李蘭英 魏瀚申

［摘 要］ 刑法立法中行政前置化的立法趨勢是法定犯時代背景下實現(xiàn)行刑共治的應然選擇。而金融犯罪中行政前置性要件的設置不僅關系到金融犯罪的治理效果，更決定了金融犯罪治理路徑的走向。與金融犯罪中行政前置性要件的應然價值相悖的是，當前理論界對此關注不足，且存在理論前提不清、認識不一的問題。對其適用現(xiàn)狀進一步檢視后則發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有金融犯罪中行政前置性要件的設置呈現(xiàn)單一化的趨勢，不僅違背了刑法謙抑性原則，而且司法適用中可操作性不高，甚至有悖離金融犯罪治理目標之風險。對此，有必要立基于匹配性理論的認識論要義，遵循多元協(xié)同的方法論要求，構(gòu)建集價值導向、立法設置、司法適用為一體的適用路徑。由此，才能實現(xiàn)金融犯罪治理的現(xiàn)代化與法定犯時代犯罪治理需求的統(tǒng)一。

［關鍵詞］ 法秩序統(tǒng)一原理 行政前置性要件 金融犯罪 法定犯 行刑共治

一、問題的緣起

法定犯時代背景的到來，為社會治理與犯罪治理帶來了新的討論議題。與積極刑事立法活動帶來的“刑法保護前置化”趨勢相伴隨的是，我國刑法立法中還出現(xiàn)了“行政程序前置化”的現(xiàn)象。如《刑法修正案（七）》第3條在逃稅罪中增設的初犯免責條款、《刑法修正案（八）》第41條增設的拒不支付勞動報酬罪中的“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”條款、《刑法修正案（九）》第28條增設的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中的“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”條款、《刑法修正案（十一）》第4條增設的《刑法》第134條之一危險作業(yè)罪第2項中的“拒不執(zhí)行”條款等等。上述現(xiàn)象有一個鮮明的特征便是均將行政程序性要件（如“未經(jīng)行政許可”“經(jīng)行政處罰”“經(jīng)有關部門責令”等）設置為犯罪成立的前提要件。（為行文便利，以下簡稱行政前置性要件。）

行政程序前置化的立法現(xiàn)象并非我國刑事立法活動的新創(chuàng)，其早在1997年《刑法》出臺之時就已存在。而金融犯罪作為行政犯規(guī)制與關照的重點類型之一，自然也存在不少行政前置性要件。對此，我國有學者指出，在經(jīng)濟刑法領域設置行政程序性要件，不僅契合刑法的謙抑性原則，而且更有利于市場經(jīng)濟的交易和流通。無獨有偶，域外也有學者指出，在金融等國家重點行業(yè)的刑法保護上，維護行政許可秩序，不僅有利于維護金融交易與資本市場的有效運作，而且還有利于實現(xiàn)國家對整體經(jīng)濟秩序的監(jiān)管與監(jiān)控。

但與金融犯罪中行政前置性要件的實踐價值相悖的是，當前有關金融犯罪中行政前置性要件的研究存在不同程度的不足。其一，理論研究的前提不清。對于行政程序前置化的立法現(xiàn)象，當前理論界議論紛紛，沒有形成一致的見解。除了行政前置性要件的稱謂外，還存在“程序性構(gòu)成要件要素”“前置行政程序”等不同的稱謂。其二，理論研究的重心偏差。當前理論界主要圍繞逃稅罪、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、拒不支付勞動報酬罪等個罪進行探討，對金融犯罪中行政程序性要件卻鮮有論者展開專門性研究，與金融領域之于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要地位極不匹配。其三，理論研究的認識不一。在既有提及金融犯罪程序性要件的理論研究中，理論界對其正當性基礎、適用范圍等基礎性問題也沒有形成一致的見解。例如，在對于金融犯罪中行政前置性要件設置的必要性的討論上，肯定論者指出，刑法中這一類要件的設置具有提高入罪門檻，限定處罰范圍的作用，對于非法吸收公眾存款罪等從合法直接到犯罪“斷崖式”的罪名最需要設置行政前置性要件。否定論者則認為，行政前置性要件的設置造成了刑法認定的依附性，模糊了行政前置法與刑事法律規(guī)范之間的界限。而金融犯罪屬于法定犯，在立法上規(guī)定不清、理論上認識不一的情況下，勢必會造成司法實務的適用混亂，進而影響金融犯罪治理的法律效果與社會效果。

行政程序前置化的立法擴張趨勢與金融犯罪理論研究缺憾的鮮明對比，暴露了當前理論界對金融刑事法治現(xiàn)代化的關注不足。實際上，行政前置性要件是法定犯時代背景下實現(xiàn)行刑共治的必然舉措之一。金融犯罪中行政前置要件的立法設置與司法適用，不僅涉及犯罪圈的擴張或者限縮問題，而且關系到行刑交叉等不同范疇的法律關系之配置問題，更是我國金融犯罪治理現(xiàn)代化的重要組成部分。有鑒于此，本文將側(cè)重于解決以下三個問題：第一，對行政前置性要件的理論內(nèi)涵進行系統(tǒng)梳理，厘清本文討論的理論前提；第二，對金融犯罪中行政前置性要件的規(guī)范效果進行檢視，明晰其適用現(xiàn)狀與可能存在的困境；第三，針對金融犯罪中行政前置性要件的適用困境，試圖提出針對性、體系化的應對路徑，以服務于我國金融犯罪治理的現(xiàn)代化建設事業(yè)。

二、金融犯罪中行政前置性要件的理論構(gòu)造

行政前置性要件并非法理或者學理上的專門性詞匯，而是對當前刑法立法中行政程序前置化現(xiàn)象的一種客觀性描述。因此，在探討金融犯罪中行政前置性要件的適用現(xiàn)狀之前，有必要對其理論基礎進行闡明。

