蒲朦朦

（1.伊犁師范大學(xué)“一帶一路”發(fā)展研究院，新疆 伊寧 835000；2.伊犁師范大學(xué) 法學(xué)院，新疆 伊寧 835000）

近年來，我國對外直接投資（outward foregin direct investment，OFDI）不斷增長，2021年我國OFDI流量達1788.2 億美元，位列全球前三，其中“一帶一路”沿線國①已成為我國企業(yè)對外投資的首選地，截至2021 年末，我國對“一帶一路”沿線國累計直接投資達1 640億美元，我國境內(nèi)投資者在該區(qū)域設(shè)立企業(yè)超過1.1 萬家［1］。海外投資不可避免地會遇到各種投資風(fēng)險，其中政治風(fēng)險（political risk）是投資者面臨的最主要風(fēng)險，一般包括對外國投資企業(yè)的國有化、征收、戰(zhàn)爭和政府違約，這是投資者憑借自身能力難以應(yīng)對的風(fēng)險?！耙粠б宦贰毖鼐€國多為發(fā)展中國家，政治環(huán)境復(fù)雜，法律穩(wěn)定性不強，民族宗教問題錯綜復(fù)雜，加之西方國家不斷妖魔化“一帶一路”，將其稱之為中國版“馬歇爾計劃”，沿線國家在大國博弈間也會對中國的資本輸出產(chǎn)生一定的懷疑，加劇了地緣環(huán)境的惡化。根據(jù)2020 年中國社科院世界經(jīng)濟與政治研究所發(fā)布的中國對51 個“一帶一路”國家的海外投資風(fēng)險評級結(jié)果，僅有新加坡1個國家為AA，10 個國家為A，30 個國家為BBB，另外還有9 個國家為BB，1 個國家為B②。可見，海外投資低風(fēng)險國家很少，主要為中等風(fēng)險國家，還有部分為高風(fēng)險國家，政治風(fēng)險是投資者在東道國面臨的首要風(fēng)險。

防范和救濟海外投資政治風(fēng)險主要有投資爭端解決和海外投資保險兩種方式。投資的爭端解決往往通過東道國當?shù)厮痉ā⑿姓绦蚓葷驀H仲裁，經(jīng)歷漫長的過程才可能獲得財產(chǎn)損失的彌補。而海外投資保險制度能夠使投資者因遭遇政治風(fēng)險所受的損失通過保險得以補償，避免投資者以不平等主體的身份與東道國這一主權(quán)國家發(fā)生爭端，從而為投資者提供制度化、常態(tài)化的保障。其中，代位權(quán)是海外投資保險機構(gòu)正常運作、得以存續(xù)的基礎(chǔ)，是海外投資保險制度由國內(nèi)法向國際法，由私法機制向公法機制轉(zhuǎn)化的重要步驟［2］。由于我國海外投資保險制度起步晚，海外投資保險覆蓋面仍然較低，2001年成立的中國信用出口保險公司（以下簡稱“中信?！保┳鳛槲覈壳拔ㄒ怀斜：Ｍ馔顿Y風(fēng)險的政策性金融機構(gòu)，承保金額遠低于我國對外直接投資總額。且目前中信保主要偏重于海外投資保險運作的前半段，向投資者理賠金額少，向東道國代位求償?shù)膶嵺`更是缺乏，在立法上，中信保實現(xiàn)海外投資保險代位求償權(quán)尚無明確的國內(nèi)立法支撐，亦與國際立法缺乏銜接。當前我國已成為雙向投資大國，與100 多個國家簽署了雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs），絕大部分BITs中均規(guī)定了代位條款，但我國的海外投資保險機構(gòu)在行使代位權(quán)時，卻沒有可以與之相銜接的國內(nèi)立法，這嚴重阻礙了我國海外投資的發(fā)展進程。

一、海外投資保險代位權(quán)制度的理論分析

保險代位權(quán)是保險法中古老而獨具特色的一項制度，是指因第三人對保險標的的損害造成保險事故，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利［3］。代位權(quán)制度雖不能為保險人提供雙重補償，但其設(shè)立初衷是為被保險人提供雙重保障，當被保險人對保險人的補償請求權(quán)和對第三人的賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，賦予被保險人自由選擇權(quán)，以保障被保險人的損失得以充分彌補［4］。保險代位權(quán)從性質(zhì)而言，應(yīng)屬于債的讓與，關(guān)于債權(quán)讓與之規(guī)定應(yīng)準用于保險代位權(quán)。2019 年11 月24 日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第98條明確了保險代位求償權(quán)的性質(zhì)是法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓③。但保險代位權(quán)與民法上的債權(quán)讓與有所不同，保險代位權(quán)是法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需通知第三人就對第三人產(chǎn)生約束力，而民法上的債權(quán)讓與需以通知債務(wù)人為發(fā)生效力的條件。海外投資保險代位權(quán)亦適用保險法的一般原理，但又有其自身的特殊性。

