登記后的一年內。具體而言，彩禮贈與人只能在婚姻登記之后的一年之內完成離婚登記的情形下，方可主張撤銷彩禮協議并請求返還彩禮。假如雙方已經共同生活但未為結婚登記，法官亦可以通過當事人的主張參考其他具體的客觀事實推定婚姻關系的起算時間?！?0〕Vgl.BVerfGE 87, 234；［美］哈里·D.格勞斯、大衛(wèi)·D.梅耶：《美國家庭法精要》（第5 版），陳葦等譯，中國政法大學出版社2010 年版，第38 頁。從通常情理來看，一年的時間也已經足夠當事人權衡自身的相關利益?！?1〕根據實證研究，絕大多數彩禮協議糾紛都是在婚姻存續(xù)一年內產生的。參見胡云紅、宋天一：《彩禮返還糾紛法律適用研究——以全國法院158 份問卷調查和相關裁判文書為對象》，載《中國政法大學學報》2022 年第6 期，第8 頁。

在彩禮贈與人依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條提出返還彩禮的請求后，法官亦有權依照《民法典》第157 條第2 款，基于案件的具體情形對請求返還的內容作出調整。

綜合以上兩種協議爭端解決方式，裁判者在處理家庭協議糾紛時的適用路徑大致如下。首先，對待裁協議的性質予以厘清，避免因混淆“家庭協議”與“身份協議”而選擇了錯誤的法源。其次，在合同法框架下對家庭協議中的家庭要素予以提煉，避免錯誤地適用與之類似的一般合同規(guī)范。最后，出于保護協議弱勢方的目的，法官可以利用合同法所允許的衡平規(guī)范，對該協議的給付內容和履行方式予以調整。

適用合同法規(guī)范固然不能完全取代裁判者在家庭協議疑難案件中的價值判斷，不過借助成熟的合同法理論及規(guī)范，裁判者可以對協議效力作出初步判斷，并且辨別出糾紛的核心問題。由此，可以避免在裁判中遺漏對相關法律問題的論證，并防止憑借所謂“道德倫理”直奔結論，從而保證司法判決的邏輯性與一致性。同時，從上文所列舉的兩類常見家庭協議糾紛可見，衡平原則已經具體化為合同法中的實體規(guī)范，裁判者可以通過對此類規(guī)范的適用實現個案正義。易言之，在這種情況下不能再以“衡平”為理由創(chuàng)設實體法以外的裁判基礎。〔82〕參見王澤鑒：《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第8 冊），北京大學出版社2015 年版，第67 頁。

除此以外，家庭協議亦可被置于廣義的債法規(guī)范框架中，從中尋找其他相關制度工具。例如，當事人將具有人身性質的婚姻義務作為協議的約定標的，因為其與《民法典》第990 條第2 款所保護的人身自由相沖突，故而依照第153 條第2 款此類協議并無合同法意義上的效力。但倘若證明協議當事人違反了所約定的內容，雖然不能在合同法的框架內尋求救濟途徑，但可以此為依據，推定違約方因自身的過錯行為對另一方的權利造成了損害，進而在侵權法的框架下予以救濟。如果由于該過錯行為導致了婚姻關系的破裂，那么《民法典》第1091 條也在侵權法之外提供了具有獨立請求權基礎的經濟制裁。由此不難看出合同法乃至整個債法之規(guī)范在處理家庭協議糾紛時的適用可能。

四、結論

隨著社會經濟的發(fā)展，家庭成員間的利益分配模式也愈加復雜，傳統的倫理習慣或公法管制不可能對此作出符合經濟效率的回應?；橐黾彝シɑ貧w《民法典》也順應了家庭關系向私法秩序轉移的發(fā)展趨勢。公權力從原先事必躬親的“大家長”逐漸演變?yōu)橛枰远档妆Ｗo的“監(jiān)護人”。在這樣的社會制度語境中，處于長期人際關系中的當事人通過家庭協議實現各方利益的最大化，毫無疑問是一種符合效率的適法方式。《民法典》第464 條第2 款在實定法層面為合同法規(guī)范適用于家庭協議提供了可行的規(guī)范路徑。

不可否認，家庭協議與一般財產類合同相比具有其自身的特性，但這并不阻礙其適用合同法的相關規(guī)范。針對家庭協議所引起的糾紛，相較于模糊的傳統“倫理”標準，細致、精密的合同法規(guī)范為法官提供了豐富的制度工具，確保了判決結果的可預見性和可檢驗性，也有利于保障當事人在家庭關系中的合理信賴利益?；谏衔牡恼撌?，家庭協議的特殊要素可以在現行合同法規(guī)范中找到具體的效力審查路徑，并由此推導出相應的法律后果。同時，現行合同法本身存在的衡平性規(guī)定，在相當大的程度上也可以為協議中處于弱勢地位的家庭成員提供制度層面的保護。易言之，合同法中的“有約必踐”（Pacta sunt servanda）和“允諾禁反言”（Venire contra factum proprium）規(guī)則〔83〕參見［德］G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005 年版，第146-147、153-154 頁。與作為人文主義家庭制度核心的“承諾與責任”〔84〕參見［德］卡爾·雅思貝爾斯：《哲學思維學堂》，夢海譯，同濟大學出版社2012 年版，第119 頁。之間并不存在不可調和的價值沖突。更為重要的是，唯有立足于對現有法律規(guī)范解釋的司法判決，才能夠實現真正意義上的法律續(xù)造，而這也是法學作為一門規(guī)范性學科的目的之所在。