（一）行政前置性要件的理論內(nèi)涵

如前所述，當前理論界對于行政程序前置化的現(xiàn)象早已展開探討，但不同的學者之間沒有形成一致的見解。在對這一現(xiàn)象的概括、提煉上，同樣持行政前置性要件說的論者還有姜濤教授，但遺憾的是，姜濤教授的論文中僅提及行政前置性要件是“刑法分則個罪中的限制性要件，強調(diào)行政處理優(yōu)先性”，仍偏向于一種描述性的視角，并沒有涉及其理論定位，因而建構(gòu)性稍顯不足。對此，本文認為有必要與既有觀點進行充分的比較分析，以澄清行政前置性要件的理論全貌。

第一，在行政前置性要件與程序性要素或者程序性犯罪構(gòu)成要素之間的關系上，兩者之間是一種包括與被包括的關系。從概念范圍上來看，行政前置性要件包括行政命令前置性要件、行政許可前置性要件與行政處罰前置性要件三種。而當前理論界探討的刑法中的程序性要素特指行政命令前置性要件，即“經(jīng)責令改正而拒不改正”，不包括行政許可或者行政處罰前置性要件。有學者指出，行政處罰要件不具備行政命令前置性要件的限制處罰的功能，行政許可要件與行政命令要件在程序啟動主體上存在鮮明的差異。還有學者認為，雖然“未經(jīng)行政許可”與“經(jīng)責令改正而拒不改正”兩者之間均具有程序性，但在行為的違法性的判斷上，前者是行為的違法性判斷的前提，而后者只是行為的違法性判斷的嗣后性要素，并且前者不具備后者的犯罪阻卻功能?！敖?jīng)行政處罰后又實施”也屬于刑事可罰性的積極根據(jù)，而非消極根據(jù)，因而與行政命令要件也存在本質(zhì)上的差異。

對此，本文認為，行政命令前置性要件與行政許可前置性要件、行政處罰前置性要件之間誠然具有性質(zhì)與功能上的差異，因而程序性要素說的觀點具有一定的可取之處。但問題的關鍵在于，能否將上述三種要件均統(tǒng)攝于行政前置性要件這一概念之下。本文認為，答案是肯定的。其一，三者具有相同的理念前提。具體來說，三者均屬于具體的行政程序要件，并且均具有行政前置性規(guī)范的支撐。因而，從法定犯的特殊構(gòu)造上來看，三者的“前置性”是相對于刑事法律規(guī)范的地位而言的。其二，三者具有相似的功能特征，均起到標識行政程序要件的客觀性的作用。行政法學界有觀點認為，所謂的行政程序，“是指行政主體實施行政行為時所采取的方式、方法和步驟、時限等”?；诖?，我們可以發(fā)現(xiàn)，上述行政程序性要件均具有標識犯罪成立的行政程序先于刑事司法的作用。其三，三者具有類型化的依據(jù)。本文認為，無論是行政命令前置性要件，還是行政許可前置性要件，抑或是行政處罰前置性要件，實際上都是根據(jù)前置性規(guī)范中行政程序的具體內(nèi)容進行的一種劃分。

第二，在行政前置性要件與前置行政程序的關系上，兩者之間是一種等同的關系，均強調(diào)刑法中行政許可要件、行政命令要件與行政處罰要件的行政程序性，均認同上述行政程序要件之于犯罪成立的判斷的優(yōu)先性。但從文義解釋的角度來看，行政前置性要件更為直觀地表示出上述特征，并且不易與行政法中的行政程序相混淆，因而更為可取。

第三，在行政前置性要件與行政不法前置性要件的關系上，兩者之間是一種平行的關系。所謂的行政不法型行政犯，指的是違反國家有關規(guī)定等空白罪狀的行政犯，以此來看，行政不法前置性要件起到的是一種標識行為具有行政一般違法性的作用。隨之而來的問題在于，如何判斷行政許可前置性要件的定位。本文認為，雖然行政許可前置性要件與行政責令前置性相比，的確同時具備標識行為的行政違法性的作用，但其與行政不法前置性要件仍存在一定的區(qū)分。其一，兩者指向的內(nèi)容不一樣。行政不法前置性要件是規(guī)范前置性要件，而行政許可前置性要件是一種具體的行政程序前置性要件。其二，兩者適用的過程不一樣。對于行政許可前置性要件來說，其存在瑕疵行政許可帶來的違法性判斷問題，因而是一個歷時性的判斷過程。對于行政不法前置性要件來說，則是一種瞬時性的規(guī)范選擇過程。但需要說明的是，這也啟示我們應當注意行政許可前置性要件與行政命令前置性要件的差異與區(qū)分。

總的來說，行政前置性要件是一種犯罪成立所需要的行政程序性要件，其與具體的行政程序行為相對應，起到標識行政處理優(yōu)先的作用，但不同的行政前置性要件在具體的程序組成要素與所起到的實體功能上也存在一定的差異，因此，需要具體問題具體分析。

（二）金融犯罪中行政前置性要件的類型劃分

在上文對行政前置性要件的概念、功能進行闡述的基礎上，下文將立足于類型化的思維，對金融犯罪中行政前置性要件予以進一步梳理。

1.以法定性為標準進行的劃分

從是否有法律明文規(guī)定的角度來看，可以將刑法中的行政前置性要件分為顯性與隱性兩類。顯性的行政前置性要件，以刑法條文明確標識行政程序性要件為標準，在金融犯罪中，顯性的行政前置性要件主要有《刑法》第174條第一款擅自設立金融機構(gòu)罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等兩種罪名。