（一）海外投資保險代位權(quán)與國內(nèi)商業(yè)保險代位權(quán)的區(qū)別

首先，海外投資保險與國內(nèi)商業(yè)保險相比具有跨國性的特征，這就決定著海外投資保險代位權(quán)的行使單純依據(jù)國內(nèi)法是無法實現(xiàn)的，必須去尋求國際法上的依據(jù)。其次，海外投資保險的性質(zhì)不同于一般的商業(yè)保險，其目的不是為了營利而是為了保護本國海外投資者的利益，并促進本國對外投資的發(fā)展，一般情況下一國海外投資保險機構(gòu)都是官辦公司或國家行政機構(gòu)。再次，海外投資保險只承保政治風(fēng)險，如征收、國有化、東道國違約及戰(zhàn)爭等造成的風(fēng)險，不承保商業(yè)風(fēng)險。此外，海外投資保險機構(gòu)代位權(quán)求償?shù)膶ο蟛皇瞧胀ǖ拿袷轮黧w而是東道國政府，主權(quán)國家對其財產(chǎn)享有主權(quán)豁免是國際法的基本原則，海外投資保險代位權(quán)無法依據(jù)投資者母國的國內(nèi)法實現(xiàn)，必須依據(jù)得到東道國承認的國際法制度。

（二）海外投資保險代位權(quán)行使的法理依據(jù)

當前發(fā)達國家和發(fā)展中國家對于海外投資保險代位權(quán)制度存在較大分歧，發(fā)展中國家認為海外投資保險代位權(quán)的結(jié)果是回避了東道國國內(nèi)的救濟制度，違反了國家主權(quán)原則并且在政治上是有害的。發(fā)達國家則認為保護海外投資者利益是基于國際法上的屬人管轄權(quán)，東道國應(yīng)對國家主權(quán)進行一定程度的讓渡，但發(fā)達國家對于海外投資保險代位權(quán)的行使依據(jù)亦存在較大分歧，主要在于代位權(quán)的行使究竟以外交保護為依據(jù)還是以國際條約為依據(jù)。

外交保護是主權(quán)國家基于屬人管轄權(quán)保護海外投資者的方式之一，當投資者在東道國遭受不法侵害且用盡東道國當?shù)鼐葷缘貌坏骄葷鷷r，投資者母國對東道國采取外交行動而保護本國投資者。國際常設(shè)法院在1924 年“馬弗若麥蒂斯巴勒斯坦特許案”（Mavrommatis Palestine Concessions）中將外交保護確認為國際法的確定性原則④。日本的海外投資保險代位權(quán)立法模式就是不以與資本輸入國簽訂BIT 為前提的單邊模式，代位權(quán)行使依據(jù)外交保護，是完全的國內(nèi)法制度。此種形式雖然能夠擴大海外投資保險的保護范圍，但為了防止投資者母國濫用外交保護，國家在代表其國民向他國啟動這項權(quán)利時必須先“用盡當?shù)鼐葷保@源自卡爾沃主義中的民權(quán)平等，實質(zhì)是出于尊重主權(quán)國家的公共利益與友好關(guān)系，避免或減少投資中的國際沖突［5］?！坝帽M當?shù)鼐葷卑ǔ浞掷脰|道國司法、行政等所有的救濟手段，其基本原理是屬地管轄較于屬人管轄優(yōu)越性的體現(xiàn)，目前已成為一項國際習(xí)慣［6］。但“用盡當?shù)鼐葷笨赡艹蔀闁|道國阻撓投資者母國實行外交保護的借口，外交保護還存在將經(jīng)濟問題政治化的風(fēng)險，可能破壞國際關(guān)系、引發(fā)長期爭端，發(fā)展中國家一向排斥來自資本輸出國的壓力［7］。