而隱性的行政前置性要件，主要指的是刑法立法中沒有明確規(guī)定，但犯罪成立以一定的行政程序行為為前提的要件。在金融犯罪中，隱性的行政前置性要件主要有《刑法》第174條第二款偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪，第176條非法吸收公眾存款罪等兩種罪名。以非法吸收公眾存款罪為例，雖然《刑法》第176條僅規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”，但由于吸收公眾存款是一種需要國家許可才能進行的特殊性業(yè)務，因而本條中實際隱含了“未經(jīng)國家許可吸收公眾存款”這一意義。對此，2022年最高法修正后的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條就明確規(guī)定，該罪的成立需要滿足“未經(jīng)有關部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”等四個條件。

2.以行政程序的內(nèi)容為標準進行的劃分

如前所述，根據(jù)具體的行政程序行為的內(nèi)容，一般可以將行政前置性要件分為行政許可前置性要件、行政處罰前置性要件與行政命令前置性要件三種。而在金融犯罪中，有且僅存在行政許可前置性要件一種，也就是說，上述顯性或者隱性的金融行政前置性要件均為行政許可前置性要件。在此需要特別說明的是，盡管《刑法》第196條信用卡詐騙罪第二款中涉及“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，但從作出主體的角度來說，其指的是銀行，而非行政機關，因而不屬于本文探討的范圍內(nèi)。

由此可見，與經(jīng)濟刑法中的行政前置性要件相比，金融刑法領域的行政前置性要件具有如下特點：第一，數(shù)量適中，約占經(jīng)濟刑法中的行政前置性要件總數(shù)的三分之一。第二，分布集中，主要位于《刑法》第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中。第三，類型單一，僅包括行政許可性前置性要件。第四，形成原因具有特殊的歷史與現(xiàn)實背景。具體來說，我國金融犯罪的治理長期以來一直屬于一種“金融管理本位主義”，這也導致了傳統(tǒng)秩序法益觀的形成。具體來說，在秩序法益觀的框架下，作為金融犯罪保護對象的國家金融管理秩序，是基于政府主導的角度來制定的，其強調(diào)市場參與主體對行政管理的服從。而行政許可前置性要件也恰好是這種“管理本位主義”的集中體現(xiàn)，或者說，行政許可前置性要件是實現(xiàn)國家對金融市場管理秩序的必要手段，兩者之間是一種手段與目的的關系。此時，是否具有行政機關的許可或者資格，成為判斷某一市場參與主體的行為是否對國家金融管理秩序造成侵害的前提性要素。

總之，金融犯罪中行政前置性要件的設置極度不均衡，雖然其形成具有一定的歷史背景，但隨著我國金融刑事法治現(xiàn)代化進程的推進，尤其在防范金融風險成為影響國家金融安全與實現(xiàn)金融治理現(xiàn)代化的重要影響因素的情況下，我們有必要對金融犯罪中行政前置性要件的適用效果進行檢視。

三、金融犯罪中行政前置性要件的效果檢視

與經(jīng)濟刑法中的行政前置性要件相比，我國金融犯罪中行政前置性要件的設置呈現(xiàn)單一化的特點。由于其形成具有特定的現(xiàn)實背景，因此隨著我國金融犯罪治理進入新的階段，便有必要對其適用效果予以進一步檢視。

（一）違背了刑法謙抑性原則的要求

在法定犯時代背景下，刑法立法的行政前置化具有彌合犯罪圈的擴張化與刑罰處罰的嚴厲化的緩沖作用。有學者也將其稱為“刑法謙抑性的另類體現(xiàn)”。本文贊同這一看法。刑法是社會發(fā)展的產(chǎn)物，這也決定了刑法謙抑性的理念內(nèi)涵并非一成不變，而是具有一定的時代精神與內(nèi)涵。如張明楷教授就指出，在網(wǎng)絡時代，刑法謙抑性的內(nèi)涵也應由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”。在法定犯的時代背景下，行政前置性要件的設置有利于在刑法不斷嚴密刑事法網(wǎng)的同時，實現(xiàn)處罰的寬緩化與輕刑化，因而符合嚴而不厲的理想罪刑結(jié)構(gòu)與行刑共治的主體要求。

但在金融犯罪中，其以單一的行政許可前置性要件為主，過度強調(diào)對金融秩序的保護，與刑法謙抑性內(nèi)涵有所沖突。其一，金融犯罪中的行政前置性要件主要被設置在單純的規(guī)制犯中，而單純的規(guī)制犯不具有犯罪化的必要性。單純的規(guī)制犯與非單純的規(guī)制犯相對應，兩者的區(qū)別在于前者僅保護經(jīng)濟秩序，而后者不僅保護經(jīng)濟秩序，還保護個人或者國家法益。之所以認為單純的規(guī)制犯不具有充足的犯罪化的理由，是因為單純的規(guī)制犯以經(jīng)濟秩序為法益保護的內(nèi)容，很大程度上只是對經(jīng)驗事實進行簡單的提煉與總結(jié)，因而無論是其立法批判機能還是其司法詮釋機能都力有不逮。

其二，單純的規(guī)制犯與行政許可前置性要件的結(jié)合不僅可能無法實現(xiàn)限定處罰的作用，更可能導致犯罪成立的范圍不當擴張。以非法吸收公眾存款罪為例，該罪屬于單純的規(guī)制犯，并且該罪中的行政許可前置性要件屬于“非法”的判斷內(nèi)容之一。對此，理論上有學者認為，該罪的“非法”屬于違法性阻卻事由的提示性規(guī)制，而非客觀的構(gòu)成要件要素。但從刑法與前置性規(guī)范的關系來看，由于非法吸收公眾存款罪中的違法與犯罪之間銜接過于緊密，因而行政違法與犯罪認定之間往往沒有任何緩沖地帶。有學者甚至稱該罪名屬于從違法到犯罪的“斷崖式”罪名。也正因此，在金融創(chuàng)新的語境下，非法吸收公眾存款罪已然異化為新的“口袋罪”。