還有一些國家如美國，海外投資保險代位權(quán)采取的是投資東道國需與母國簽署B(yǎng)ITs 的雙邊模式，一旦美國投資者在東道國遭遇政治風(fēng)險，承保機構(gòu)依約向投資者支付政治風(fēng)險賠償金后，就可以取代投保人的地位，依據(jù)BITs 向東道國政府實行代位索賠。BITs本質(zhì)上是東道國與海外投資者母國達成的“合意”，根據(jù)“約定必須信守”的國際法基本準則，東道國對自己本國的主權(quán)豁免進行了一定程度的放棄，從而使投資者母國的海外投資保險機構(gòu)能夠依據(jù)BITs 順利行使代位權(quán)。但當投資者向未簽訂BITs 的國家投資時，就無法得到母國海外投資保險機構(gòu)的擔(dān)保。

二、我國海外投資保險代位權(quán)制度檢視

（一）我國海外投資保險國內(nèi)立法缺失

隨著我國海外投資規(guī)模不斷增長，海外投資者迫切需要母國國內(nèi)立法的保障和救濟，但當前我國并無海外投資保險的單行立法，《中華人民共和國保險法》只調(diào)整在我國境內(nèi)發(fā)生的商業(yè)保險行為。2001 年《國務(wù)院關(guān)于組建中國出口信用保險公司的通知》決定組建中信保，通知規(guī)定中信保的性質(zhì)是從事政策性出口信用保險業(yè)務(wù)的國有獨資保險公司，但未提及海外投資保險。中信保按照國務(wù)院批準的《中國出口信用保險公司組建方案》和《中國出口信用保險公司章程》運營。2005 年國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制有關(guān)問題的通知》首次明確中信保提供境外投資保險服務(wù)，承保境內(nèi)投資主體因東道國征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險遭受的損失，中信保在此基礎(chǔ)上制定了《海外投資保險指南》開展海外投資保險業(yè)務(wù)?？梢姰斍拔覈P(guān)于海外投資保險的規(guī)定僅有國家各部委發(fā)布的紅頭文件或者是位階低、規(guī)定不明確的行政規(guī)章。

國內(nèi)立法的缺失導(dǎo)致我國海外投資保險業(yè)務(wù)的開展缺乏明確、科學(xué)的法律規(guī)則指導(dǎo)，且無法與現(xiàn)有國際條約銜接。首先，現(xiàn)有立法未對海外投資保險代位權(quán)作規(guī)定，中信保沒有向東道國代位求償?shù)姆梢罁?jù)。中信保《海外投資保險指南》規(guī)定其承保條件僅要求“投資項目應(yīng)符合外交、外貿(mào)、產(chǎn)業(yè)、財政及金融政策，符合投資項目東道國的法律和政策，同時獲得與投資項目相關(guān)的批準許可”。這意味著在實踐中，我國海外投資保險代位權(quán)模式采取的是不以我國與東道國簽署B(yǎng)ITs 為前提的單邊模式，當中信保向投保人賠償損失取得代位求償權(quán)后，無法依據(jù)BITs代位條款進行追償。

此外，中信保法律地位亦不明確。根據(jù)中信保官網(wǎng)介紹，中信保是具有獨立法人地位的國有政策性保險公司，其主要業(yè)務(wù)包括中長期出口信用保險、短期出口信用保險、海外投資保險、國內(nèi)信用保險、與出口信用保險相關(guān)的保險服務(wù)等，海外投資保險并不是中信保的唯一業(yè)務(wù)。換言之，中信保從設(shè)立之初就不是專門的海外投資保險機構(gòu)。由于我國并無明確立法規(guī)定中信保屬于我國簽署的BITs 代位條款中所規(guī)定的“締約一方或其指定的機構(gòu)”，當中信保向投資者賠償并取得海外投資保險代位權(quán)后，能否援引BITs 中的代位條款向東道國主張權(quán)利仍然存疑。如果中信保以自身名義援引BITs 中的爭端解決機制，亦會遇到主體不合格的問題。

（二）我國與“一帶一路”沿線國BITs 代位條款不完善

BITs代位條款是海外投資保險代位權(quán)實現(xiàn)的重要國際法依據(jù)，我國自改革開放以來對簽訂BITs 一直持積極態(tài)度，BITs 總數(shù)僅次于德國，位居世界第二。根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部條法司發(fā)布的我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定情況及《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，我國已與65 個“一帶一路”沿線國中的56 個國家簽署了BITs，與阿富汗、伊拉克、黑山、尼泊爾、不丹、巴勒斯坦、馬爾代夫7 國尚未簽署B(yǎng)ITs，與約旦和塞浦路斯的BITs 尚未生效，其中有39 項簽署于20 世紀90 年代，6 項簽署于20 世紀80 年代，13 項簽署于21 世紀［8］。我國與“一帶一路”沿線51個國家的BITs中規(guī)定了代位條款，與哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦和白俄羅斯五國的BITs中尚未規(guī)定代位條款［9］。

我國與“一帶一路”沿線國的BITs 簽署年代久遠，大多呈現(xiàn)出傾向保護東道國規(guī)制權(quán)和實際操作性不強的特點，已嚴重滯后于我國對外投資發(fā)展的形勢［10］。我國在21 世紀后陸續(xù)與一些國家更新升級了BITs，但與其他沿線國的BITs 升級速度慢⑤?，F(xiàn)有BITs 文本表述模糊、涵蓋風(fēng)險有限，以及仲裁結(jié)果不確定性和存在越來越多的例外條款，削弱了投資者對于BITs 的重視，代位條款存在問題較多［11］。

1.BITs代位條款對代位權(quán)行使主體規(guī)定不一致

我國與“一帶一路”沿線國的大部分BITs 代位條款規(guī)定的代位權(quán)行使主體是“締約國一方或其代表機構(gòu)”（contracting state or its agency）或“締約一方或其指定機構(gòu)”，即行使代位權(quán)的主體可以是投資者母國政府或者被授權(quán)的海外投資保險機構(gòu)⑥。但我國與部分國家BITs 中規(guī)定的代位權(quán)行使主體是“保險人或擔(dān)保人”（the insurer），如2015年《中華人民共和國與土耳其共和國政府關(guān)于相互促進和保護投資協(xié)定》第8條第2款規(guī)定：“保險人因為代位有權(quán)行使權(quán)利并實施該投資者的請求，且應(yīng)承擔(dān)與投資相關(guān)的義務(wù)”，1998 年《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》第7條第1款規(guī)定：“如果依照對投資者的非商業(yè)風(fēng)險的法定的或約定的擔(dān)保賠償了締約一方投資者，締約另一方應(yīng)承認該擔(dān)保者在被賠償?shù)耐顿Y者的權(quán)利范圍內(nèi)的代位”。BITs 中代位主體的不統(tǒng)一可能會造成對不同國家行使代位權(quán)的效果不同，海外投資保險代位權(quán)的行使對象是東道國這一主權(quán)國家而不是普通的民事主體。我國唯一的海外投資保險機構(gòu)“中信保”作為具有獨立法人地位的國有政策性保險公司，屬于部分BITs 代位條款規(guī)定的“保險人或擔(dān)保人”，但是否屬于BITs 中規(guī)定的“締約國一方的代表機構(gòu)”，目前在我國國內(nèi)法上尚無明確規(guī)定。

2.BITs代位條款對代位權(quán)利和義務(wù)約定不明

我國與“一帶一路”絕大部分國家的BITs 代位條款僅就代位權(quán)利作了約定，如中新BIT 第12 條第1 款規(guī)定：“締約一方有權(quán)根據(jù)代位行使其國民或公司的權(quán)利和提出請求權(quán)，代位的權(quán)利或請求權(quán)不應(yīng)超過原投資者的權(quán)利或請求權(quán)”。代位機構(gòu)是否承擔(dān)投資者應(yīng)履行的義務(wù)并未明確規(guī)定，那么可能存在的情形是保險人不承擔(dān)投資者應(yīng)對東道國履行的義務(wù)，或是雖然承擔(dān)義務(wù)但無國際法即BITs 上的約束力。

我國與“一帶一路”部分國家的BITs 除了約定了代位機構(gòu)代位行使投資者的權(quán)利，同時約定了應(yīng)承擔(dān)投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。如我國與烏茲別克斯坦2011 年重新簽訂的BIT 第9 條規(guī)定：“締約前者一方或其指定機構(gòu)在與投資者同等的范圍內(nèi)，代位行使該投資者的權(quán)利或執(zhí)行該投資者的請求權(quán)，并承擔(dān)該投資者與投資相關(guān)的義務(wù)”。我國與土耳其2015年簽訂的BIT 第8 條也規(guī)定：“保險人因為代位有權(quán)行使權(quán)利并實施該投資者的請求，且應(yīng)承擔(dān)與投資相關(guān)的義務(wù)”。但承擔(dān)的義務(wù)范圍及履行程序等問題并未明確，投資者在東道國尚需履行的義務(wù)一般包括尚未繳清的稅款、未清償?shù)馁J款等。