（二）司法實踐適用的可操作性不強

行政許可前置性要件的認定離不開對“是否經(jīng)行政許可批準”這一內(nèi)涵的判斷。雖然與行政命令前置性要件不同，行政許可前置性要件不以行政機關主動發(fā)起為前提，但其在司法實踐中仍然存在適用不清的可能。

其一，行政許可前置性要件的具體內(nèi)容需要結(jié)合前置性規(guī)范才能進行解讀，在前置性規(guī)范指向性不清的情況下，便會造成前置性規(guī)范與刑法規(guī)范的脫節(jié)。對于擅自設立金融機構(gòu)罪這一顯性的行政前置性要件而言，雖然立法者在1997年《刑法》出臺時便在該罪中直接載明“未經(jīng)中國人民銀行批準”，但由于1998年《證券法》中規(guī)定“非法開設證券交易場所”“未經(jīng)批準并領取業(yè)務許可”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，因此，造成了兩法銜接的錯位。雖然《刑法修正案（三）》對該條進行了修訂，并且采取了“列舉+兜底”的形式規(guī)定了金融機構(gòu)的范圍，但隨著我國經(jīng)濟建設水平的提高以及社會主義市場經(jīng)濟參與主體的活躍化，何為“其他金融機構(gòu)”卻逐漸模糊化。因此，在行政監(jiān)管主體的政策與法律滯后的情況下，便會導致相關主體的地位顯得左支右絀。這一問題也同樣存在于偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪中的“其他金融機構(gòu)”的經(jīng)營許可證或者批準文件的認定上。對于非法吸收公眾存款罪而言，雖然根據(jù)2014年“兩高一部”出臺的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，非法集資行為的刑事認定不以行政認定為前提，但其中行政許可行為的判斷仍離不開前置性規(guī)范的支撐。通過考察“非法性”認定標準在不同階段、不同法規(guī)的演變，我們不難發(fā)現(xiàn)，“非法性”判斷標準和批準的主體不斷變換，這不僅給司法機關辦案帶來了極大阻礙，更影響了涉案當事人對行為違法的認識可能性。

其二，與行政命令前置性要件類似，在行政許可前置性要件中，也存在行政機關不作為或者相關主體通過虛假陳述等手段取得行政許可的情形。對于前者來說，理論界有觀點認為，此時行為人屬于一種法益侵害待定的狀態(tài)，當行為人贏得行政訴訟后，便也不存在所謂的法益侵害的事實。本文認為，這一種情形屬于行政許可“實質(zhì)上合法，但形式上違法”的類型，而后一種情況則屬于行政許可“形式上合法，但實質(zhì)上不合法”的類型。對于刑事司法審查來說，不僅需要考慮形式標準，也要關注實質(zhì)標準。尤其對于后者來說，其問題的核心在于，瑕疵的行政許可或者說可撤銷的行政許可能否阻卻犯罪。這一問題也是域內(nèi)外理論界關注的重點問題之一，對此，域外學界大致存在完全否定說、部分肯定說以及部分否定說等不同的觀點，而我國學界對這一問題目前也沒有形成一致的見解。

（三）悖離了金融犯罪治理的目標

對于金融犯罪的保護法益，當前理論界一直沒有取得一致的見解，除了傳統(tǒng)的金融秩序法益說之外，還存在金融信用利益說、金融安全法益說等不同的見解。但無論如何，可以確認的是，金融犯罪的保護法益的內(nèi)容關系到我國金融犯罪治理的目標，而傳統(tǒng)的秩序法益觀已然無法適應我國金融市場發(fā)展的需要。實際上，金融安全與金融創(chuàng)新是一對并行不悖的價值關系，對金融安全的保護不需要以犧牲金融創(chuàng)新為前提，而對金融創(chuàng)新的保障也不必以金融安全為代價。問題的關鍵在于，在金融犯罪治理現(xiàn)代化的語境下，無論是金融犯罪中行政前置性要件的立法設置科學性不足，還是司法實踐中可操作性不強，實際上都折射出當前金融刑法過度介入對抽象秩序的保護，或者說，混淆了金融安全與金融創(chuàng)新之間的關系。

以擅自設立金融機構(gòu)罪為例進行說明，該罪與非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪不同，立法者在其罪狀中沒有規(guī)定任何的罪量要素。對此，理論界有學者認為，本罪屬于行為犯，只要實施了擅自設立金融機構(gòu)的行為即構(gòu)成本罪。但也有論者持反對意見，主張該罪屬于“裸的行為”類型，本質(zhì)上屬于抽象危險犯。實際上，對于行為犯與抽象危險犯兩者究竟是何種關系，理論上一直存在“等同說”與“差異說”兩種鮮明的立場。對此，本文認為，行為犯與抽象危險犯兩者不能等同，并且擅自設立金融機構(gòu)罪屬于行為犯。原因在于：其一，在本質(zhì)上，抽象危險犯仍然要求造成一定的“結(jié)果”（即一種“一般存在著的高度危險的結(jié)果”），而行為犯則不要求；在認定方式上，抽象危險犯仍有適用反證的空間，而行為犯則不然。其二，對于擅自設立金融機構(gòu)罪來說，無論是在2010年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案標準（二）》），還是在2022年修訂后的《立案標準（二）》中，都僅只要求行為人實施了未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自設立金融機構(gòu)行為即可。由此可見，在司法實踐看來，該罪也屬于行為犯。