海外投資保險代位權(quán)是將投資者的債權(quán)轉(zhuǎn)移到承保機構(gòu)或投資者母國，代位主體是否應(yīng)承擔(dān)投資者對東道國所負的義務(wù)是值得商榷的。因為從保險代位權(quán)的一般理論來看，保險人獲得的代位權(quán)應(yīng)當不包含投資者對東道國應(yīng)當履行的義務(wù)。但海外投資保險有別于一般的國內(nèi)商業(yè)保險，其代位權(quán)的實現(xiàn)本質(zhì)上是東道國基于BITs 對國家主權(quán)的部分讓渡，完全不考慮東道國的利益問題也不符合現(xiàn)代BITs利益平衡的價值取向。

3.BITs代位條款對因代位權(quán)引發(fā)的爭議解決機制未明確規(guī)定

在美式投資協(xié)定中常見的代位條款具備賦權(quán)和爭議解決兩部分功能，但我國與“一帶一路”沿線國的絕大部分BITs 代位條款均為賦權(quán)型條款。僅有1998年中國與也門BIT在代位條款中明確規(guī)定了爭議解決，中也BIT 第7條第3款規(guī)定：“締約一方或締約另一方投資擔(dān)保人之間的所有爭議，當擔(dān)保人是公法人時依照本協(xié)定第9 條的規(guī)定解決，當擔(dān)保人是私法人時依照第10 條的規(guī)定解決”⑦。該條款將代位主體區(qū)分為公法人和私法人，當代位主體為公法人時適用“締約雙方的爭議解決”條款，當代位主體為私法人時適用“有關(guān)投資的爭議解決”條款。

我國與其他“一帶一路”沿線國BITs 代位條款并未對因代位權(quán)引起的爭議解決問題予以規(guī)定，當保險人與東道國政府因代位求償權(quán)發(fā)生爭議時，究竟該適用何種爭端解決方式就不得而知。且BITs的投資仲裁僅限于有關(guān)征收補償數(shù)額的爭議，由于我國與“一帶一路”沿線國絕大多數(shù)國家的BITs 簽署于二十世紀八九十年代，在投資爭議解決條款中亦未引入解決投資爭端國際中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）的解決方式。此外，我國與“一帶一路”國家BITs 中的代位條款對一些程序性事項，如代位權(quán)行使的時效問題，以及獲得補償后如何兌換轉(zhuǎn)移等問題也未作規(guī)定。

（三）現(xiàn)有多邊投資擔(dān)保機制無法滿足我國海外投資保護的現(xiàn)實需求

1985 年在世界銀行的倡導(dǎo)下，依據(jù)《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（又稱《漢城公約》）成立的多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，以下簡稱MIGA）是目前世界上最大的承?？鐕顿Y政治風(fēng)險的機構(gòu)。MIGA 填補了現(xiàn)行各國國家保險機構(gòu)和私營保險機構(gòu)在承保能力和擔(dān)保范圍的“死角”［12］。在一定程度上緩解了資本輸入國與資本輸出國之間的對立和沖突，一方面促使作為東道國的發(fā)展中國家在一定程度上主動限制自己的主權(quán)權(quán)力，另一方面使發(fā)達國家在MIGA 投保的項目上放棄了對本國投資者面臨政治風(fēng)險時的外交保護權(quán)。《漢城公約》第18 條對MIGA 的代位權(quán)行使作了明確規(guī)定，解決了海外投資保險機構(gòu)的核心問題，使MIGA 具有國內(nèi)海外投資保險機構(gòu)無可比擬的優(yōu)勢⑧。

我國是MIGA 的創(chuàng)始會員國，雖然MIGA 具有國內(nèi)海外投資擔(dān)保機構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢，但無法滿足我國的現(xiàn)實需求。首先，MIGA 無法覆蓋我國投資者在“一帶一路”國家投資面臨的所有政治風(fēng)險?！稘h城公約》作為國際條約僅對其成員國有約束力，流向非公約締約國的投資無法在MIGA 投保，非締約國也不負有承認MIGA 代位權(quán)的條約義務(wù)。據(jù)《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》中的“一帶一路”沿線65 個國家中仍有文萊、巴勒斯坦、希臘、斯洛文尼亞和波黑5 國未加入《漢城公約》。其次，MIGA 對合格的投資、投資者及東道國等條件作了嚴格的限制。MIGA 為避免公約被濫用，規(guī)定必須是新投資或是機構(gòu)給予擔(dān)保的申請收到之后才開始執(zhí)行的投資才屬于合格的投資。MIGA 要求的合格的東道國必須是發(fā)展中國家會員國，流向發(fā)達國家的投資也無法在MIGA 投保。《漢城公約》明確規(guī)定的承保險別僅包括貨幣匯兌險、征收及類似措施險、違約險及戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險四種，并不包括恐怖主義帶來的損失。但“一帶一路”沿線很多國家都面臨恐怖主義的威脅，因恐怖主義造成的投資風(fēng)險卻無法在MIGA 得到承保。再次，我國對MIGA 擔(dān)保機制的利用率極低，我國雖是《漢城公約》的創(chuàng)始成員國，但認購的股份較少，僅有3 238 股，占總股份額數(shù)的3.318%，而MIGA 的承保容量是依據(jù)各成員國在MIGA 所占的股份分配的⑨。我國企業(yè)自2012 年首次獲得MIGA 擔(dān)保，截至2022 年底，中國投資者在MIGA 投保的項目僅有15 個，投保人主要為中國工商銀行、中國建設(shè)銀行、匯豐銀行、國家開發(fā)銀行、中國銀行及中國水電建設(shè)集團國際工程有限公司等大型國有企業(yè)，中小型企業(yè)在MIGA 投保的難度較大，導(dǎo)致MIGA對中國海外投資的保護力度有限［13］。

三、我國海外投資保險代位權(quán)制度的完善

（一）明確海外投資保險代位權(quán)立法模式的選擇，推動我國海外投資保險立法

當前我國尚未制定海外投資保險立法，其立法形式無非是制定綜合性的《海外投資法》或頒行《海外投資保險法》兩種路徑，亦有部分學(xué)者主張先制定《海外投資保險條例》，條件成熟后再制定《海外投資法》。代位權(quán)關(guān)乎海外投資保險制度的運行及其在國際社會是否擁有國際法效力，無論采取何種立法模式，該問題都是海外投資保險制度急需解決的核心問題，由于海外投資保險國內(nèi)立法的構(gòu)建涉及多方面問題，此處僅探討海外投資保險代位權(quán)立法模式問題。

在實踐中，中信保依據(jù)《海外投資保險指南》采取的是不以我國與東道國簽署B(yǎng)ITs 為前提的單邊模式，但該指南并不是法律文件，我國海外投資保險代位權(quán)立法仍屬空白。前文已對代位權(quán)行使的法律依據(jù)進行分析，以外交保護為依據(jù)的單邊模式有其固有缺陷，結(jié)合我國當前海外投資的實踐情況及BITs 的締結(jié)情況，以BITs 為前提的雙邊模式是目前我國海外投資保險代位權(quán)的最佳選擇。一是雙邊模式的自有優(yōu)勢，其能夠以BITs 的條約約束力解決海外投資保險的核心問題即代位權(quán)的實現(xiàn)，而無需通過外交保護的方式，避免了經(jīng)濟問題政治化的風(fēng)險。二是從我國對外投資流向來看，我國的主要投資目的地是亞洲，2019 年投資流量達1108.4 美元，占80.9%［14］，我國在“一帶一路”沿線國的投資潛力巨大且發(fā)展勢頭猛勁，但投資者在該區(qū)域面臨的政治風(fēng)險較高。從目前我國與“一帶一路”國家簽署的BITs情況看，已覆蓋了絕大多數(shù)國家，從數(shù)量規(guī)模以及未來發(fā)展的形勢來看，我國已具備實行雙邊海外投資保險制度的國際法基礎(chǔ)。同時明確規(guī)定中信保的法律地位，使其成為依據(jù)BITs 行使代位權(quán)的合格主體。不僅能充分發(fā)揮我國與“一帶一路”沿線國的BITs的作用，還為代位權(quán)的實現(xiàn)提供了國際法保障，有效將我國國內(nèi)立法與國際立法相銜接。