也就是說，在該罪屬于行為犯，且不允許行為人反證的情況下，其刑事處罰的范圍不僅較抽象危險犯更為廣泛，而且出罪路徑更為閉塞。這樣一來，不僅會造成行政違法直接等同于刑事不法，而且也會造成刑法在沒有具體法益侵害的情況下過度介入對秩序的保護，進而動搖刑法的價值屬性。盡管有學者認為，擅自設立金融機構(gòu)罪從表面上看僅僅只違反了行政管制，但主要目的還是為了加強風險防控與增強國家能力。但本文認為，在金融創(chuàng)新與金融技術的融合疊加作用下，行政許可前置性要件存在異化的風險，甚至可能加劇金融安全與金融創(chuàng)新價值之間的沖突與緊張。如互聯(lián)網(wǎng)股權眾籌作為一種新型金融模式，在具有緩解小微企業(yè)創(chuàng)業(yè)難、引導民間金融正規(guī)化、鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等價值的同時，也極易觸犯擅自設立金融機構(gòu)罪等罪名。

總之，金融犯罪中行政前置性要件單一化的特點雖然肇始于維護金融秩序穩(wěn)定的初衷，但通過對其立法設置、司法適用以及目標實現(xiàn)等不同方面進行考察后可以發(fā)現(xiàn)，金融犯罪中行政許可前置性要件適用已然異化，不僅無法承載金融法律體制改革的宏愿，甚至可能造成金融安全價值與金融創(chuàng)新價值之間的對立。

四、金融犯罪中行政前置性要件的應然出路

刑法立法中行政程序前置化的立法趨勢征表了法定犯時代背景下，犯罪治理任務與方式的轉(zhuǎn)變。金融犯罪中行政前置性要件的立法設置具有先天不足，在司法適用中也逐漸異化，最終與金融犯罪治理現(xiàn)代化的目標背道而馳。為此，有必要根據(jù)金融犯罪的特殊構(gòu)造與金融犯罪治理的需求，探求金融犯罪中行政前置性要件的應然出路。

（一）既有應對路徑的不足與整體思路的轉(zhuǎn)向

當前大多數(shù)學者在認識到行政前置性要件的特殊價值的同時，也揭示了其現(xiàn)行立法設置與司法適用中可能存在的問題，并提出了改進方案。大體上可以分為立法論、司法論與綜合論三種路徑。立法論主張對現(xiàn)行立法中的行政前置性要件進行全面的梳理，并根據(jù)不同的對象，采取分類對待的做法。司法論則從行政前置性要件的行政不法依附性著手，主張構(gòu)建行政前置性要件的獨立性的認定路徑。而綜合論的路徑則立足于體系化的思維方法，從適用對象、適用標準、行刑銜接三方面探索其完善路徑。

本文認為，由于行政前置性要件不僅是一個立法問題，而且還涉及具體的司法適用問題，因此，相較之下，綜合論的路徑更為可取，而立法論與司法論則稍顯視角單一。與此同時，仍需進一步指出的是，金融犯罪雖然屬于法定犯的一種，但在犯罪構(gòu)造之外，仍應注意到金融犯罪自身專屬的治理需求。從這個層面來說，綜合論的路徑更多地是提供了一種方法論上的思維啟示。對于如何認識行政前置性要件與金融犯罪治理之間的關系，仍缺乏具體的認識論上的指導，因此，現(xiàn)有的綜合論的路徑難以完全適用于金融犯罪的治理實踐中。

從表面上來看，對于金融犯罪中行政前置性要件來說，首當其要的便是厘清刑事不法與行政違法之間的關系或者說明確金融領域行政刑法的總體規(guī)則，再根據(jù)行政前置性要件的功能予以類型化處理。但問題的關鍵在于，如何在法秩序統(tǒng)一原理視角下妥當處理行政前置法與刑法規(guī)制、刑法對金融安全的保障與金融效率價值在刑法中的實現(xiàn)之間的關系。對此，金融法的“匹配性原理”認為，應當根據(jù)不同部門法的規(guī)范保護目的之不同，依照民（商）法的調(diào)整為先而經(jīng)濟法與刑法作為“一中一后”的次序展開。這便要求：觀念上，堅持契約自由的貫徹；程序上，加強前置性規(guī)范的適用；實體上，促進刑法解釋的實質(zhì)化。本文認為，這種“匹配性原理”實質(zhì)上是對法秩序統(tǒng)一原理的細化，因而對金融刑法中行政前置性要件的適用具有啟發(fā)意義。

其一，在金融犯罪的治理范式上，傳統(tǒng)金融犯罪的治理邏輯與新型網(wǎng)絡犯罪的治理邏輯，其本質(zhì)上是趨同的，即都強調(diào)金融安全、金融秩序、金融效率三者之間的共同參與與平等保護。或者說，兩者都是金融犯罪治理現(xiàn)代化的重要組成部分。正如，無論是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化，還是新型網(wǎng)絡犯罪的高發(fā)，本質(zhì)上都可以統(tǒng)一在同一法律規(guī)范的邏輯之下。網(wǎng)絡金融犯罪的治理邏輯并不是對傳統(tǒng)金融犯罪治理邏輯的悖反，相反，網(wǎng)絡金融犯罪的治理邏輯是傳統(tǒng)金融犯罪治理邏輯的延伸。正如無論是傳統(tǒng)的金融單位犯罪，還是新型的網(wǎng)絡金融單位犯罪，在刑法治理現(xiàn)代化的趨勢下，兩者都要求堅持刑罰懲治與犯罪風險預防。

其二，在刑法的前置性規(guī)范與刑法之間，其規(guī)范保護目的存在實質(zhì)性的差異。具體而言，刑法基于其最后保障法的地位與作用，天然重視對金融安全價值的維護。而行政前置法則不可避免地強調(diào)金融監(jiān)管的介入，以維護金融秩序的平穩(wěn)展開。因此，“匹配性理論”的方法論價值在于，在“社會總福利”這一共同的價值目標導向下，有效整合不同的部門法及其法律功效，并且促進不同部門法之間的價值融通。