（二）更新、細化我國與“一帶一路”沿線國的BITs代位條款

國際投資實踐證明BITs 對國際投資保護的作用越來越重要，其中代位條款是海外投資保險機構(gòu)向東道國政府追償?shù)膰H法依據(jù)。在與“一帶一路”沿線國談判升級BITs 時，應(yīng)充分考慮我國資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，針對當前我國BITs“碎片化”嚴重的現(xiàn)象，基于范本整合升級，對BITs 的重要條款和措辭應(yīng)盡量保持一致，避免過于雜亂而削弱協(xié)定效力。

1.明確代位人的權(quán)利與義務(wù)

保險的本質(zhì)是補償被保險人的損失，因此代位求償?shù)姆秶粦?yīng)超過被保險人所受損失的范圍，但代位主體代位取得投資者權(quán)利的同時是否要承擔(dān)投資者對東道國的義務(wù)，在“一帶一路”沿線國的BITs中并未形成統(tǒng)一。從保險代位權(quán)的一般理論來看，保險人獲得的代位權(quán)應(yīng)當不包含投資者對東道國應(yīng)當履行的義務(wù)，因為保險代位權(quán)的本質(zhì)是債權(quán)讓與，債權(quán)轉(zhuǎn)移的是包括原債規(guī)定的權(quán)利及原債的從屬權(quán)利，并不涉及被保險人的義務(wù)履行問題。但海外投資保險與國內(nèi)商業(yè)保險有著很大區(qū)別，海外投資保險代位權(quán)的行使是在東道國讓渡部分主權(quán)的前提下以BITs 中代位條款為依據(jù)而實現(xiàn)的，基于投資國與東道國的利益平衡，保險機構(gòu)在代位取得投資者對東道國求償權(quán)的同時承擔(dān)投資者與投資相關(guān)的義務(wù)確有必要。我國較于“一帶一路”沿線國為單純的資本輸出國，我國在更新BITs 時，在代位條款中明確代位主體需承擔(dān)的義務(wù)，并明確劃定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍，才能更好地平衡我國與“一帶一路”沿線國的利益，真正達到互利共贏的目標。

2.明確代位權(quán)的行使不影響投資者其他權(quán)利的救濟

海外投資保險僅承保政治風(fēng)險，無法彌補投資者的全部損失，投資者依據(jù)海外投資保險合同獲得海外投資保險機構(gòu)的賠償后，仍然有權(quán)利依BITs 的救濟方式去主張其未獲得救濟的權(quán)利，而東道國不得以保險人已行使代位權(quán)而進行抗辯。我國應(yīng)在BITs 代位條款中明確投資者的這一權(quán)利，如2014 年中國與加拿大BIT 第13條第2款規(guī)定：“在依據(jù)第三部分進行仲裁時，爭端締約方不得以爭端投資者根據(jù)保險或擔(dān)保合同已收到或?qū)⑹盏綄ζ淙炕虿糠炙V損失的賠償或其他補償，作為提出抗辯、反訴、抵消或其他主張的理由?！?/p>

3.在代位條款中規(guī)定爭議的解決方式

在美式投資協(xié)定中常見的代位條款具備賦權(quán)和爭議解決兩部分功能，但我國與“一帶一路”沿線國的BITs 代位條款均為賦權(quán)型條款，當保險人與東道國政府因代位求償權(quán)發(fā)生爭議時，究竟該適用BITs中的爭端解決機制抑或是東道國法律就不得而知。因此，在更新升級BITs 時，應(yīng)在代位條款中明確因代位權(quán)產(chǎn)生的爭議的解決方式，如海外投資保險機構(gòu)是否具備主體資格援引BITs 中規(guī)定的投資爭端解決方式解決因代位權(quán)造成的爭端。此外，鑒于我國當前尚無海外投資保險的專門立法，BITs 重新簽訂時還應(yīng)考慮未來與我國海外投資保險國內(nèi)立法的銜接問題，為未來留下空間以防出現(xiàn)國際條約與國內(nèi)立法不銜接的問題。

我國在與“一帶一路”沿線國的投資合作中是典型的資本輸出國，如何防范我國在東道國投資面臨的政治風(fēng)險從而確保投資回報是我國在“一帶一路”建設(shè)推進過程中面臨的重要議題。海外投資保險制度是防范投資政治風(fēng)險的有力應(yīng)對措施，但當前我國海外投資保險法律制度滯后于實踐發(fā)展。完善的海外投資保險制度需要國內(nèi)法與國際法的協(xié)同構(gòu)建，方能形成嚴密的投資風(fēng)險防范體系，從而在保障我國海外投資安全的同時推動“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展。