綜上所述，金融法中匹配性理論對行政前置性要件的啟示在于：（1）在價值理念與功能導向上，金融犯罪中行政前置性要件應當轉(zhuǎn)換既有的指導思路，將重點放置于妥當處理金融安全與金融創(chuàng)新的關系上。（2）在刑法立法上，金融犯罪中行政前置性要件的設置應當充分體現(xiàn)刑法立法的科學性，克服現(xiàn)有金融犯罪行政前置性要件設置單一化的立法窠臼。（3）在刑事司法上，金融犯罪的司法適用應當在處理刑事不法判斷的從屬性的同時，堅持刑事司法判斷的獨立性本位。

（二）刑事理念方面：行政前置性要件的正當性澄清

當前理論界對于行政前置性要件中的行政命令前置性要件與行政處罰前置性要件的正當性一般沒有疑問，主要的焦點在于行政許可前置性要件的正當性上。對此，肯定論者認為，在法定犯中，行政前置性要件的理論基礎在于新功能責任論，即以法益的可恢復性作為行為人的責任阻卻事由，而法理基礎則在于法益侵害待定狀態(tài)的實然存在。否定論者則直言，非法吸收公眾存款罪中成立所要求的“未經(jīng)許可”要件，不僅有悖法理，而且同市場經(jīng)濟活動原則也是背道而馳的。

相較之下，本文贊同肯定論的主張，但問題的關鍵在于，上述論斷對于一般的法定犯是適宜的，而在管理本位主義的金融犯罪治理立場下，恐怕難以有生存的空間。這是否意味著行政前置性要件僅僅只能視為行政前置法的“附隨物”，僅具有消極價值呢？本文認為，答案并不盡然。

其一，在法定犯時代，刑法謙抑性早已實現(xiàn)了能動主義的轉(zhuǎn)向。刑法謙抑性理念作為刑法的基本理念，強調(diào)對國家刑罰權的限制。在積極的刑事立法活動下，刑法謙抑性理念所招致的詰問在于，犯罪圈的不斷擴大化是否有違謙抑性原則的要求。但實際上，隨著法定犯時代的到來，刑法所面臨的犯罪形態(tài)也發(fā)生了由民事犯向行政犯的轉(zhuǎn)變，這便要求推動刑事治理任務從管理秩序向善治秩序的轉(zhuǎn)向。其中，關鍵的一點便是立法規(guī)制的犯罪化與司法治理的恢復性的交錯前行。因此，行政前置性要件的設置符合了社會治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時期能動的刑法謙抑性理念對金融犯罪的期許。（對于這一點，由于上文已經(jīng)提及，故不過多展開。）

其二，存在論語境下金融犯罪的法益保護觀具有轉(zhuǎn)變的必要性。我國金融犯罪中行政前置性要件是金融犯罪的管理本位主義的產(chǎn)物，在傳統(tǒng)語境下，其所征表出的秩序法益觀已經(jīng)招致諸多批評。在技術創(chuàng)新與金融創(chuàng)新的語境下，其固有弊端不僅存在，甚至異化。如有學者指出，我國現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事治理秉持唯結(jié)果論的邏輯。在金融犯罪的行政前置性要件上，其主要表現(xiàn)就是，行政許可的有無成為刑事違法性判斷的重要標準，行政違法與刑事不法之間界限不清，隨之引發(fā)了金融創(chuàng)新與金融安全價值的沖突。盡管有學者指出，金融犯罪中的行政許可屬于“金融管制”，與非法經(jīng)營罪中的社會性管制以及“金融監(jiān)管”都不同，其重視的是對經(jīng)濟運行危害的事前效應與事后效應，但在金融法研究范式強調(diào)金融公平、金融安全、金融效率“三足鼎立”的情況下上述論斷顯然有忽視金融治理范式轉(zhuǎn)向以及刑法作為保障法對前置法回應的需求之嫌疑。在金融交易本位主義下，我們可以發(fā)現(xiàn)不僅金融犯罪治理的手段策略有所轉(zhuǎn)變，而且金融犯罪的理論體系也有轉(zhuǎn)換的必要性。其中，一個鮮明的體現(xiàn)便是金融刑法的法益保護內(nèi)涵的理論流變，基于市場主體進行考慮的金融犯罪法益觀層出不窮。

其三，規(guī)范論語境下金融犯罪中傳統(tǒng)的秩序法益觀已然發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在《刑法修正案（十一）》中，立法者在原《刑法》第176條的基礎上增加了“退賠退贓從寬處罰”的規(guī)定，不僅傳遞出對原來刑事案件中“存款人”區(qū)別保護的意味，而且也將公眾財產(chǎn)權益吸納進本罪保護法益范圍，實現(xiàn)了本罪保護法益的周延化。這不僅為傳統(tǒng)金融秩序法益的再思考提供了新的思路，也為法益侵害狀態(tài)說在金融犯罪行政前置性要件的運用提供了規(guī)范論上的支撐。即在財產(chǎn)權益同樣是金融犯罪的保護法益之一時，其可恢復性能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰上的減免。

其四，在現(xiàn)階段，金融犯罪中的行政許可前置性要件對于維護金融安全仍有獨特作用，主張直接對非法吸收公眾存款罪進行去罪化處理的路徑，反而在我國金融市場規(guī)則尚未建立健全的情況下造成極大的金融風險，影響金融安全。因此，妥當?shù)淖龇ㄊ?，合理運用其他行政前置性要件，明晰其運用規(guī)則，以起到對金融犯罪治理的輔助作用。

（三）刑事立法方面：實現(xiàn)行政前置性要件的有限犯罪化

“立法科學化”不能等同于“立法經(jīng)驗化”或者“立法實驗化”，其在強調(diào)立法的事實基礎的同時，還強調(diào)法律體系的內(nèi)在規(guī)律。據(jù)此，本文在初步贊同立法論的思維的基礎上，將進一步澄清金融犯罪中行政前置性要件設置的原則、范圍與類型。

首先，本文之所以主張在金融犯罪中增設行政命令前置性要件，而非行政處罰前置性要件，主要原因在于行政處罰前置性要件要求“經(jīng)行政處罰”，而行政命令前置性要件則要求“經(jīng)行政催告”，從金融行政監(jiān)管的角度來說，行政命令前置性要件的設置更貼近金融行政機關的監(jiān)管職能。

其次，在金融犯罪中增設行政命令前置性要件具有必要性。正如前文所提及的，金融犯罪的法益欠缺性在司法實踐中演變?yōu)樾姓`法與刑事不法的混淆不清，在互聯(lián)網(wǎng)語境下，唯結(jié)果論的傾向?qū)е滦淌率侄纬蔀榻鉀Q金融秩序失范行為的首要解決方式。而相較于行政許可前置性要件，行政命令前置性要件的一個顯著制度績效便在于能實現(xiàn)刑法處罰的謙抑性，理順行政違法與刑事不法的關系。而金融犯罪作為法定犯所要求的二次違法性原理，也要求刑事不法堅守最后手段定位與作用。此外，行政命令前置性要件的引入，也能有效解決現(xiàn)有金融犯罪領域行政違法與刑事不法欠缺緩沖地段的不足，進而實現(xiàn)金融違法犯罪行為制裁體系的階梯性與層次性。

再次，在金融犯罪中增設行政命令前置性要件具有可行性。金融犯罪與逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪相同，所侵犯的法益都屬于一種可恢復性法益，與人身權益的聯(lián)系性不強。可恢復性法益的概念為經(jīng)濟犯罪中部分罪名的司法出罪提供了理論支撐，其原理便在于，部分法益在侵犯后具有回溯的可能性，并非“一次用盡”，且內(nèi)合了寬嚴相濟的刑事政策的指導作用。因此，在金融犯罪屬于法定犯，對于人身法益侵害性較小或者對金融市場穩(wěn)定性危害較小時，便為行政前置性要件，尤其是行政命令性要件的介入，構(gòu)建了理論空間。

最后，在具體設置范圍以及標準上，有學者指出，在行政前置性要件中由于只有行政命令性前置性要件以及行政處罰性前置性要件能起到證明行為人的主觀惡意，降低訴訟難度的作用，因此，行政前置性要件的設置不僅要考慮是否具有法益恢復的可能性，還需要判斷是否存在行為人-被害人的雙方結(jié)構(gòu)，因而有第三方主體介入的必要與空間。對于金融犯罪來說，其仍然應當接受法益的指導功能，判斷法益是否存在恢復的可能性，但不必拘泥于是否存在行為人-被害人的雙方結(jié)構(gòu)。因為金融犯罪治理本身就存在行政機關介入的必要，只是有必要推進金融行政管制向金融行政監(jiān)管的轉(zhuǎn)向。因此，本文認為，可以在侵害金融行業(yè)準入秩序犯罪以及部分侵害金融信用利益的犯罪行為中設置行政命令前置性要件。前者主要包括本文上文討論的非法吸收公眾存款罪以及擅自設立金融機構(gòu)罪，后者則是將來刑法立法有必要增設的金融主體對金融信用的刑事責任，即在嚴密金融主體的金融信用管理刑事法網(wǎng)的同時，增設行政命令前置性要件，避免其過度擴張化。

（四）刑事司法方面：厘清行政許可前置性要件的司法適用規(guī)則

既有研究集中于對行政命令前置性要件的適用規(guī)則構(gòu)建，對于行政許可前置性要件如何適用，涉及過少。本文認為，在刑事立法尚未在金融犯罪中增設行政命令前置性要件的當下，理論與實務界的重點應當集中于對行政許可前置性要件的適用規(guī)則總結(jié)上。

首先，行政許可前置性要件本質(zhì)上是一種未經(jīng)許可或者未經(jīng)批準的行為。對于擅自設立金融機構(gòu)罪來說，其指向的是擅自設立行為的認定問題。在形式上，擅自設立行為“既包括未向國家有關主管部門提出申請，未經(jīng)任何申報、審批手續(xù)而設立，也包括雖然已經(jīng)向有關主管部門提出申請，但在未獲批準的情況下而設立金融機構(gòu)”。因此，即使是合法的金融機構(gòu)，在未經(jīng)許可或者未經(jīng)批準的情況下，也可以構(gòu)成本罪。對于非法吸收公眾存款罪來說，如前所述，其“非法性”認定依循的是一種非法吸收與變相吸收相結(jié)合的二元認定模式。兩種不同的行為在對行政許可的需求程度上存在差異，對于非法吸收行為來說，其僅需要從形式上判斷是否具有行為許可即可，但對于變相吸收行為來說，其不僅需要不具備行政許可，還需要相關主體“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。因此，非法吸收公眾存款罪中的兩種行為的交叉之處在于，都以行為獲得相關行政機構(gòu)的許可或者批準為前提，但該罪的實質(zhì)認定的標準及范圍大于形式認定的標準及范圍。

其次，行政許可前置性要件的認定主要是判斷某一行政許可是否為適格行政許可的問題。對于擅自設立金融機構(gòu)罪來說，在法秩序統(tǒng)一性原理的指導下，本文認為，刑法意義上的“其他金融機構(gòu)的”認定應當采取形式與實質(zhì)相結(jié)合的判斷標準。主要原因在于，從規(guī)范保護目的來看，擅自設立金融機構(gòu)罪的設置不僅規(guī)制非法設立金融機構(gòu)的行為，而且還規(guī)制未經(jīng)許可從事金融業(yè)務的行為。在形式標準上，根據(jù)《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》的相關規(guī)定，其以具有金融許可證為必要不充分條件；在實質(zhì)標準上，則需要判斷其正在或者準備進行的業(yè)務活動是否具有本條列舉出的金融機構(gòu)的同質(zhì)性。