注釋：

①根據(jù)《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，此處“一帶一路”沿線國共涉及65個國家，其中東亞1國，東盟10國，西亞18國，南亞8國，中亞5國，獨聯(lián)體7國，中東歐16國。

②《中國海外投資國家風(fēng)險評級報告（2020）》將評級結(jié)果共分為九級，由高至低分別為AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C，其中AAA-AA 為低風(fēng)險級別，A-BBB為中等風(fēng)險級別，BB級以下為高風(fēng)險級別。

③《全國法院民商事審判工作會議紀要》第98條：“被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對行使保險代位求償權(quán)的保險人是否具有約束力，實務(wù)中存在爭議。保險代位求償權(quán)是一種法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保險人在向被保險人賠償保險金后，有權(quán)行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對保險人具有約束力。考慮到涉外民商事案件的處理常常涉及國際條約、國際慣例的適用，相關(guān)問題具有特殊性，故具有涉外因素的民商事糾紛案件中該問題的處理，不納入本條規(guī)范的范圍?！?/p>

④Mavrommatis Case（Greece v.U.K.），PCIJ Series A，No.2，1924，p.12.國際常設(shè)法院解釋“當一國國民受到他國國際不法行為的侵害但無法通過正常渠道獲得賠償時，該國有權(quán)對受侵害的國民提供保護，此乃國際法的基本原則之一。一國為其國民提起訴訟，采取外交措施或啟動國際司法程序的行為，實際是在行使國家權(quán)利——確保國際法規(guī)則得到遵守”。

⑤我國于2011 年與烏茲別克斯坦重新簽訂BIT，2015年與土耳其重新簽訂BIT。另與斯洛伐克（2007 年5 月25 日）、羅馬尼亞（2008 年9 月1 日）、保加利亞（2007年11月10日）重新簽訂了附加議定書。

⑥如2001 年《中華人民共和國政府與緬甸聯(lián)邦政府關(guān)于鼓勵促進和保護投資協(xié)定》第7條，1992年《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》第7條。

⑦1998 年《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》第9 條“締約雙方的爭議解決”：“一、締約雙方之間有關(guān)解釋或執(zhí)行本協(xié)定的所有爭議應(yīng)盡可能地在締約雙方之間通過外交途徑解決；二、如果不能解決，爭議應(yīng)提交由雙方代表組成的混合委員會；三、如果混合委員會在自談判開始之日起六個月內(nèi)不能解決該爭議，應(yīng)締約一方的要求，該爭議應(yīng)提交仲裁庭”。第10 條“有關(guān)投資的爭議解決”：“一、締約一方或締約另一方投資者之間有關(guān)投資的爭議應(yīng)盡量由爭議雙方通過友好協(xié)商談判解決；二、如果爭議在書面提出解決之日起六個月內(nèi)不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應(yīng)按投資者的選擇提交：（一）投資所在締約一方有管轄權(quán)的法院，或者（二）一九六五年三月十八日在華盛頓開放簽字的《關(guān)于解決國民和他國國民之間投資爭端公約》下設(shè)的‘解決投資爭端國際中心’仲裁。為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補償額的爭議提交本條款所述的仲裁程序均給予不可撤銷的同意。其他爭議提交程序需征得當事雙方同意。三、作為爭議一方的締約任何一方不能因為作為爭議另一方的投資者可以根據(jù)保險單收取全部或部分損失的補償而在仲裁程序的任何階段或在執(zhí)行仲裁裁決時提出任何異議?！?/p>

⑧《漢城公約》第18 條規(guī)定：“一、在對被保險人支付或同意支付賠償后，本機構(gòu)應(yīng)代位去的被保險人對東道國和其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利與索賠權(quán)，擔(dān)保合同應(yīng)包括關(guān)于代位的條款；二、上述第一條款規(guī)定的本機構(gòu)的權(quán)利，全體會員國應(yīng)予承認?！?/p>

⑨根據(jù)《漢城公約》第5條和《漢城公約》附表A，MIGA 的機構(gòu)法定資本為10 億特別提款權(quán)，共分為10萬股，每股票面價值為1萬特別提款權(quán)。