對于非法吸收公眾存款罪來說，根據(jù)2019年“兩高一部”出臺的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第1條的規(guī)定，該罪“非法性”的判斷在一般情況下應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，但在法律法規(guī)僅作出原則性規(guī)定時，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考相關部門規(guī)章或規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件。這一規(guī)定的不足之處在于，何為“法律規(guī)定的精神”存在抽象化、可操作性不足的問題。如在金融創(chuàng)新背景下，對于一些新型金融市場參與主體的活動往往缺乏法律層面的規(guī)范支撐，僅有部門規(guī)章或者辦法等其他的規(guī)范性文件支撐。此時，能否認定其具有非法性，便十分棘手。換言之，在金融創(chuàng)新活動直接缺乏法律規(guī)范支撐的情況下，上述規(guī)定便很難發(fā)揮作用。在金融治理體系與治理能力現(xiàn)代化的宏觀指引下，我們既需要妥當處理金融安全與金融創(chuàng)新之間的關系，也需要推動金融管制向金融監(jiān)管的轉(zhuǎn)向。因此，不能因不具有法律規(guī)范的支撐便直接對金融創(chuàng)新活動予以否定評價。為此，司法機關便可以樹立一種“二分法”的路徑判斷其是否具有前置法的支撐：（1）從融資模式入手，區(qū)分直接融資與間接融資，定位前置法；（2）從融資模式、過程的差異，定位前置法。

最后，在瑕疵的行政許可能否阻卻犯罪成立上，理論界有觀點認為，以行政許可的理論劃分為基礎，在將行政許可分為特別許可與控制性許可的情況下，對于有瑕疵的特別許可來說，其無論如何都無法阻卻犯罪成立，對于后者來說，有瑕疵的控制性許可，仍能夠阻卻構(gòu)成要件的符合性。但這一觀點存在將金融犯罪中的行政許可與一般的控制性許可混淆的嫌疑。金融犯罪中的行政許可雖然符合控制性許可的特征，但未必如其所言，只侵犯了管理的秩序，而沒有侵犯到其他法益。具體來說，金融犯罪中的行政許可屬于宏觀類經(jīng)濟許可，其目的是對整個國家經(jīng)濟活動進行總體調(diào)控，進而維系國家金融安全利益。而且網(wǎng)絡金融犯罪中禁止惡與自體惡的差異化趨勢，也印證了僅將金融犯罪中的行政許可作為一般的控制性許可這一觀點的不足。本文認為，金融犯罪中的行政許可前置性要件只需要區(qū)分其與特別許可的差異，而無需拘泥于具體類別上的差異。對于刑法適用來說，在其存在瑕疵的情況下，需要進行實質(zhì)的違法性判斷。以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪為例，當行為主體本不具有獲得該行政許可的實質(zhì)資格，仍然以欺騙或者賄賂手段獲得時，如果其業(yè)務活動存在造成法益侵害的實質(zhì)性風險，便需要對該主體取得的行政許可的出罪機能予以否定評價，進而肯定該主體成立擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。此外，對于行政主管部門不應當作出行政許可而作出行政許可的情況，由于普通從業(yè)者基于對行政主管部門的信任，因此不存在違法性認識的可能，可以進行免責處理，但需要嚴格證明。

值得進一步說明的是，盡管行政許可前置性要件的適用離不開對前置性規(guī)范的確認，但其與行政不法前置性要件仍存在本質(zhì)上的區(qū)分。對于金融犯罪中行政不法與刑事違法區(qū)分模糊的問題，本文認為，應當加強各個部門的溝通聯(lián)動，由司法部門和政府部門共同參與，邀請刑法專家和金融專家共謀劃策，制定一些具有可操作性的“綜合解釋”，或許可以解決類似金融犯罪中行政前置性要件模糊而導致刑事違法與犯罪難以界定的問題。

五、結(jié)語

在社會轉(zhuǎn)型時期，社會變動帶來了刑事立法與刑事理論的變遷。刑事立法上行政前置化的現(xiàn)象是現(xiàn)代社會治理結(jié)構(gòu)與治理任務開始轉(zhuǎn)型的表現(xiàn)之一，但也不可避免地帶來了與傳統(tǒng)刑事法律體系的沖突與抵牾。在風險社會的背景下，金融風險的治理不僅與國家安全相聯(lián)系，而且也深刻影響國家金融治理體系和治理能力的現(xiàn)代化進程。并且隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，我們可以發(fā)現(xiàn)金融犯罪的生成機理及發(fā)生場域已經(jīng)發(fā)生了顯著的改變，在當下金融創(chuàng)新與金融風險并存的階段，更有必要對傳統(tǒng)金融刑法理念及其治理體系進行深刻的反思。

金融犯罪治理的現(xiàn)代化需求為檢驗刑事立法中行政前置性要件提供了契機。在規(guī)范論以及存在論的雙重語境下，我們可以發(fā)現(xiàn)金融犯罪中行政前置性要件的立法規(guī)制與司法現(xiàn)狀面臨諸多隱患。金融犯罪中行政前置性要件的適用與金融犯罪的治理是表里關系，在法秩序統(tǒng)一視野下，從理念之維澄清行政前置性要件的正當性，從立法之維提倡有限的、區(qū)分化的犯罪化策略，從司法之維構(gòu)建體系化的行政前置性要件的運用體系，有利于克服行政前置性要件的消極影響，進而助益金融犯罪的治理。